臺灣臺北地方法院民事判決 97年度訴字第4631號原 告 乙○○訴訟代理人 陳貴德律師複 代理 人 蔡行志律師被 告 甲○○上列當事人間排除妨害等事件，本院於民國九十八年一月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應除去設置於原告所有坐落於門牌號碼台北市○○區○○街四十之一號建物前之設備及鐵捲門（位置及使用面積如附圖紅色標示部分），並禁止被告於上開建物門前為設攤行為。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述略稱：㈠原告於民國九十五年九月五日以新台幣（下同）九百七十萬
二千元（房屋部分十六萬元）之價格向本院民事執行處拍定買受坐落於台北市○○區○○段一小段五八二地號，面積四十平方公尺之土地及地上之加強磚造門牌號碼為台北市○○區○○街四十之一號建物，有不動產權利移轉證明書可稽。詎被告甲○○於上揭建物門前，占用華西街觀光夜市○○○○○道路並設立鐵捲門、鐵架等建物，非但緊鄰原告所有之上開建物，並非法占用同上小段五一二地號之市有土地，而無照違規擺設攤位營商，業已嚴重妨害原告對上揭建物為一般通常合理之使用，屢經原告請求除去，被告仍置之不理，爰依民法第七百六十七條中段、後段排除與防止妨害請求權法律關係，訴請被告除去妨害所有權行使之設施及鐵捲門，且為防止被告於除去妨害後，死灰復燃，亦應禁止被告於上開建物門前設攤營利，以維原告之所有權。
㈡被告雖於本院九十七年九月四日現場履勘時陳稱，有留通道
給原告通行，有向台北市政府繳納營業稅，其所營攤位是合法攤位云云。惟查：
⑴由現場相片顯示，該通道之寬度不足一米，僅可勉強容一
人通行，大大影響原告進出，且該攤位內側之捲門支架，亦係緊臨貼附在原告建物之牆壁上，亦已嚴重妨害原告對該建物所有權之使用。況原告所拍定買受之上揭建物是接臨華西街夜市之一樓店面，其經濟價值亦因被告之違法設攤阻礙人員進出，而貶抑原有價值。
⑵被告於履勘時雖檢附財政部台北市國稅局九十七年間之營
業稅繳款書，然該營業稅繳款書只能證明其有營業並繳稅之事實，並不能遽而推論是合法攤位。經查，被告之攤販證於八十三年間已取消，為無照攤販並占用通路營業，業經台北市政府萬華分局取締告發在案，此實情亦有處理經過之文件可稽，被告無法提出合法攤販證及向台北市政府繳納土地租金之地租收據，且台北市市場處亦已證明被告不是合法攤販等情，在在均足以證明，被告於上址所營攤位顯非合法。
㈢被告辯稱原告欲以一千三百萬元出售拍定建物予被告並非事
實，原告曾欲以一百萬元搬遷費請被告搬遷，但不為被告接受，因兩造條件差距太大，只能請求依法判決。
三、證據：提出不動產權利移轉證明書影本一份、現場相片一張、被告戶籍謄本一份、萬華分局取締處理被告攤位之電子郵件一份為證，並聲請至現場履勘測量。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述略稱：㈠台北市○○街四十之一號前之攤位攤販證登記人原為陳林進
玉（九十四年往生），因華西街夜市攤販使用須知第一條規定，攤販證並不得轉借、租售，故被告採與陳林進玉合作經營模式，此攤位坐落台北市○○區○○段一小段五一二地號，不在原告所拍定不動產之範圍，且被告之攤位已留有通道可達原告拍定之系爭建物，原告亦將該建物換鎖使用；華西街商圈共一百八十八個攤位，上開五一二地號乃台北市市有土地，全長一百公尺，有二十二個攤位，以商家登記人為準，共同營業人就是商家會員，被告依法納稅，繳納華西街攤商清潔費，以上有營業稅查定課稅核定稅額繳款書、清潔水電管理費收據三張及碑記照片一張為證，建物與攤位本來就分開，被告乃攤販會員，並非無權占有。
㈡被告此攤位以傳統整復員為主，祖傳三代歷經五十年，身染
肝癌，來日無多，原告就拍定所得房地，要以一千三百萬元出售被告，後來談判破裂，原告方為本件訴訟，但拍定房地之糾紛，與被告之攤位無關。九十六年十月一日，華西街觀光夜市變更為商圈協會，全體攤販不用攤販證，被告亦有華西街商圈選舉權，可調問台北市市場處第四科姜科長證明，台北市市場處現為輔導單位，並無實質權利，一切由商圈自治、條例規範，原告非商圈會員，亦未繳納規費，對被告並無排除妨害請求權存在。
㈢原告曾表示希望以搬遷費一百萬元左右與被告協商解決，但
被告不同意，認為要求被告搬遷至少要七百萬元。原告所提出檢舉被告為無照攤販之電子郵件，係匿名檢舉，故警方沒有繼續取締被告。
三、證據：提出拍賣公告內容影本一份、營業稅查定課稅核定稅額繳款書影本二份與正本一份、不動產登記謄本一份、台北市○○街商圈區協會成立大會手冊一份、會員大會邀請通知書影本一份、清潔水電管理費收據三張、碑記照片一張、財政部台北市國稅局萬華稽徵所函一份、戶口名簿影本一份、全民健康保險證明卡影本一份、台北市政府攤販營業許可證影本一份、攤販名冊影本一份、華西街商圈輔導計畫會議紀錄影本一份、開會通知影本一份、會員大會手冊部分影本一份、會員大會會議紀錄影本一份、照片二張為證，並聲請調問台北市市場處第四科姜科長。
丙、本院依職權向台北市市場處函查被告是否為合法攤販，並調取本院九十四年度執字第四一一○四號卷。
理 由
一、原告主張意旨略以：被告於原告所有台北市○○街四十之一號建物門前，佔用市有土地設立鐵捲門、鐵架等建物，屬無照違規擺設攤位營商，嚴重妨害原告對上揭建物為一般通常合理之使用，故依民法第七百六十七條中段、後段排除與防止妨害請求權，請求被告除去妨害原告所有權行使之設施及鐵捲門，並禁止被告於上開建物門前為設攤行為等語。
二、被告答辯意旨則以：被告係與已故攤販證登記人陳林進玉合作經營攤位之華西街商圈攤販會員，屬有權擺設攤位之合法攤販，該攤位並非原告拍賣取得建物之範圍，更未不法妨害原告之所有權，原告並無請求被告除去妨害之權利，亦無權阻止被告合法設攤之行為等語置辯。
三、兩造對於被告設攤於台北市市有土地上，位置係原告所有台北市○○街四十之一號建物門前，被告有設置設備及鐵捲門之事實並無爭執，其爭執重點在於：㈠被告係無權占用市有地之無照攤販，不法妨害原告所有權之圓滿行使，或經台北市政府許可使用市有地之合法攤販，並無任何不法？㈡若認定被告是合法攤販，設攤行為是否妨害原告所有權的合理正常使用而應排除？爰就上揭爭點說明如后。
四、被告係無權占用市有地之無照攤販，不法妨害原告所有權之圓滿行使，原告依法有權請求被告除去原告建物前之設備及鐵捲門，並請求禁止被告為設攤之行為：
㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第七百六十七條定有明文；復按「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條中段定有明文。此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。而所謂『不法』，僅須所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務為已足，並非以行為人之妨害具有刑事責任或有民事上無效、得撤銷事由為必要。」（最高法院八十八年度台上字第二四二○號裁判意旨參照）。
㈡經查，關於被告是否合法攤販，被告雖提出陳林進玉之台北
市政府攤販營業許可證影本，辯稱被告與陳林進玉合作經營攤位，為合法攤販云云，然上揭許可證明白記載有效期限自七十八年一月一日起至八十年十二月三十一日止（參本院卷五十六頁背面），而台北市市場處九十七年十二月十六日更函覆本院稱：「經查華西街觀光夜市第三二號攤位（門牌號：華西街四十之一號前）原有本府發證攤販陳林進玉君（身分證號：Z000000000）設攤營業，許可證號：北市建萬證字第○二九三號），該證因有效期限內未重新提出繼續營業之申請，業經本府於八十二年十二月十四日以北市建四字第九○九○九號公示送達公告自動失效，目前營業人甲○○君非本府發證攤販。」（參本院卷第六十三頁），足見縱被告曾與陳林進玉合作經營攤位，然至遲於八十二年十二月十四日之後，陳林進玉已喪失合法攤販之地位，被告亦無從再藉由合作經營之模式取得合法攤販之地位。
㈢再者，被告雖另辯稱原告並未經由拍賣取得攤位，拍賣時已
留有通道得抵達原告拍定之建物，被告經營攤位依法納稅，並繳納清潔費而為攤販會員，九十六年十月一日後，華西街觀光夜市變更為商圈協會，全體攤販不用攤販證，可傳姜科長證明云云。惟查：⑴原告自始至終並未主張經由拍賣取得系爭攤位，亦非請求被告遷讓系爭攤位，拍賣條件註明被告攤位不在拍賣範圍，並非實體上對被告是否合法攤販予以認定，更非否定原告就實體爭執依法主張之權利；⑵營業稅之課徵不限於合法攤販，只要有事實上營業獲利之行為即應課徵，否則合法攤販依法納稅，不合法攤販反而免納稅，無異鼓勵不合法攤販，自非立法課稅之意旨，從而並不能以被告繳納營業稅為由，即認定被告為合法攤販；⑶如前所述，至遲被告於八十二年十二月十四日之後，已不可能藉由合作經營之模式取得合法攤販之地位，自不可能因繳納攤商清潔費而成為合法攤販，更不可能因所謂九十六年十月一日會議，華西街觀光夜市變更為商圈協會，而轉變為合法攤販，自無傳訊被告所稱姜科長進行查證之必要；⑷系爭攤位設置於原告拍定建物之門前，占用位置及使用面積如附圖紅色標示部分所示，業經本院九十七年九月四日現場履勘查明無訛，並經台北市建成地政事務所製有複丈成果圖在卷可稽（參本院卷第二十七頁），阻礙原告就所有建物所有權之圓滿行使甚為明確，又被告既非合法攤販，原告就此項阻礙法律上並無容忍之義務，參酌前揭最高法院裁判意旨，原告自得為本件除去與防止妨礙之請求，請求被告除去原告建物前之設備及鐵捲門，並請求禁止被告為設攤之行為。
五、綜上所述，原告基於排除與防止妨害所有權之法律關係，依民法第七百六十七條中段、後段規定，請求被告除去設置於原告所有坐落於門牌號碼台北市○○區○○街四十之一號建物前之設備及鐵捲門（位置及使用面積如附圖紅色標示部分），並禁止被告於上開建物門前為設攤行為，其請求為有理由，應予准許。
六、兩造之其餘攻擊防禦方法及其他爭點，於本件判決結果無影響，爰不一一論列，附此說明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 13 日
民事第一庭 法 官 文衍正以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 2 月 13 日
書記官 潘惠敏