臺灣臺北地方法院民事判決 97年度訴字第4879號原 告 丙○○訴訟代理人 楊金順律師複 代理人 甲○○
董家均律師被 告 乙○○訴訟代理人 陳淑芬律師
陳曉祺律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國98年1 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：原告原起訴請求被告給付如卷附97年5 月5 日民事起訴狀所示訴之聲明（見本院北調字卷第308 號第3 頁），嗣因占用屋頂平臺位置及面積經臺北市大安地政事務所測量繪製如附圖所示，乃變更為請求被告給付如卷附97年11月26日民事更正訴之聲明暨準備狀所示訴之聲明（見本院卷第83頁），有關變更占用屋頂平臺位置及面積部分，屬補充或更正事實上之陳述，依民事訴訟法第256 條規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造均為坐落臺北市○○區○○段6 小段275 地號上建物臺北市怡安大廈之區分所有權人，伊為門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷45之1 號1 樓所有權人（下稱45之1 號1 樓），被告則為門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○號6 樓（下稱系爭房屋）所有權人。詎被告未經共有人全體同意，將頂樓平臺加蓋如附圖所示Ａ部分建物及Ｂ部分雨遮，面積分別為72及47平方公尺之違章建物（下稱系爭建物）供其使用，伊為共有人之一，自得依法訴請拆除並回復原狀，將法定空地返還伊及其他共有人全體。又公寓大廈屋頂構造本不得約定為專用部分，縱認建商與各承購戶有約定屋頂平臺由頂樓住戶使用管理，被告於民國78年間買受系爭房屋時繼受該分管契約，然屋頂平臺應依原始建築設計管理使用，惟被告於屋頂平臺建築系爭建物，破壞原有結構設計，嚴重影響建築物景觀及結構上安全，造成一樓及地下室嚴重龜裂及漏水，被告仍應拆除系爭建物。且被告無權占用頂樓平臺，已不法侵害伊及其他共有人全體之權益，因此受有相當於租金之不當得利，致伊及全體共有人因此受有損害，爰依所有物返還請求權及不當得利之法律關係，提請本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應將屋頂平臺增建物如附圖所示Ａ部分面積72平方公尺建物及Ｂ部分面積47平方公尺雨遮拆除，並將上開屋頂平臺騰空返還予伊及其他全體共有人。㈡被告應自96年4 月4 日起至拆除回復原狀日止按月給付原告新臺幣（下同）20,139元【計算式：76,480（公告地價：元/ 平方公尺）×80% ×10% ×1,185 （平方公尺）×8/240 （應有部分比例）÷12（個月）】。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：怡安大廈於59年間興建完成，伊於78年間向前手買受怡安大廈6 樓時，該屋頂平臺時已包括系爭建物，買賣契約中載明房屋以現況為主，前手交屋時亦將6 樓主建物及系爭建物一併點交，伊買受系爭房屋30餘年來，怡安大廈區分所有權人迭經變更，但因買受之後手皆知悉屋頂平臺分管協議存在而均無爭議，屋頂平臺顯存有默示分管協議，原告於96年間購買怡安大廈地面層所有權，即已從建築物外觀明知屋頂平臺使用狀況，當然需受分管協議拘束，怡安大廈於96年4 月27日區分所有權人會議中討論屋頂平臺增建事項，出席區分所有權人均同意屋頂平臺維持使用現狀，嗣後怡安大廈管理委員會做成補正會議紀錄，送交臺北市建築管理處報備且經同意備查。另伊所占有使用部分僅為屋頂平臺小部分，惟原告以怡安大廈建築基地總面積1,185 平方公尺為計算不當得利金額之基礎，顯有錯誤等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免除假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、兩造均為坐落臺北市○○區○○段6 小段275 地號上臺北市怡安大廈之區分所有權人，原告為怡安大廈門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷45之1 號1 樓之所有權人，被告為怡安大廈門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○號
6 樓之所有權人，有原告提出臺北市土地登記第二類謄本、土地所有權狀及建物所有權狀等件影本在卷可參。（見本院97年度北調字第308 號卷第12-19 頁）
㈡、原告於96年2 月9 日因買賣取得45之1 號1 樓房屋所有權（見本院97年度北調字第308 號卷第17頁），被告於78年4 月21日因買賣取得系爭房屋所有權（見本院97年度北調字第30
8 號卷第12頁）。
㈢、怡安大廈頂樓平臺上搭建有如附圖所示系爭建物，有Ａ部分面積72平方公尺建物及Ｂ部分面積47平方公尺雨遮，均為被告所有，業經本院至現場勘驗屬實，且有大安地政事務所土地複丈成果圖（即附圖）在卷（見本院卷第42-43 頁、第49-50頁）。
四、兩造之爭點及論斷：
㈠、被告是否有權使用怡安大廈頂樓平臺部分？若否，原告請求相當租金之不當得利及損害賠償金額是否恰當？
㈡、若被告有權使用怡安大廈頂樓平臺部分，原告得否以被告違反建物使用方式而請求被告拆除系爭建物？茲分別論述如下：
㈠、被告是否有權使用怡安大廈頂樓平臺部分？若否，原告請求相當租金之不當得利及損害賠償金額是否恰當？
１、按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第820 條第1 項定有明文。次按共有人對共有物之特定部分為使用收益，固須徵得其他共有人全體之同意，然所謂同意，原不以於行為時，分別以書面出之為必要；其因明示或默示所為之事前或事後承認（追認）均足當之，此有最高法院83年度臺上字第1282號判決參照。而共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，此亦有最高法院87年度臺上字第1359號判決參照。倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在，有最高法院83年度臺上字第1377號、87年度臺上字第1359號判決參照。查⑴被告辯稱：其於78年買受系爭房屋時，屋頂平臺上系爭建物即已存在等情，業據提出簽訂日期為78年4 月11日之不動產買賣契約書暨日期標示為「88.5.2」之系爭建物照片數幀（見本院卷第74至第80頁）等件附卷為憑，且原告到庭所不爭執，應堪信為真實，準此，於原告取得45之1 號1 樓房屋所有權時，系爭建物已存在約18年，全體住戶對於屋頂平臺上系爭建物由被告使用一事，均相安無事而未為反對之意思，顯非單純之沈默，而係默許同意其分管之協議。⑵依被告提出怡安大廈96年4 月27日區分所權人第三次臨時會會議記錄補正臨時動議五之提案及決議紀錄內容載明：「一、本大廈屋頂平臺加蓋及陽臺外推之情形，同意維持現狀，屋頂平臺由頂樓住戶、外推久陽臺由各戶繼續使用。說明：本大廈規約第二條第二頁原規定: 『本大廈法定空地、樓頂平臺為共用部分，應供區分所有權人及住戶共同使用，非經規約或區分所有權人會議決議，不得約定為約定專用部分。』然本大廈頂樓加蓋及陽臺外推之情況已存在多年，請各區分所有權人決議是否同意維持使用現狀，將屋頂平臺交由頂樓住戶約定專用，而外推之陽臺部分由各該戶約定專用。」等語，由上觀之，可知怡安大廈頂樓加蓋及陽臺外推情況已存在多年，各區分所權人對於維持目前使用現狀並未有明顯反對之意，況前揭提案及決議內容復經怡安大廈管理委員會送臺北市建築管理處同意備查，此有臺北市建築管理處97年10月28日北市都建寓字第09772285800 號函在卷可參（見本院卷第72頁）。是以被告辯稱住戶就頂樓空間系爭建物有分管協議存在等語，揆諸前揭說明，即非無據。
２、次按共有人於其他共有人訂立共有物分割或分管契約之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約對於受讓人仍繼續存在。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部份讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束，有最高法院48年臺上字第1065號判例、91年臺上字第2477號判決參照。再依釋字第34
9 號解釋理由書可知，如該分管契約之事實為第三人明知或可得而知，縱該分管契約為債權之契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律之效力，最高法院93年臺上字第863 號裁判亦同此見解。查本件原告雖基於買賣關係於96年2 月間取得45之1 號1 樓房屋所有權，惟不動產價值昂貴，依一般買賣不動產之習慣，買受人恆親至現場調查，以瞭解該不動產位置、現況、使用情形及權利關係，而大廈頂樓增建系爭建物於外觀上明顯即可察知，且怡安大廈為60年初興建公寓，依當時習慣頂樓平臺多約定歸屬於頂樓所有權人使用，原告於購買時欲查明房屋之狀況時，不可能不注意共有之頂樓由何人使用，故原告雖非原分管契約之當事人，然其就該分管契約已處於知悉或可得而知之狀態，自仍應受原分管協議之拘束，而被告自前手取得系爭房屋所有權後，依分管協議使用頂樓增建物及雨遮，尚難謂無權占有，則原告請求被告拆除頂樓雨遮、增建物並返還予共有人全體，以及受有相當於租金之不當得利，即無可採。
㈡、若被告有權使用怡安大廈頂樓平臺部分，原告得否以被告違反建築物使用方式而請求被告拆除系爭建物？
１、按建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全，建築法第77條第1 項定有明文。查被告所使用大樓屋頂平臺，一般用途作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，被告於屋頂平臺加蓋建物，確實已達變更屋頂之用途或性質，實有不妥，但本院審酌系爭增建物並未占用全部屋頂平臺，尚有多餘空間可供大樓住戶作為避難場、出入口及通路之用，有前揭勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可參，尚難認為被告所有系爭建物占有使用頂樓平臺部份對其餘住戶之公共安全有妨害。又違反建築法第77條規定者，依建築法第91條規定課以罰鍰，故其法律效果為行政處罰，非以否認該行為之法律上效果為目的，故被告所有系爭建物占有使用屋頂平臺部分，即令不合於屋頂平臺原有構造之使用目的而違反相關法規定，尚不能引用該行為違反強制或禁止之規定為無效。
２、原告另主張系爭建物破壞怡安大廈原有結構設計，影響建築物景觀及結構上安全，並造成一樓及地下室嚴重龜裂及漏水云云，雖據其提出有顯示壁面裂痕之照片數幀（見本院卷第110-118 頁）附卷為憑，惟依前揭照片所顯示拍攝日期為97年11月13日，距怡安大廈建築完成日期59年4 月3 日（見本院97年度北調字第308 號卷第19頁）將近38年餘，期間所經歷地變次數不知凡幾，且由前揭怡安大廈96年4 月27日提案及決議紀錄內容可知，除屋頂平臺加蓋系爭建物外，尚有其餘樓層陽臺外推情況亦已存在多年，均為影響大樓景觀及結構安全之因素，由此足見造成大廈一樓及地下室龜裂及漏水之成因並非僅有頂樓加蓋系爭建物一端，復參以被告所提系爭建物於77年間所攝得照片（見本院第80頁），與本院於97年9 月4 日現場履勘所得，系爭建物為鐵皮搭建之外觀均未改變，亦未見有明顯逾越原先搭建面積範圍之情事，是以原告提出前揭照片內容，並不足證明被告屋頂平臺所加蓋系爭建物，為影響怡安大廈建築結構及安全之主要成因，此外，原告又未能提出其他證據足資證明系爭屋頂平臺增建部分有何危害怡安大廈建築結構安全之情形，故原告以違反法律規定及影響建築物結構及安全為由，請求被告拆除系爭建物，即乏依據。
五、綜上所述，被告就如附圖即土地複丈成果圖所示編號Ａ面積72平方公尺建物、編號Ｂ面積47平方公尺雨遮，因全體共有人之分管協議而得使用，難謂為無權占有，有如前述，則原告請求被告應將系爭建物拆除並返還屋頂平臺予全體共有人，以及請求受有相當於租金之不當得利，均難謂有理由，應予駁回，又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 11 日
民事民四庭 法 官 鄧德倩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 2 月 11 日
書記官 林孔華