臺灣臺北地方法院民事判決 97年度訴字第4825號原 告 戊○○訴訟代理人 陳木律師被 告 長鴻營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃瑞真律師複代理人 陳添信律師被 告 億承工程股份有限公司法定代理人 丙○○上列當事人間確認債權存在等事件，本院於民國97年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告長鴻營造股份有限公司應給付被告億承工程股份有限公司新臺幣參佰肆拾柒萬伍仟零參拾貳元，及自民國九十七年六月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代位受領。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告長鴻營造股份有限公司負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第7款定有明文。本件原告起訴時原請求：㈠確認被告長鴻營造股份有限公司（下稱長鴻公司）積欠被告億承工程股份有限公司（下稱億承公司）新臺幣（下同）3,475,032元，㈡被告長鴻公司應給付原告3,475,032元，及自起訴狀繕本送達被告長鴻公司之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息等語，嗣於本院第二次言詞辯論期日即追加民法第242條之請求權基礎，變更請求內容如聲明，雖屬訴之變更，但於被告之防禦及訴訟終結無礙，揆之前揭規定，其訴之變更應屬合法，合先敘明。
二、原告起訴主張：緣被告億承公司積欠伊1,450萬元，及自民國90年4月22日起至清償日止，按年息5％計算之利息。經查知被告長鴻公司前將「裕元極景藍區新建大樓頂嵌磁磚預鑄帷幕牆版工程」委由被告億承公司承作，亦積欠被告億承公司工程保固金3,475, 032元（下稱系爭債權）未付，該工程保固期限已於96年1月20日屆至，經向鈞院民事執行處聲請對系爭債權強制執行，鈞院乃發給執行命令，扣押被告間系爭債權，併准由伊收取，詎被告長鴻公司竟提出異議，否認系爭債權存在，為此，依強制執行法第120條第2項規定提起本件訴訟，訴請確認被告間系爭債權存在，並依民法第242條規定，命被告長鴻公司對被告億承公司為給付，由伊代位受領等語。並聲明：㈠確認被告長鴻公司積欠被告億承公司3,475,032元，㈡被告長鴻公司應給付被告億承公司3,475,032元，及自起訴狀繕本送達被告長鴻公司之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並由原告代位受領。
三、被告長鴻公司則抗辯：㈠被告長鴻公司前於83年間承攬訴外人裕元開發建設股份有限
公司（下稱裕元公司）之「極景藍區新建大樓建築工程」（下稱系爭工程），工程總價14億餘元，其中由訴外人裕元公司指定發包工程約7億8千萬餘元，由被告長鴻公司實際發包施作部分約6億2千萬餘元，被告億承公司屬裕元公司之指定分包商，依被告間及被告長鴻公司與業主裕元公司間簽訂工程合約約定，指定發包部分之工程款請領方式，須待裕元公司實際付款後7日內給付，故被告億承公司工程款之請款，須待業主簽認及實際付款後，其給付條件始成就。
㈡惟查，系爭工程雖已完工，被告億承公司因施工品質不良，
屢屢發生工程漏水情形，加上被告億承公司發生財務困難，皆由被告長鴻公司及裕元公司代為墊支修繕款，自89年迄今，裕元公司已因被告億承公司施工品質不良，支出保固費用達700萬餘元，被告億承公司則從未負擔任何保固責任。嗣經裕元公司與被告長鴻公司及其他包括被告億承公司在內之承攬商、指定分包商等共同協商，依裕元公司提出之結案明細表簽訂協議書，辦理結案，其中關於被告億承公司依約應負之保固責任由裕元公司直接承擔，系爭債權即折讓予裕元公司，裕元公司並因此出具折讓單供被告長鴻公司辦理退稅手續，故被告間已無保固金債權存在。況依民法第242條規定，原告行使代位權必須恪守債務人怠於行使其權利之要件，但被告億承公司法定代理人於庭訊中陳稱多次向被告長鴻公司請求給付保固款云云，自無何怠於行使權利情事，原告主張並不符合代位權之要件，原告之訴應無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、被告億承公司方面：㈠被告億承公司雖係訴外人裕元公司指定分包商，但系爭工程
係由被告長鴻公司統包，故由被告長鴻公司與被告億承公司等下包分別簽訂工程合約。而一個建築工程工種很多，產生工程瑕疵原因錯綜複雜，責任歸屬不易，被告億承公司所承攬者為預鑄外牆工程，係將製作完成之水泥版組合安裝於鋼骨上之工程，如有漏水瑕疵，係以矽力康找其接縫處填補，填補之後若仍漏水，或可能係建築設計或其他工程之瑕疵，不應全由被告億承公司承擔，且被告億承公司於保固期間均依約盡修繕責任，被告長鴻公司稱被告億承公司未派員修繕云云，與事實不符。
㈡被告億承公司從未同意將系爭工程保固金債權折讓予裕元公
司，被告長鴻公司也從未取得被告億承公司同意折讓之確定答覆或同意扣款之承諾，加之，被告億承公司前向被告長鴻公司要求返還系爭債權，被告長鴻公司於91年9月4日行文被告億承公司，謂被告億承公司對系爭工程仍處於保固期內，需至96年1月20日始結束保固責任，無法提早結束保固責任等語，堪認兩造間系爭工程保固金債權於斯時仍存在，今保固期限屆滿，被告長鴻公司自應將系爭工程保固工程款給付被告億承公司，而由原告代位受領。並聲明：同意原告之請求。
五、本件兩造不爭執事實及爭執要旨：㈠兩造不爭執事實：
⒈被告長鴻公司前於83年間承攬訴外人裕元公司之「極景藍區
新建大樓建築工程」，工程總價14億餘元，其中由訴外人裕元公司指定發包工程約7億8千萬餘元，由被告長鴻公司實際發包施作部分約6億2千萬餘元，被告億承公司屬裕元公司之指定分包商，被告長鴻公司與被告億承公司並簽有工程合約，約定由被告億承公司以總價1億7千萬元承作系爭工程之預鑄外牆工程。
⒉系爭工程已經完工，被告長鴻公司迄至90年12月31日止尚有
工程保固金3,475,032元未返還被告億承公司，被告長鴻公司已於91年2月間與裕元公司辦理結算及結束與裕元公司間之工程保固責任。而依被告長鴻公司與被告億承公司間工程合約約定，被告億承公司於系爭工程之保固期間為10年，需至96年1月20日始結束其對系爭工程之保固責任。
⒊被告億承公司積欠原告1,450萬元，及自90年4月22日起至清
償日止，按年息5％計算之利息，原告乃執被告億承公司積欠伊上開債權之執行名義，向本院民事執行處聲請強制執行，經本院97年度執寅字第17348號強制執行事件受理在案，並經本院先後於97年3月5日、97年4月30日發扣押及收取命令，禁止被告億承公司收取對長鴻公司之工程保固金債權，並禁止長鴻公司向億承公司為清償，及准許原告向長鴻公司收取系爭債權。長鴻公司遂於97年3月28日具狀聲明異議，本院於97年5月14日通知原告，如認長鴻公司之異議不實，得向管轄法院提起訴訟，並向本院為起訴之證明等語，原告隨即於97年5月27日提起本件訴訟。
㈡兩造爭執要旨：
⒈被告長鴻公司與被告億承公司間是否尚有工程保固金債權
3,475,032元未清償？⒉原告依據民法第242條規定，提起本件訴訟，並代位受領系
爭債權，是否合法有據？
六、茲就上開爭點析述如下：㈠被告長鴻公司與被告億承公司間，確有工程保固金債權3,475,032元存在：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。是於請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償、提存、抵銷、免除等事由而消滅，則該等債權消滅之事實，即應由被告負舉證之責任（最高法院28年上字第1920號判例意旨參照）。
查被告億承公司向被告長鴻公司承攬之「裕元極景藍區新建大樓頂嵌磁磚預鑄帷幕牆版工程」已經完工，被告長鴻公司迄至90年12月31日止尚有工程保固金3,475,032元未返還被告億承公司等情，為兩造所不爭執，已如前述，被告長鴻公司雖抗辯因被告億承公司從未負保固責任，系爭工程保固金債權已經被告2人與裕元公司協議，由裕元公司直接承擔保固責任後，折讓予裕元公司云云，但為原告及被告億承公司所否認，自應由被告長鴻公司就其抗辯事實負證明責任。
⒉而依被告長鴻公司提出協議書、結案明細表、折讓證明單及
修繕明細表等文書（見本院卷第43至50頁），及訴外人裕元公司於97年9月18日回覆本院之（97）裕營字第018號函意旨（見本院卷第63頁），暨證人即被告長鴻公司於系爭工程之業務稽核甲○○證稱，其曾代表長鴻公司與業主裕元公司協議一筆金額辦理結案，之後被告長鴻公司與分包商即退出工地，如果其後有其他問題就由裕元公司自己找人來修等語（見本院卷第80頁），僅足認被告長鴻公司確就其向裕元公司承攬之「極景藍區新建大樓建築工程」與裕元公司達成協議，約定被告長鴻公司折價900萬元辦理結案，由裕元公司自行承擔系爭工程後續保固責任，以結束被告長鴻公司對系爭工程之保固責任等情，尚未足認被告億承公司亦同意將其對被告長鴻公司之工程保固金債權亦折讓予被告長鴻公司或業主裕元公司。參以證人即被告長鴻公司於系爭工程之工地主任丁○○到庭證稱：「被告億承公司是系爭工程的協力廠商，負責外牆PC板吊裝，他們有完成工作，在交屋時... 住戶反應有漏水，我當時找被告億承公司現場工地負責人來解決... 我總共找他很多次，... 最後我們跟被告億承公司達成的協議是他們要修好PC版吊裝，至於住戶因為漏水所生損失由我們修繕，但要由被告億承公司負擔此部分支出，... 我從86 年到調離前都有在處理，我都去找被告億承公司的鄭主任出面處理，我找他們他們都會出來... 我每次找他們他們都不會拒絕」等語（見本院卷第78頁背面），及證人甲○○到庭證稱：「... 據我瞭解我們沒有對被告億承公司要求補償或賠償，... 我有代表被告長鴻公司與業主及廠商接洽，協議一筆金額辦理結案，... 我在91年左右有與被告億承公司一位姓林或姓陳還有一位姓鄭的先生聯絡，... 談工地結案的事情，他們說他們公司狀況就是不好，對我的陳述內容也是敷衍，也不願意出面協商，... 協議書的金額是現場看工地狀況找人評估費用認定的金額，... 沒有細部各廠商分攤的協議書，故這件的工程結案明細並沒有經過各廠商簽認」等語（見本院卷第79頁背面、第80頁及背面），可認被告長鴻公司於系爭工程完工後，雖發現被告億承公司施作工程有漏水瑕疵而通知被告億承公司出面修繕，被告億承公司收到通知後，皆配合派員出面修繕，且被告長鴻公司於與裕元公司洽談折讓事宜時，並未取得被告億承公司同意折讓之確定答覆或同意扣款之承諾。加之，兩造不爭執被告億承公司於知悉被告長鴻公司與裕元公司已於91年2月間完工結算及結束保固責任後，曾於91年8月29日發函被告長鴻公司，要求保固期限能比照辦理，並結付保固款，被告長鴻公司則於91年9月4日函覆被告億承公司稱，被告億承公司係指定分包，合約規定保固10年，期間長於建築主承包商保固期及其他所有分包商，被告億承公司之保固責任期應至96年1月20日止，依約仍應負修繕責任，無法提早解除等語，亦有兩造不爭執上開書函存卷可按（見本院卷第86、87頁），足信被告長鴻公司與裕元公司協議結案及結束保固責任乙節，並未告知被告億承公司，亦未得億承公司同意折讓金額，且被告長鴻公司初始本意亦無欲以其與裕元公司間折讓金額抵扣積欠被告億承公司之工程保固金債權，否則，倘如被告長鴻公司抗辯上開協議已經被告億承公司同意，被告億承公司當知後續保固責任應由裕元公司自行承擔，焉可能再具函要求比照辦理並結付保固款等語，被告長鴻公司又豈可能以保固期限未屆至為由，推諉返還工程保固金之義務？綜此可知，被告長鴻公司上開抗辯，核無足取。
⒊又依被告億承公司與長鴻公司簽訂工程合約特別條款第22條
固約定渠等間估驗請款流程為被告長鴻公司應於業主付款7日內支付款項給各指定分包商，惟系爭工程已經完工，業主裕元公司亦已於91年2月間與被告長鴻公司結清工程款項暨結束保固責任，兩造間約定給付工程款之付款條件即已成就，無論被告長鴻公司與裕元公司間結算工程款總額若干，基於債之相對性，均與被告長鴻公司與億承公司間工程契約履行無涉，兩造又不爭執被告億承公司於系爭工程之保固期間已經屆滿，依兩造簽訂工程合約第29條第2款規定，被告長鴻公司自應將系爭工程保固金發還被告億承公司，此外，被告長鴻公司又未能提出其他證據證明系爭債權有何其他消滅事由，從而，原告主張被告長鴻公司與被告億承公司間尚有工程保固金債權3,475,032元未清償，即有理由。㈡原告依據民法第242條規定，提起本件訴訟，並代位受領系爭工程保固金債權，核屬有據：
⒈按債務人怠於行使其權利時，其債權人因保全債權，得以自
己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。而代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資力或資力不足為要件。且債權人之權利，非於債務人負遲延責任，而又怠於行使其權利時，不得行使，是若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（民法第243條、最高法院50年台上字第408號判例、94年度台上字第301號判決意旨參照）。
⒉查原告前以被告億承公司積欠伊1,450萬元之本金，及自90
年4月22日起至清償日止，按年息5％計算之利息債權，向台灣士林地方法院聲請發給92年度促字第46944號支付命令，嗣並執該支付命令暨確定證明書向本院聲請強制執行，因執行金額不足清償債權，且被告億承公司無其他財產可供執行，而經本院發給北院隆90執寅字第1603號債權憑證，再於97年間向本院聲請強制執行被告億承公司對被告長鴻公司之系爭工程保固金債權，業據原告提出債權憑證、執行命令等存卷可參（見本院卷第7至15頁），且為被告所不爭執，堪認原告對被告確有債權存在，被告億承公司已陷於給付遲延而資力不足情形，原告確有保全其債權之必要。又被告億承公司對被告長鴻公司確有工程保固金債權存在，已如前述，被告億承公司雖自陳其多次向被告長鴻公司請求給付保固款，惟自兩造不爭執系爭工程保固金債權清償期屆滿時起，迄原告提起本件訴訟時止，已逾年餘，迄未見被告億承公司對被告長鴻公司提起訴訟或以其他方法行使其債權，足認被告億承公司已有怠於行使其權利情事，故原告主張依民法第242條規定，代位被告億承公司請求被告長鴻公司給付工程款以保障其權利，於法有據。
七、惟按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險；亦即原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以對於被告之確認判決除去者，方屬之。但給付之訴原含有確認之訴之意義在內，是命債務人為給付之確定判決，就給付請求權之存在有既判力，依民事訴訟法第400條第1項之規定，債務人不得對於債權人更行提起確認該給付請求權不存在之訴。是本件原告於依民法第242條規定，代位被告億承公司，命被告長鴻公司向被告億承公司為給付，再由原告代位受領部分倘經判決，自已確認被告長鴻公司積欠被告億承公司債務未還，即已解決被告長鴻公司與億承公司間債權存否不定之不安狀態，自難認原告就此尚有即受確認判決之法律上利益。從而，原告基於民法第242條規定，請求被告長鴻公司給付被告億承公司工程保固金3,475,032元，及自起訴狀繕本送達被告長鴻公司之翌日即97年6月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並由原告代位受領，為有理由，應予准許，確認之訴部分，即屬無據，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 26 日
民事第三庭 法 官 管靜怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 11 月 26 日
書記官 張婕妤