臺灣臺北地方法院民事判決 97年度訴字第495號原 告 癸○○訴訟代理人 徐鈴茱律師
盧孟蔚律師被 告 己○○○
庚○○丙○○乙○○甲○○丁○○戊○○辛○○壬○○前列九被告共同訴訟代理人 黃永琛律師複代理人 劉桂君律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十八年三月十一日辯論終結，判決如下：
主 文被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○應連帶給付原告新臺幣伍佰萬元，及自民國九十六年十二月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰陸拾陸萬陸仟柒佰元為被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○供擔保後，得假執行。但被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○如以新臺幣伍佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴訟，由被告住所地之法院管轄；因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄；共同訴訟之被告數人，其住所不在一法院管轄區域內者，各該住所在地之法院俱有管轄權，但依第四條至前條規定有共同管轄法院者，由該法院管轄，民事訴訟法第一條第一項前段、第十五條第一項、第二十條定有明文。本件被告住所不在同一法院管轄區域內，惟原告依侵權行為請求被告連帶賠償，而原告起訴主張之共同侵權行為地在臺北市中山區，在本院管轄區域內，依上開規定，本院自有管轄權。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈠被告同意者；㈡請求之基礎事實同一者；㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者；㈦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、二、三、七款、第二項定有明文。
三、本件原告於民國九十七年十一月二十四日變更訴之聲明為「先位聲明：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）五百萬元，及自起訴狀繕本最後送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」；並追加備位聲明：「被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○應連帶給付原告五百萬元，及自起訴狀繕本最後送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」，原告上開變更追加非唯訴訟標的（民法第一百八十四條第一項後段、第二項、第一百八十五條及債務不履行損害賠償請求權）相同、基礎事實同一（原告與被繼承人方炳煌間訂有不動產買賣契約，方炳煌死亡後，被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○故意不履行契約，與被告丁○○、戊○○假借行使共有人之優先承買權，將不動產轉售被告辛○○、壬○○，致原告受有損害）、僅係追加備位聲明及減縮應受判決事項之聲明（利息起算日部分）、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且經被告無異議而為本案之言詞辯論，於法尚無不合，本院爰就變更後之聲明為裁判，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告部分
（一）聲明：１先位聲明：
①被告應連帶給付原告五百萬元，及自起訴狀繕本最後送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
②願供擔保請准宣告假執行。
２備位聲明：
①被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○應連帶
給付原告五百萬元，及自起訴狀繕本最後送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
②願供擔保請准宣告假執行。
（二）原告起訴主張：１原告與被繼承人方炳煌於九十四年五月二十七日訂立不動
產買賣契約，約定由原告以總價五百萬元向被繼承人方炳煌購買其於六十二年二月二十六日與被告丁○○、戊○○共同繼承（六十三年三月六日已經登記）、坐落臺北市○○區○○段一小段第六一０、六一一地號、權利範圍各三分之一之土地，以及其上未辦保存登記、門牌號碼臺北市○○區○○○路○段一０八、一一０號、權利範圍各三分之一之建物，惟就本件買賣所生之契稅、公證費及金額為一千五百六十六萬之土地增值稅均由原告負擔，價金其中二百五十萬元於締約當日給付，餘款二百五十萬元於方炳煌就本件買賣標的物土地辦妥信託及抵押權設定登記後給付，方炳煌應於締約後五年內辦理所有權移轉登記，並先就買賣標的物土地之應有部分辦理信託登記予原告指定之人，俾便辦理所有權移轉登記，為擔保原告所支付價金及相關費用，方炳煌並應就本件土地設定最高限額五千萬元之抵押權，且如方炳煌配合辦理買賣標的物二筆土地之增值稅均以「自用住宅」稅率計算，原告願再給付方炳煌一百萬元（如僅一筆土地以「自用住宅」稅率計算增值稅，則原告給付五十萬元），原告於信託期間辦理所有權移轉登記，方炳煌則無條件配合提供所需文件、手續，若未依約則按違約處理，契約一經簽訂，雙方均不得反悔或有不履行情事，否則以違約論，方炳煌若遲延給付，應賠償原告每日按買賣總價萬分之三之違約金，如方炳煌毀約不賣或其他違約情事，原告除得解除契約外，方炳煌應於五日內將所收取款項加倍返還原告以為違約之損害賠償，並同時撤銷已進行之產權移轉，若因此所發生之稅捐、費用均由方炳煌負擔。
２方炳煌乃於九十四年五月三十一日依約將本件買賣標的物
土地辦理信託登記予原告配偶吳鈺瑾，復就本件買賣標的物土地共同設定權利人為原告、債務人及義務人均為方炳煌、存續期間自九十四年五月二十七日起至一二四年五月二十六日止、最高限額五千萬元之抵押權，另於依約配合提供之土地登記申請書備註欄上依土地登記規則第九十七條第一項規定記載「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」。
３原告因信賴方炳煌前開切結、保證，遂於九十五年七月二
十五日與訴外人蔡維城訂立購買房地協議書，約定由蔡維城以總價一億零六十五萬六千五百元向原告購買上述土地及建物應有部分，並由蔡維城於九十五年九月三十日前給付總價四分之一即二千五百一十六萬四千一百二十五元以為定金，俟原告成為登記所有權人後，再簽訂正式合約，協議有效期間自九十五年七月二十五日起至九十六年四月二十四日止，若原告於協議有效期間內未能取得土地所有權，則解除該協議，原告除加倍返還定金外，並應賠償蔡維城所付定金二倍之金額以為懲罰性違約金。
４方炳煌於九十四年十一月二十四日死亡，被告己○○○、
庚○○、丙○○、乙○○、甲○○分別為其配偶、子女，均為繼承人，明知被繼承人方炳煌早已將所有之本件土地、地上建物應有部分三分之一售予原告，因見斯時房地產市場狀況大好，遂要求原告加價購買，遭原告拒絕後，竟轉與居住方炳煌樓上之不動產共有人被告丁○○、戊○○以及建商辛○○、壬○○共謀，於九十五年四月十三日發函要求終止信託登記，由被告壬○○先代被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○繳付八百八十二萬四千三百二十九元之遺產稅、於九十五年四月二十日辦理繼承登記、登記為權利範圍各十五分之一之土地共有人後，再由被告丁○○、戊○○假意行使優先承買權，於九十五年十二月十五日以同一條件買受本件不動產土地、房屋應有部分，於九十六年二月十六日辦理所有權移轉登記完竣、被告丁○○、戊○○成為本件買賣標的物不動產土地應有部分各二分之一之共有人，再旋由被告丁○○、戊○○以與被告辛○○於九十六年三月二日訂有買賣契約為由，於九十六年三月二十日各將本件買賣標的物土地其中權利範圍六分之一（合計三分之一）移轉登記予被告辛○○，同年十二月四日復將其餘應有部分三分之二移轉登記予被告辛○○。
被告如非事先預謀毀約，何以被告壬○○主動代被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○繳付八百八十二萬四千三百二十九元之遺產稅？何以於九十五年八月九日一同起訴請求原告塗銷抵押權設定登記？又被告丁○○、戊○○出售本件土地全部價金為一億九千萬元，被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○既稱不知有本件買賣契約存在，又何以不於建商代為繳付遺產稅之際，即出賣本件土地、賺取買賣價金？而拱手由被告丁○○、戊○○取得土地出賣利益，並負擔違約責任？是被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○、丁○○、戊○○欲自行整合另尋買主、毀約轉賣獲利，又不願意負擔債務不履行責任，而上演利用不存在之優先承買權達侵害原告權利之戲碼，確實故意以背於善良風俗之方式侵害原告之權益。
５又依土地法第三十四條之一規定，負有通知其他共有人是
否優先承買之義務人，為共有不動產之出賣人，即被繼承人方炳煌，如因雙方簽立本件不動產買賣契約時方炳煌未依法通知共有人行使優先承買權，嗣後共有人行使優先承買權致其無法履行原買賣契約時，係可歸責於方炳煌，應由方炳煌負債務不履行之賠償責任，是項責任由被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○繼承，應由己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○連帶負責。
６原告因被告上述行為無法履行與訴外人蔡維城間房地買賣
協議，已經蔡維城以存證信函解除協議並請求加倍返還定金，受有無法取得原協議價額一億零六十五萬六千五百元之損害，加計需加倍返還所取得之定金，減去原告已支付之價金成本五百萬元，損失高達一億四千五百九十八萬四千七百五十元，爰依民法第一百八十四條第一項後段、第二項、第一百八十五條規定請求被告連帶賠償其中五百萬元（其餘請求保留），備位請求依民法債務不履行之規定請求被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○連帶賠償原告其中五百萬元。
（三）對被告答辯之陳述：１本件起因為被繼承人方炳煌有出賣土地應有部分之意願，
乃主動向力霸房屋光復加盟店店長陳世杰洽詢委託仲介出售，並簽立委託銷售契約，而方炳煌所有之土地為應有部分，地上復有未經保存登記之建物，尚待整合，能否利用仍不確定，是僅原告有意願購買，原告曾經要求方炳煌先行告知共有人丁○○、戊○○本件買賣條件（即總價五百萬元另由原告負擔土地增值稅），並請方炳煌代為詢問共有人丁○○、戊○○有無意願一併出售持分，如被告丁○○、戊○○願一併出售，原告願以每人總價五千萬元另負擔土地增值稅代價購買，方炳煌則表示其他共有人無意承買，亦無意一併出售，故原告、方炳煌及仲介人員陳世杰、代書黃國冠、原告秘書李秀鑾遂於九十四年五月二十七日會面詳談、確定各項買賣條件，方炳煌並當場表示本件土地共有人均為親戚，渠等均無意願承買、亦無意一併出賣，而在（原證六）土地登記申請書上備註欄內切結用印取信原告，原告自無不予採信之理。
買賣契約必要之點於訂立買賣契約前早已磋商完畢，且不動產買賣價金高昂、不同於一般商品，無可能締約當日方議定契約內容，被告所辯與經驗法則有違，況契約第十四條第三項約定並非買賣契約必要之點，不影響原買賣契約條件。
２依平均地權條例第三條、第四十一條第二項規定，自用住
宅用地指土地所有權人或其配偶、直系親屬於該地辦竣戶籍登記，且無出租或供營業用之住宅用地，前項規定於土地出售前一年內曾供營業使用或出租者，不適用之，故原告委託鄭美珍代書、高溫玉代書等待自用住宅稅率條件成就後負責處理後續過戶登記手續。
３本件原告與方炳煌間買賣契約為真正，且方炳煌並無受詐
欺情事，已經臺灣臺北地方法院九十五年度訴字第九一一八號事件認定明確，（原證一）不動產買賣契約書上方炳煌之簽章為真正，方炳煌亦已親自簽收並兌現價金支票，不容被告空言否認。方炳煌係主動表示願出賣土地取得現款，由原告負擔高昂之土地增值稅，並繳納簽約後之地價稅，方炳煌自無受詐欺之可言。
４土地法第三十四條之一第四項規定，並無規定或準用同法
第二項應以書面通知之明文，且本件買賣價金連同原告負擔之千萬元土地增值稅，合計二千餘萬元，被告丁○○、戊○○無法按同一條件購買實不難想見，否則方炳煌何需負擔居間報酬費用仲介原告買受，被告丁○○、戊○○聲稱前未受通知云云，不甚合理。又被告丁○○、戊○○實未以同一條件承買本件土地應有部分，蓋原告承諾負擔之土地增值稅約為一千五百六十六萬元，但被告丁○○、戊○○於被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○辦理繼承登記後所應負擔之土地增值稅，依土地稅法第二十八條因繼承移轉土地免徵土地增值稅及三十一條計算土地漲價總數額時，須將核定之申報移轉現值減除前次移轉時核計之土地增值稅現值，但所謂前次移轉時之現值，在遇到因繼承取得土地者，前次移轉時點即指繼承開始時規定標準計算，僅約三十萬元，被告丁○○、戊○○亦未接受本件不動產買賣契約全部條件。
５否認方炳煌印文為盜蓋或蓋用時為空白，應由被告舉證。
（四）證據：提出（原證一）不動產買賣契約書、（原證二）購買房地協議書、（原證三）支票影本、（原證四、十四）土地登記謄本、（原證五）臺北龍口郵局第一一四號、第一五二號存證信函、（原證六）土地登記申請書、（原證七）委託銷售契約書、（原證八、二一）臺灣臺北地方法院九十五年度訴字第九一一八號九十六年一月二日言詞辯論筆錄、（原證九）臺灣臺北地方法院九十五年度訴字第九一一八號民事判決、（原證十）支票影本、字據、（原證十一）取款憑條、（原證十二）稅額計算網頁列印、（原證十三）土地所有權狀、（原證十五）臺北杭南郵局第三八一八號存證信函、臺灣高等法院檢察署九十八年度上聲議字第九四一號處分書，並引用證人陳世杰、黃國冠另案證詞。
二、被告部分
（一）聲明：原告之訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
（二）被告則以：１本件（原證一）買賣契約並非真正，蓋本件買賣標的物土
地應有部分九十四年公告現值高達四千五百五十三萬二千四百一十六元，原告主張以五百萬元買受，顯不合理，且原告主張簽約後一年二月即以一億零六十五萬六千五百元價格轉售第三人蔡維城，五百萬元價格顯屬不實，況方炳煌從未提及買賣一事。原告曾於九十五年四月二十六日聲請假扣押，聲請狀中載稱「債務人滯欠壹款五百萬元」，顯見原告交付方炳煌之五百萬元為借款，並非買賣價金，抵押權亦係因擔保借款而設定。被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○於方炳煌死亡後為處理抵押權塗銷事宜，方要求原告加價返還塗銷，並非早已知悉買賣。２縱有買賣，被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲
○○已於九十六年五月八日以受詐欺為由，以另案言詞辯論意旨㈥狀為撤銷之意思表示，本件買賣契約已經撤銷。因本件土地應有部分依原告主張有一億元之價值，依被告丁○○、戊○○、壬○○間契約，扣除土地增值稅，亦有六千餘萬元價值，原告與仲介人員陳世杰均從事不動產仲介買賣，對於市價知之甚詳，陳世杰依約並有提供市場行情供方炳煌決定出售價格之義務，竟隱匿未告知，並刻意壓低市場行情，以地上有建物為由詐騙方炳煌五千萬元售價過高，惡意示以不實之土地增值稅額一千五百六十六萬元，實則土地增值稅應為一千三百四十四萬元，差額達二百二十二萬元，使方炳煌陷於錯誤、以二千零六十六萬元價格委託出售，並實得五百萬元，短收二百二十二萬元價金，價差達三分之一，陳世杰將各項資訊詳細告知原告，並於受委託銷售後當日下午即仲介原告與方炳煌簽約，原告與陳世杰係勾串詐欺方炳煌。
３又對共有人優先承買之通知，以共有人與第三人間買賣契
約已成立為前提，應於共有人與第三人間買賣契約成立後始得為之，且應以書面為之，買賣契約成立前所為並不合法，方炳煌從未通知被告丁○○、戊○○優先購買，縱有通知亦不合法，原告主張方炳煌於簽立不動產買賣契約書並當場在（原證六）土地登記申請書內切結已通知優先購買權人、優先購買權人放棄優先承買權云云，顯不合邏輯而非實在，況縱有該等切結，原告亦明知與方炳煌間買賣契約係當日談妥條件後簽立，成立前方炳煌根本無從通知共有人以同一條件優先購買，該切結屬通謀須為意思表示而無效。
本件買賣契約部分重要條件（第十四條）係簽約當時議定、以手寫方式記載在契約中，此為原告及在場之仲介陳世杰、代書黃國冠所明知，且切結文句中第一段「本案出賣土地確無出租」部分，已與事實不符，本件土地及地上建物均出租第三人營業，並為原告等人明知，此由委託銷售契約書所附不動產現況說明書可證，故該買賣契約約定以五年時間辦理自用住宅稅率，方炳煌應未在土地登地申請書上切結用印，縱有用印切結，亦因原告明知不實而不生效力。
土地登記申請書備註欄上「方炳煌」之印文應為原告利用方炳煌無知或不備盜蓋，或方炳煌蓋章時為空白。
４本件不論原告與方炳煌間買賣契約是否真正，買賣標的物
土地經被告丁○○、戊○○行使優先購買權後，該買賣契約已經失效，原告不得據以主張被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○違約，依民法第二百六十六條規定，因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方給付全部不能者，他方免為對待給付之義務，而不動產買賣債權契約成立後，訂立不動產所有權移轉登記之物權契約前，出賣人如已通知其他共有人，或其他共有人知有此買賣而自行主張依同樣條件優先承買，原出賣之共有人及承買人即屬不得拒絕，出賣人不負違約責任，被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○將本件買賣標的物土地移轉登記予行使優先購買權之被告丁○○、戊○○，不負違約責任。
５被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○曾另案
起訴請求原告塗銷抵押權設定登記，原告反訴追加被告丁○○、戊○○、辛○○，經鈞院以九十五年度訴字第九一一八號判決認定，被告丁○○、戊○○係合法行使土地法第三十四條之一之優先購買權，並無共同侵權行為。原告於該案所提反訴，先位訴請確認被告（除壬○○外）八人間就本件買賣標的物土地應有部分所為買賣契約暨物權移轉登記契約均無效、塗銷所有權移轉登記，並將本件買賣標的物土地應有部分移轉登記予原告，備位依民法第二百四十四條、第二百四十二條規定訴請撤銷被告（除壬○○外）八人間就本件買賣標的物土地應有部分所為買賣契約暨物權移轉登記契約、塗銷所有權移轉登記，並將本件買賣標的物土地應有部分移轉登記予原告，均經鈞院判決敗訴，原告撤回上訴而告確定，原告自不得再爭執被告（除壬○○外）八人間就本件買賣標的物土地應有部分買賣契約及物權移轉契約為通謀虛偽買賣或詐害債權。
被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○繼承開始後發現土地設定抵押，向原告查詢，原告提出不動產買賣契約書，因內容完全不合理，被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○雖質疑卻苦無證據，為免土地遭賤賣移轉登記予原告後，尚須對共有人負損害賠償之責，方依法以書面通知被告丁○○、戊○○，經被告丁○○、戊○○主張行使優先承買權並依約付清價金，自無不法，實則依本件買賣契約第十四條之約定，以自用住宅稅率計算之土地增值稅僅四百一十八萬三千一百七十七元，加計額外給付之一百萬元，價金共僅一千零一十八萬三千一百七十七元，被告丁○○、戊○○當無不行使優先承買權之理。
６被告丁○○、戊○○為土地所有權人，將所持有之土地以
一億九千萬元價格（稅賦由壬○○負擔，包括向方炳煌繼承人買受土地應有部分之全部稅金及遺產稅等）出售被告壬○○，價金除抵押權設定登記未塗銷而保留四千六百萬元外，其餘部分一億四千四百萬元已經付清，至被告辛○○僅為土地指定登記之名義人，並無共同侵權行為。
被告丁○○、戊○○亦未居住方炳煌樓上而知悉方炳煌出售土地事宜，實則方炳煌染有吸毒惡習、勒戒多次，與被告均不親近且未同住。
７土地登記規則第九十七條第一項、第三項之規定係在保護
優先購買權人，並非買受人，原告主張被告違反上開規定係違反保護他人之法律，亦有未合。
８另否認（原證二）購買房地協議書之真正，否認原告受有
一億四千五百九十八萬四千七百五十元之損害，況本件買賣契約第八條已有違約損害賠償總額之約定，原告至多得請求五百萬元，不得再適用民法之規定，而被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○曾於九十六年三月八日當庭交付五百零八萬三千三百三十四元之票據予原告以清償方炳煌對原告之返還借款或返還買賣價金之債務，遭原告拒絕受領，應由原告負遲延之責，被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○遂於九十六年三月十六日將是筆款項提存在臺灣士林地方法院提存所，縱渠等應負賠償之責，亦應扣除提存之數額。
９本件原告曾提出刑事告訴被告己○○○、庚○○、丙○○
、乙○○、甲○○、丁○○、戊○○七人涉犯詐欺等罪，已經檢察官不起訴處分等語，資為抗辯。
（三）證據：提出（被證一）臺灣臺北地方法院九十五年度訴字第九一一八號民事判決、（被證三）臺灣臺北地方法院九十五年度訴字第九一一八號九十六年一月二日言詞辯論筆錄、（被證五）臺北杭南郵局第九一六五號存證信函、（被證六）臺北北門郵局第五四七一號存證信函、（被證八）原告95.04.26聲請假扣押狀、（被證九）己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○96.05.08言詞辯論意旨㈥狀、（被證十一）土地增值稅試算表、（被證十四）撤回反訴起訴暨上訴狀、（被證十七）存摺影本、契稅繳款書、（被證十八）不動產買賣契約書、（被證十九）匯款委託書、匯款回條聯、支票影本、（被證二十）土地登記謄本、（被證二一）戶籍謄本、（被證二二）土地登記申請書、地政規費及其他收入存根、土地／建築改良物抵押權設定契約書、（被證二三）臺灣臺北地方法院檢察署檢察官九十六年度偵字第一九００二號、偵續字第八一三號不起訴處分書、（被證二六）臺灣臺北地方法院九十五年度訴字第九一一八號九十六年三月八日言詞辯論筆錄、（被證二七）臺灣士林地方法院九十六年度存字第七０二號提存書、（被證三一）土地／建築改良物（內容變更）契約書、（被證三二）原告九十七年度上字第一四０號答辯狀，並聲請訊問證人李秀鑾，及調取方炳煌印鑑登記、變更資料。
三、原告主張之事實，業據提出不動產買賣契約書、購買房地協議書、支票影本、土地登記謄本、臺北龍口郵局第一一四號、第一五二號存證信函、土地登記申請書、委託銷售契約書、本院九十五年度訴字第九一一八號九十六年一月二日言詞辯論筆錄、民事判決、字據、取款憑條、稅額計算網頁列印、土地所有權狀、臺北杭南郵局第三八一八號存證信函、臺灣高等法院檢察署九十八年度上聲議字第九四一號處分書，並引用證人陳世杰、黃國冠另案證詞為證，上開證據除不動產買賣契約書、土地登記申請書以及證人陳世杰、黃國冠另案證詞之真正外，已經被告坦認屬實，應堪信為真，但原告之請求均為被告否認。
被告所辯亦據提出本院九十五年度訴字第九一一八號民事判決、九十六年一月二日言詞辯論筆錄、臺北杭南郵局第九一六五號存證信函、臺北北門郵局第五四七一號存證信函、原告95.04.26聲請假扣押狀、己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○96.05.08另案言詞辯論意旨㈥狀、土地增值稅試算表、撤回反訴起訴暨上訴狀、存摺影本、契稅繳款書、不動產買賣契約書、匯款委託書、匯款回條聯、支票影本、土地登記謄本、戶籍謄本、土地登記申請書、地政規費及其他收入存根、土地／建築改良物抵押權設定契約書、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官九十六年度偵字第一九００二號、偵續字第八一三號不起訴處分書、本院九十五年度訴字第九一一八號九十六年三月八日言詞辯論筆錄、臺灣士林地方法院九十六年度存字第七０二號提存書、土地／建築改良物（內容變更）契約書、原告九十七年度上字第一四０號答辯狀為憑，上開證據之真正，除土地增值稅試算表、不動產買賣契約書外，亦為原告所不爭執，亦堪信為真，但被告所辯均為原告否認。
四、茲分述如下：
（一）兩造不爭執之事實：１方炳煌於六十二年二月二十六日與被告丁○○、戊○○共
同繼承坐落臺北市○○區○○段一小段第六一０、六一一地號土地，以及其上未辦保存登記、門牌號碼臺北市○○區○○○路○段一０八、一一０號之建物，於六十三年三月六日辦理繼承登記，權利範圍每人各三分之一。
２方炳煌於九十四年五月二十七日與力霸房屋光復加盟店杰
鼎仲介經紀股份有限公司（以下簡稱杰鼎仲介公司）訂立委託銷售契約，約定由方炳煌以總價二千零六十六萬元委託杰鼎仲介公司銷售其所有、坐落臺北市○○區○○段一小段第六一０、六一一地號、應有部分三分之一之土地，約一千五百六十六萬元之賣方增值稅由買方支付，仲介費六十萬元。
被繼承人方炳煌於九十四年五月二十七日在（原證一）不動產買賣契約書上簽名並蓋用斯時其向戶政機關登記之印鑑章，契約書記載由原告以總價五百萬元向被繼承人方炳煌購買其所有、坐落臺北市○○區○○段一小段第六一０、六一一地號、權利範圍三分之一之土地，以及其上未辦保存登記、門牌號碼臺北市○○區○○○路○段一０八、一一０號、權利範圍各三分之一之建物，就本件買賣所生之契稅、公證費及土地增值稅均由原告負擔，價金其中二百五十萬元於締約當日給付，餘款二百五十萬元於方炳煌就本件買賣標的物土地辦妥信託及抵押權設定登記後即給付，方炳煌應於締約後五年內辦理所有權移轉登記，並先就買賣標的物土地之應有部分辦理信託登記予原告指定之人，俾便辦理所有權移轉登記，為擔保原告所支付價金及相關費用，方炳煌並應就本件土地設定最高限額五千萬元之抵押權，且如方炳煌配合辦理買賣標的物二筆土地之增值稅均以「自用住宅」稅率計算，原告願再給付方炳煌一百萬元（如僅一筆土地以「自用住宅」稅率計算增值稅，則原告給付五十萬元），原告於信託期間辦理所有權移轉登記，方炳煌則無條件配合提供所需文件、手續，若未依約則按違約處理，契約一經簽訂，雙方均不得反悔或有不履行情事，否則以違約論，方炳煌若遲延給付，應賠償原告每日按買賣總價萬分之三之違約金，如方炳煌毀約不賣或其他違約情事，原告除得解除契約外，方炳煌應於五日內將所收取款項加倍返還原告以為違約之損害賠償，並同時撤銷已進行之產權移轉，若因此所發生之稅捐、費用均由方炳煌負擔。
３（原證六）土地登記申請書上亦經蓋用方炳煌斯時向戶政
機關登記之印鑑章，申請書記載方炳煌就坐落臺北市○○區○○段一小段第六一０、六一一地號、權利範圍三分之一之土地以買賣為原因申請辦理所有權移轉登記予原告，登記事項委託鄭美珍代理，備註欄中記載「本案出賣土地確無出租，如有不實，願負法律責任」、「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」，並蓋用方炳煌印鑑。
４方炳煌於九十四年五月三十一日將本件買賣標的物土地辦
理信託登記予原告配偶吳鈺瑾，復就本件買賣標的物土地共同設定權利人為原告、債務人及義務人均為方炳煌、存續期間自九十四年五月二十七日起至一二四年五月二十六日止、最高限額五千萬元之抵押權。
５原告於九十四年五月二十七日簽發（原證十）以陽信商業
銀行天母分行為付款人、受款人為方炳煌、面額分別為一百萬元、九十萬元、六十萬元、票據號碼分別為ＡＣ0000000、0000000、0000000號、記載禁止背書轉讓之支票三紙交付方炳煌，於九十四年八月一日、十一月八日再簽發以陽信商業銀行天母分行為付款人、受款人為方炳煌、面額分別為一百五十萬元、一百萬元、票據號碼分別為ＡＣ0000000、0000000號、記載禁止背書轉讓之支票二紙交付方炳煌，經方炳煌書立「臺北市○○段○○段六一０、六一一地號全部付清無誤，尾款付清唯恐口說無憑特立此據」字條且蓋用印鑑章。
６方炳煌於九十四年十一月二十四日死亡，被告己○○○、
庚○○、丙○○、乙○○、甲○○分別為其配偶、子女，均為繼承人，於九十五年四月十三日以（原證十五）臺北杭南郵局第三八一八號存證信函向吳鈺瑾為終止信託之意思表示，並要求塗銷信託登記。
九十五年四月十七日由被告辛○○代被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○繳付（原證十一）八百八十二萬四千三百二十九元之遺產稅，被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○於九十五年四月二十日辦理繼承登記、登記為坐落臺北市○○區○○段一小段第六一０、六一一地號土地權利範圍各十五分之一之共有人。
７原告於九十五年四月二十六日檢附（原證一）不動產買賣
契約、（原證十）支票及收據字條、土地登記謄本為證，以方炳煌滯欠其五百萬元，方炳煌已死亡由被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○繼承，恐日後有不能強制執行或甚難執行之虞，聲請供擔保假扣押被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○五百萬元範圍內之財產，經（被證八）臺灣士林地方法院以九十五年度裁全字第二二三五號民事裁定准許。
被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○於九十五年八月九日起訴請求原告塗銷坐落臺北市○○區○○段一小段第六一０、六一一地號土地、權利範圍共三分之一之抵押權設定登記，經本院以（被證一）九十五年度訴字第九一一八號請求塗銷抵押權登記事件受理。
８被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○於九十
五年十一月八日以（被證五）臺北杭南郵局第九一六五號存證信函檢附（原證一）不動產買賣契約書，通知被告丁○○、戊○○是否行使優先承買權。
被告丁○○、戊○○於九十五年十一月十四日以（被證六）臺北北門郵局第五四七一號存證信函檢附（原證一）不動產買賣契約書，表示願依該買賣契約同一條件優先購買。
被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○於九十六年二月十六日以雙方間九十五年十二月十五日買賣契約為原因，將坐落臺北市○○區○○段一小段第六一０、六一一地號、權利範圍共三分之一之土地，所有權移轉登記予被告丁○○、戊○○，被告丁○○、戊○○就坐落臺北市○○區○○段一小段第六一０、六一一地號土地、權利範圍各二分之一。
被告丁○○、戊○○於九十六年三月二十日以雙方間九十六年三月二日買賣契約為原因，將坐落臺北市○○區○○段一小段第六一０、六一一地號、權利範圍共三分之一之土地，所有權移轉登記予被告辛○○，復於同年十二月四日復將其餘應有部分三分之二移轉登記予被告辛○○，坐落坐落臺北市○○區○○段一小段第六一０、六一一地號之土地，現全部登記為被告辛○○所有。
９原告於本院九十五年度訴字第九一一八號請求塗銷抵押權
登記事件提起反訴，並追加被告丁○○、戊○○、辛○○為反訴被告，先位聲明訴請確認被告（除壬○○外）八人間就坐落臺北市○○區○○段一小段第六一０、六一一地號土地所為買賣契約暨物權移轉登記契約均無效、塗銷所有權移轉登記，並將坐落臺北市○○區○○段一小段第六一０、六一一地號土地、應有部分三分之一移轉登記予原告，備位聲明依民法第二百四十四條、第二百四十二條規定請求撤銷被告（除壬○○外）八人間就坐落臺北市○○區○○段一小段第六一０、六一一地號土地所為買賣契約暨物權移轉登記契約、塗銷所有權移轉登記，並將坐落臺北市○○區○○段一小段第六一０、六一一地號土地、應有部分三分之一移轉登記予原告，經本院於九十六年十月四日（被證一）判決該事件本訴及反訴原告之訴均駁回，原告於九十七年一月十四日以（被證三二）書狀撤回反訴之上訴，反訴部分已告確定。
１０被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○於（被
證二六）九十六年三月八日曾提出發票日為九十六年三月七日、發票人為臺灣銀行總行營業部、付款人為臺灣銀行總行營業部、面額五百零八萬三千三百三十四元、票據號碼ＢＢ0000000號支票一紙交付原告，經原告以該紙票據僅為部分清償拒絕受領，被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○於（被證二七）九十六年三月十六日以原告為受取人、以返還買賣價金及利息、受取人拒絕受領為原因、在臺灣士林地方法院提存所清償提存五百零八萬三千三百三十四元。
被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○另於九十六年五月八日以（被證九）書狀第六頁依民法第九十二條規定向原告為撤銷（原證一）買賣契約之意思表示。
（二）本件原告主張被告明知方炳煌所有、坐落臺北市○○區○○段一小段第六一０、六一一地號土地、應有部分三分之一已經售予原告，方炳煌並已收受價金五百萬元，仍相互勾串以行使優先承買權方式將該等土地出售轉讓予被告辛○○、壬○○，侵害其權益，被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○未履行所繼承之方炳煌不動產買賣契約出賣人義務，造成其受有損害，應負損害賠償之責，而先位聲明依民法第一百八十四條第一項後段、第二項、第一百八十五條規定請求被告連帶賠償五百萬元，備位聲明依民法債務不履行之規定請求被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○連帶賠償五百萬元。是本件首應審究者，厥為：１原告與方炳煌間是否訂有如（原證一）不動產買賣契約書所示之買賣契約？２該買賣契約是否經撤銷？１原告與方炳煌間是否訂有如（原證一）不動產買賣契約書
所示之買賣契約部分①（原證一）不動產買賣契約書上「方炳煌」之簽名及印文
以及（原證六）土地登記申請書上「方炳煌」之印文均為真正，該印文並與方炳煌斯時向戶政機關登記之印鑑印文相符，已經被告當庭辨識後坦認無訛，且有臺北市中山區戶政事務所北市中戶二字第０九七三一三八二五００號覆函暨方炳煌九十四年一月十一日印鑑登記申請書、三月二十二日、六月六日印鑑登記證明申請書附卷可稽。
②方炳煌於九十四年五月三十一日將本件買賣標的物土地辦
理信託登記予原告配偶吳鈺瑾，復就本件買賣標的物土地共同設定權利人為原告、債務人及義務人均為方炳煌、存續期間自九十四年五月二十七日起至一二四年五月二十六日止、最高限額五千萬元之抵押權，此經原告陳明在卷，核與（原證四）土地登記謄本所示一致，並為被告所不爭執，前已述及，而上開行為與（原證一）不動產買賣契約第十四條第二點所約定方炳煌應為行為相符。
（原證六）土地登記申請書上「方炳煌」之印文為真正，而提出該土地登記申請書俾便隨時辦理將方炳煌所有、坐落臺北市○○區○○段一小段第六一０、六一一地號、應有部分三分之一之土地移轉登記予原告一節，亦與（原證一）不動產買賣契約第三條第二點、第十四條第四點所約定方炳煌應為行為吻合。被告雖另辯稱（原證六）土地登記申請書上「方炳煌」之印文係遭盜蓋，但未提出任何證據以實其說，自難採憑。
③原告於九十四年五月二十七日簽發以方炳煌為受款人、面
額合計二百五十萬元之支票三紙交付方炳煌，經方炳煌提示兌現，九十四年八月一日、十一月八日原告再簽發以方炳煌為受款人、面額合計二百五十萬元之支票二紙交付方炳煌，經方炳煌書立「臺北市○○段○○段六一０、六一一地號全部付清無誤，尾款付清唯恐口說無憑特立此據」字條且蓋用印鑑章，此經原告陳明在卷，且為被告所不爭執，並有（原證十）支票影本、字條影本在卷可考，原告與方炳煌間上述給付、受領款項之行為，時間、數額均與（原證一）不動產買賣契約第二條之約定及第十五條之記載一致。
④按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院
或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十八條第一項定有明文。本件（原證一）不動產買賣契約書既經方炳煌親自簽名，且蓋用向戶政機關登記為印鑑之印章，復據以提出相關所需文件、辦理信託、抵押權設定登記，且因之自原告處取得五百萬元，自應認為真正，參諸證人即力霸房屋光復加盟店杰鼎仲介公司負責人陳世杰及代書黃國冠於本院九十五年度訴字第九一一八號塗銷抵押權設定登記事件中到庭結證稱：本件土地係締約前約二個月由方炳煌主動委託杰鼎仲介公司仲介出售，經陳世杰居間聯繫後原告有意購買，議妥條件後，原告、方炳煌於九十四年五月二十七日親自攜帶印鑑在（原證一）不動產買賣契約書上簽名、蓋章，方炳煌確有收領款項，方炳煌亦依委託銷售契約約定給付居間報酬，方炳煌明悉其以實得五百萬元之代價出售所有之坐落臺北市○○區○○段一小段第六一０、六一一地號土地應有部分三分之一等語，而證人陳世杰、黃國冠與原告並無任何故舊交誼，與被告亦無任何宿怨仇隙，此為兩造所不爭執，衡情證人陳世杰、黃國冠應無甘冒偽證罪責為虛偽陳述之可能或必要，渠等所述應堪採信。
⑤至被告辯稱方炳煌從未提及是件買賣，以及原告於九十五
年四月二十六日所提假扣押聲請，僅言「方炳煌滯欠其五百萬元」，故五百萬元款項應為借款云云，但被告供陳方炳煌因染有吸毒惡習、勒戒多次，與被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○、丁○○、戊○○均不親近且未同住，則自難僅以方炳煌未告知渠等本件買賣契約，遽否認（原證一）買賣契約之存在，而原告九十五年四月二十六日所提假扣押聲請，係檢附（原證一）不動產買賣契約、（原證十）支票及收據字條、土地登記謄本為證，此觀（被證八）臺灣士林地方法院以九十五年度裁全字第二二三五號民事裁定所載即明，被告辯稱方炳煌係基於借貸契約向原告取得五百萬元，亦無可採，原告與方炳煌間訂有（原證一）不動產買賣契約，堪以認定。
２原告與方炳煌間訂有（原證一）不動產買賣契約是否經撤
銷部分方炳煌於九十四年十一月二十四日死亡，由被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○繼承，被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○雖於九十六年五月八日以（被證九）書狀第六頁依民法第九十二條規定向原告為撤銷（原證一）不動產買賣契約之意思表示，惟：
①就原告施用詐術致被繼承人方炳煌陷於錯誤一節，始終空
言臆測原告與陳世杰相互勾串，故意隱匿實際市場行情、壓低市場價格、示以不實之土地增值稅額云云，而未能提出任何證據以資佐憑。
②陳世杰係方炳煌自行尋覓、委託之不動產經紀人，藉居間
不動產買賣報酬為生，與原告、方炳煌無任何親誼冤仇，前曾提及，焉有可能刻意壓低成交價格致降低居間報酬數額之理？③至（原證一）買賣所生之一般土地增值稅額，原告、陳世
杰所指亦有稅額計算網頁列印可佐，並非空言浮報，該數額雖與（被證十一）土地增值稅試算表所示數額間有二百二十二萬餘元之差額，但被告所提數額非唯仍高達一千三百四十四萬餘元，且該試算表亦僅為地政士事務所自行計算，並非具有核定稅額公權力之稅捐機關所為，是否正確仍有可疑，此觀（被證十一）土地增值稅試算表記載「長橋地政士事務所」、「本件土地增值稅試算表‧‧‧如有誤差，應以稅捐機關為準」等文字即明，自無從遽認原告或陳世杰故意示以不實之土地增值稅額。
④被告雖復稱本件買賣標的物土地應有部分九十四年公告現
值高達四千五百五十三萬二千四百一十六元，原告竟以五百萬元買受，一年餘後又以一億零六十五萬餘元價格出售他人，顯不合理而為詐欺，然本件買賣標的物土地僅為應有部分，地上並有由他人占有使用、未經保存登記之老舊建物，且該等地上建物由共有人出租他人使用中，土地增值稅復高達至少一千三百萬元以上，此經兩造供承在卷，是若非預期將來不動產景氣甚佳，且可確認將來有相當機會、能力取得全部土地及地上建物合併開發，或至少得以成立分管契約、就該土地特定部分拆除原老舊建物、興建其他較高樓層建物大幅增加收益，又有足夠資力冒險投資數千萬元（蓋價金必然高於一千三百萬元之土地增值稅達一定程度，尚須加計將來買受其他應有部分合併開發或取得分管權利及興建地上建物之金錢與期間利息成本，以及承擔萬一未能進一步開發時資金浪擲套牢之風險），否則現有地上物、由共有人占有、使用之土地應有部分本難期有人願意購買，此由方炳煌、被告丁○○、戊○○自繼承後共有本件土地三十餘年均無人得將共有部分轉讓他人，被告主張現以一億九千萬元購買本件土地之壬○○，亦係購買全部土地而非應有部分即明，而無人購買之標的物價格降低為事理之常，被告又自承方炳煌染有吸毒惡習、勒戒多次、與親友不甚親近，其是否需款孔急、支絀匱乏復借貸、周轉困難，無從得知，則其為求儘速將僅有緩慢小額獲利之土地應有部分換價為大額現款俾便花用，以較低價格出售土地，並未悖於常情。
⑤至原告於九十五年七月間將本件土地應有部分以一億零六
十五萬餘元售予第三人部分，該契約固約定訴外人蔡維城以總價一億零六十五萬六千五百元向原告購買上述土地及建物應有部分，並由蔡維城於九十五年九月三十日前給付總價四分之一即二千五百一十六萬四千一百二十五元以為定金，但該協議同時約定如原告於九十六年四月二十四日前未能取得土地所有權，除應加倍返還定金外，尚應賠償定金二倍之金額以為懲罰性違約金，有（原證二）購買房地協議書在卷可考，亦即如原告於九十六年四月二十四日前仍未能取得本件土地應有部分三分之一所有權，共應給付一億零六十五萬六千五百元予蔡維城，是協議雙方均需有相當資力、信用為後盾，方能訂立此等契約，易言之，非唯蔡維城需有得以支付總價一億零六十五萬六千五百元且在尚未簽訂買賣契約亦未得任何擔保情況下甘冒風險即先行支付二千五百一十六萬四千一百二十五元之資力與信用，原告亦需願意冒相當風險且有將來得以返還、賠償共一億零六十五萬六千五百元之資力與信用，雙方始得以訂立該等協議，況原告與蔡維城簽立（原證二）協議時值九十五年七月間，斯時臺北市中山區之不動產市場客觀環境、景氣與九十四年五月間已有不同，原告亦係憑藉其經營不動產交易行業之智識、人脈、資力、信用方能覓得具備該等條件、能力之人並與之接觸、往來、從事買賣交易，被告單以（原證一）不動產買賣契約書、（原證二）購買房地協議書總價金一節相互比較，謂（原證一）不動產買賣契約書所載價金偏低、方炳煌係受詐欺云云，殊嫌率斷。
⑥參諸被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○五
人於為前述撤銷意思表示半年前之九十五年十一月八日即以存證信函檢附（原證一）不動產買賣契約書，通知被告丁○○、戊○○是否行使優先承買權，經被告丁○○、戊○○於九十五年十一月十四日以存證信函檢附（原證一）不動產買賣契約書，表示願依該買賣契約同一條件優先購買後，被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○於九十六年二月十六日即以雙方間九十五年十二月十五日買賣契約為原因，將坐落臺北市○○區○○段一小段第六一０、六一一地號、權利範圍共三分之一之土地所有權移轉登記予被告丁○○、戊○○，此經原告指述詳明，並經被告自承不諱，核與（原證四）土地登記謄本、（被證五）臺北杭南郵局第九一六五號存證信函、（被證六）臺北北門郵局第五四七一號存證信函所示相符，業已敘及，被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○如認該（原證一）不動產買賣契約係被繼承人方炳煌遭詐欺所為，九十五年十一月間何以不即為撤銷之意思表示避免損害，反積極通知共有人行使優先承買權，並於共有人表示願以同一條件行使優先承買權後，即按原契約內容履行完畢，遲至契約已因被告丁○○、戊○○行使優先承買權履行完畢後約三個月方主張遭詐欺？⑦故被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○依民
法第九十二條規定撤銷原告與被繼承人方炳煌間（原證一）不動產買賣契約，難認有據，原告與被繼承人方炳煌間（原證一）不動產買賣契約未經撤銷、仍為合法有效，亦足認定。
３綜上，原告與被繼承人方炳煌間確有成立（原證一）不動
產買賣契約且未經被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○撤銷。
（三）先位請求部分原告先位主張被告明知上述契約內容仍相互勾串、以行使不存在不合法優先承買權方式將該等土地出售轉讓予被告辛○○、壬○○，侵害其權益，依民法第一百八十四條第一項後段、第二項、第一百八十五條規定請求被告連帶賠償五百萬元１按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任﹔不能知其中孰為加害人者，亦同；造意人及幫助人，視為共同行為人，民法第一百八十四條、第一百八十五條定有明文。惟前開法條所定「權利」，要以法律明定之私法上權利為限，不包括債權、營業額、預期利益等整體財產利益之減損，如未侵害法律明定之權利，除故意以背於善良風俗之方法加損害於他人情況或違反保護他人之法律外，不構成侵權行為，最高法院五十五年台上字第二０五三號著有判例闡釋甚明。而本件縱原告主張屬實，原告亦僅損害本於（原證一）不動產買賣契約書所生之買受人債權及預期方炳煌履行契約所生之利益，並非侵害原告之「權利」，是此節應行審究者，厥為：被告之行為是否故意以背於善良風俗之方式加損害於原告或違反保護他人之法律，致生損害於原告？２又侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法
行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之，最高法院四十三年台上字第七五二號、九十五年度台上字第二六七四號著有判例、裁判闡釋甚明。本件原告主張被告「故意以背於善良風俗之方法加損害於原告」，無非以被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○繼承方炳煌之後，明知方炳煌與原告間訂有如（原證一）不動產買賣契約書所示內容之契約，且已經通知被告丁○○、戊○○行使優先承買權而未行使，為將本件土地出售被告辛○○、壬○○轉取高額利潤，乃共同假行使優先承買權之名先將本件土地應有部分移轉被告丁○○、戊○○，再由被告丁○○、戊○○移轉予被告辛○○、壬○○為論據，然：
①縱被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○係故
意、明示拒絕履行所繼承之方炳煌（原證一）不動產買賣契約出賣人義務，或故意將買賣標的物出售其他出價較高之人求取較高之利益，甚或同時就同一標的物成立二個以上之買賣契約，就原告而言，均僅為債務不履行行為，難認為「背於善良風俗」。
②而追求最大利益為人情之常，本件適如原告所述，被告己
○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○如與被告丁○○、戊○○議妥，先將渠等所有之應有部分三分之一移轉予丁○○、戊○○，使丁○○、戊○○得將土地全部併同出售予被告辛○○、壬○○，總價金高達一億九千萬元，以方炳煌應有部分三分之一計算，扣除依（原證一）買賣契約第八條第四點約定可能負擔之違約損害賠償責任（加倍返還所收款項合計一千萬元，以及負擔其間所生稅捐、費用），猶遠高於被繼承人方炳煌依（原證一）不動產買賣契約實際所能獲取之利益五百萬元，被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○捨利益微薄之（原證一）買賣契約選擇另訂新約，難謂「背於善良風俗」。
③況原告自承關於方炳煌曾經通知共有人行使優先承買權一
節，要為信賴方炳煌之陳述，原告未曾主動通知共有人行使優先承買權，亦始終未能提出方炳煌曾經通知被告丁○○、戊○○行使優先承買權之證據供參，則被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○於九十五年十一月八日以（被證五）臺北杭南郵局第九一六五號存證信函檢附（原證一）不動產買賣契約書，通知被告丁○○、戊○○是否行使優先承買權，被告丁○○、戊○○於九十五年十一月十四日以（被證六）臺北北門郵局第五四七一號存證信函檢附（原證一）不動產買賣契約書，表示願依該買賣契約同一條件優先購買，被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○再於九十六年二月十六日以雙方間九十五年十二月十五日買賣契約為原因，將坐落臺北市○○區○○段一小段第六一０、六一一地號、權利範圍共三分之一之土地，所有權移轉登記予被告丁○○、戊○○，合於土地法第三十四條之一第四項之規定，於法尚無不合，無「背於善良風俗」之可言。
被告丁○○、戊○○嗣於九十六年三月二十日以雙方間九十六年三月二日買賣契約為原因，將坐落臺北市○○區○○段一小段第六一０、六一一地號、權利範圍共三分之一之土地，所有權移轉登記予被告辛○○，復於同年十二月四日復將其餘應有部分三分之二移轉登記予被告辛○○，坐落坐落臺北市○○區○○段一小段第六一０、六一一地號之土地，現全部登記為被告辛○○所有，客觀上為一般土地買賣及權利正當行使，亦非「背於善良風俗」甚明。④至原告主張被告丁○○、戊○○並非以同一條件購買，行
使優先承買權不合法云云，亦非有據，蓋（原證一）不動產買賣契約係約定買賣總價五百萬元，有關買賣發生之契稅、公證費、土地增值稅由原告負擔，關於價金部分並未將所估計之一千五百六十六萬元土地增值稅數額載明計入總價金數額中，迭已提及，是如實際土地增值稅額高於一千五百六十六萬元，原告仍必須給付方炳煌五百萬元，不得主張自五百萬元數額中扣減，反之，如實際土地增值稅額低於一千五百六十六萬元，方炳煌亦無從依（原證一）不動產買賣契約請求原告交付其間差額，則被告丁○○、戊○○如已負擔價款五百萬元及該次買賣所生契稅、公證費、土地增值稅，無論土地增值稅額若干，該數額既未計入總價金數額中，均非未以同一條件優先承買。
３原告復稱被告違反土地登記規則第九十七條第一項規定，係「違反保護他人之法律」，惟：
①申請土地移轉登記時，依土地法第三十四條之一第四項或
農地重劃條例第五條第二款、第三款規定之優先購買權人已放棄優先購買權者，應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣；依前二項規定申請之登記，於登記完畢前，優先購買權人以書面提出異議並能證明確於期限內表示願以同樣條件優先購買或出賣人未依通知條件出賣者，登記機關應駁回其登記之申請，九十五年六月十九日修正前土地登記規則第九十七條第一項、第三項固有明文。
②本件原告所提（原證六）土地登記申請書上備註欄已經載
明「本案出賣土地確無出租，如有不實，願負法律責任」、「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」，並蓋用方炳煌印鑑，皆已載明，被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○繼承後，亦未將上述記載塗去，則被繼承人方炳煌或被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○並未違反土地登記規則第九十七條第一項之規定，殆無疑義。至被告丁○○、戊○○、辛○○、壬○○並非（原證一）不動產買賣契約之當事人，無從適用土地登記規則第九十七條第一項規定，自亦無違反該條文之餘地，故原告主張被告共同違反土地登記規則第九十七條第一項之規定，係共同違反保護他人之法律云云，尚非有據。
③再者，土地登記規則第九十七條第一項之規定，旨在藉由
令出賣人出具切結書或於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣，提示並促使土地出賣人依法踐行通知優先承買權人行使權利，減少優先承買權人因土地出賣人未為通知而喪失優先承買機會、受有損害、滋生爭議情形，參諸同條第三項之規定，規範保護對象為優先承買權人，並非原買受人，亦即出賣人縱違反該規定，得主張受損害者亦應為優先承買權人即丁○○、戊○○，而非原買受人即原告。
４被告並非故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，亦無
違反保護他人之法律情事，原告先位之訴依民法第一百八十四條第一項後段、第二項、第一百八十五條規定請求被告連帶賠償五百萬元及利息，難認有據，不應准許。
（四）備位請求部分原告先位之訴既無理由，本院爰續就備位之訴為審究。原告主張被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○未履行所繼承之（原證一）不動產買賣契約方炳煌出賣人義務，致原告受有損害，被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○則另以渠等係依土地法第三十四條之一通知共有人優先承買，經共有人行使優先承買權致未能履行契約，係不可歸責，不負違約損害賠償責任，至（原證六）土地登記申請書備註欄之記載為通謀虛偽記載，不生效力，另否認（原證二）購買房地協議書之真正等語置辯。
１按遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：㈠直系血親
卑親屬；前條所定第一順序之繼承人，以親等近者為先；配偶有相互繼承遺產之權，其應繼分，依左列各款定之：㈠與第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均；繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任；因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務，民法第一千一百三十八條第一款、第一千一百三十九條、第一千一百四十四條第一款、第一千一百四十七條、第一千一百四十八條第一項前段、第一千一百五十三條第一項、第二百二十五條第一項規定甚明。又依土地法第三十四條之一第四項規定，他共有人有優先承購權，對於上訴人債權之行使形成一種障礙，被上訴人倘未能除去此障礙，在兩造成立之買賣契約言，即屬因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行，最高法院六十七年度台上字第五七九號著有裁判可資參照。
２原告與方炳煌間確有成立（原證一）不動產買賣契約且未
經撤銷，已經本院審認如前，出賣人方炳煌於九十四年十一月二十四日死亡，被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○分別為其配偶、子女，有（被證二一）戶籍謄本可按，並經本院職權查證屬實，有司法院戶役政連結作業系統查詢單可佐，迭經述及，被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○依首揭規定應繼承方炳煌（原證一）不動產買賣契約出賣人義務，連帶負擔該買賣契約出賣人之給付義務。
３而被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○於九
十五年十一月八日以（被證五）臺北杭南郵局第九一六五號存證信函檢附（原證一）不動產買賣契約書，通知被告丁○○、戊○○是否行使優先承買權，被告丁○○、戊○○於九十五年十一月十四日以（被證六）臺北北門郵局第五四七一號存證信函檢附（原證一）不動產買賣契約書，表示願依該買賣契約同一條件優先購買，被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○再於九十六年二月十六日以雙方間九十五年十二月十五日買賣契約為原因，將坐落臺北市○○區○○段一小段第六一０、六一一地號、權利範圍共三分之一之土地，所有權移轉登記予被告丁○○、戊○○，合於土地法第三十四條之一第四項之規定，亦經本院審認明確，被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○就所繼承之（原證一）不動產買賣契約出賣人移轉買賣標的物不動產所有權給付義務部分，已經陷於給付不能，揆諸上開說明，本件係屬因不可歸責於債務人即被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○之事由致給付不能者，被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○無庸就所繼承之（原證一）不動產買賣契約出賣人移轉買賣標的物不動產所有權給付義務部分負債務不履行損害賠償之責。
４但被繼承人方炳煌復在（原證六）土地登記申請書備註欄
中記載「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」，並蓋用印鑑，且該土地登記申請書為真正，業曾敘明，則方炳煌除負擔（原證一）不動產買賣契約書出賣人責任外，另表明「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實願負法律責任」，亦即方炳煌承諾本件買賣契約應無發生因共有人行使優先承買權、致原告未能買受買賣標的物土地應有部分情事之可能，若發生該等情事願負賠償之責，是項承諾為針對「不至發生優先購買權人行使優先購買權、致原告未能買受取得標的物土地應有部分」情節所為之特別約定，若有該等情節發生，當非屬不可歸責於出賣人而應負債務不履行損害賠償之責。而方炳煌於（原證一）不動產買賣契約訂立後，並未通知共有人丁○○、戊○○行使優先承買權，此迭經被告自承無訛，嗣方炳煌死亡、被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○繼承方炳煌之出賣人地位後，於九十五年十一月八日通知被告丁○○、戊○○行使優先承買權，被告丁○○、戊○○於同年月十四日表示願依該買賣契約同一條件優先購買，被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○再於九十六年二月十六日以雙方間九十五年十二月十五日買賣契約為原因，將本件買賣標的物不動產應有部分所有權移轉登記予被告丁○○、戊○○，皆已載明，被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○已違反（原證六）土地登記申請書備註欄中關於「優先購買權人已放棄優先購買權」之約定，應負債務不履行損害賠償之責。
５被告雖辯稱前開備註欄之切結記載為通謀虛偽記載，不生
效力云云，然是項記載為出賣人方炳煌所為承諾、保證，無與原告通謀之可言，且是項約定係記載「優先購買權人已放棄優先購買權」，並非「出賣人已經依法通知優先承買權人」等類此約定，亦即方炳煌係保證共有人不會行使優先承買權致使原告無法買受取得本件土地應有部分，並非表示已依法通知優先承買權人，締約時方炳煌究否依法通知共有人，要非所問，易言之，方炳煌如認共有人有行使優先承買權之可能，自不應為此一承諾，而應待確認後再行承諾，豈有率爾承諾，於違反後再行主張承諾無效之理？實則方炳煌或因知悉共有人丁○○、戊○○根本無負擔同一條件優先承買之財力，此由丁○○、戊○○於九十五年四月間就被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○八百八十二萬四千三百二十九元之遺產稅已無力代為繳付，尚須商請將來擬合併購入本件土地之被告辛○○預為墊付，九十四年五月間焉有給付五百萬元價金並負擔一千三百至一千五百餘萬元土地增值稅之能力即明，或因預期被告丁○○、戊○○於短期內無土地合併投資開發之管道、計畫或意願，此由斯時方炳煌與被告丁○○、戊○○已共有該土地達三十餘年，且出售全部土地售價定較出售應有部分高昂，本件方炳煌仍僅只出售其所有之應有部分一節可得推知，方炳煌遂逕為是項承諾，終因其於履行給付義務前死亡、稅額因之更易，及被告丁○○、戊○○覓得購買全部土地之買方、獲得買方預為墊付稅款之財力奧援而違反，該項承諾係因超乎方炳煌合理預期之情狀發生而致違反，並非通謀虛偽無效，亦足認定。
６至（原證六）土地登記申請書備註欄固另有「本案出賣土
地確無出租，如有不實，願負法律責任」之記載，而九十四年五月間該買賣標的物土地上確有建物出租他人占有使用，此經被告陳述明確，並為原告所不爭執，但原告與方炳煌於（原證一）不動產買賣契約第十四條第三點約定：如方炳煌配合辦理買賣標的物二筆土地之增值稅均以「自用住宅」稅率計算，原告願再給付方炳煌一百萬元（如僅一筆土地以「自用住宅」稅率計算增值稅，則原告給付五十萬元），皆曾提及，而以自用住宅稅率計算增值稅以該土地移轉登記前一年以上無出租情事為要件，平均地權條例第三條第六款、第四十一條規定甚明，方炳煌既同意協助辦理以「自用住宅」稅率計算增值稅，方炳煌顯係預期實際辦理土地所有權移轉登記之際，該項切結已為事實，則是項切結即非與事實不符，亦難以該部分切結文字與九十四年五月間情狀不同，遽認方炳煌關於（原證六）土地登記申請書備註欄之切結事項均為虛偽而無效，況此部分切結文字與後段「優先購買權人已放棄優先購買權」部分分列、亦無牽連，亦難謂前段切結文字之效力將影響後段承諾文字效力，被告此節所辯，委無可採。
７被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○違反（
原證六）土地登記申請書備註欄中關於「優先購買權人已放棄優先購買權」之約定，應負債務不履行之責，被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○係連帶負該買賣契約之給付義務，而原告業依與方炳煌間（原證一）不動產買賣契約給付五百萬元價金，（原證一）買賣契約第八條第四點並約定出賣人違約時應加倍返還所收款項，以及負擔其間所生稅捐、費用等，亦即原告就（原證一）買賣契約可請求出賣人給付之損害賠償至少一千萬元，則原告依民法債務不履行之規定請求被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○連帶賠償其中五百萬元，尚非無憑。
８末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第一項、第二項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條亦有明文。從而，原告依民法債務不履行之規定請求被告被告己○○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○連帶給付五百萬元，及自起訴狀繕本最後送達被告之翌日即九十六年十二月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回之。
據上論結，本件原告先位之訴無理由、備位之訴有理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 8 日
民事第一庭 法 官 洪文慧上列正本核與原本無異。
如不服本判決，得於判決送達之翌日起二十日內，以書狀敘述理由，向本庭提起上訴。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 4 月 8 日
書記官 林芝儀