臺灣臺北地方法院民事判決 97年度訴字第4982號原 告 乙○○訴訟代理人 洪志文律師被 告 丙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於中華民國97年11月
6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按，確認法律關係之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又提起確認之訴，只須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，即有受確認判決之法律上利益，最高法院42年臺上字第1031號復著有判例意旨可資參照。本件原告主張其未提供系爭房地作為訴外人周錦雄與被告間債權之擔保，並請求塗銷系爭房地抵押權之登記，惟被告否認之，足認兩造間就系爭房地抵押權之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去之。故原告起訴請求確認最高限額抵押權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第2 款定有明文。本件原告起訴原聲明：㈠確認如附表所示不動產抵押債權不存在。㈡被告對原告所有如附表所示之土地及其上建物，設定本金最高限額新台幣（下同）270 萬元整，存續期間自民國96年10月15日起至97年10月15日止之抵押權，應予塗銷。嗣於97年8 月12日言詞辯論期日變更聲明為：㈠請求確認被告對原告如附表所示之土地及其上建物，設定本金最高限額270 萬元，存續期間自96年10月15日起至97年10月15日止之抵押權不存在。㈡被告應就如附表所示之土地及其上建物，設定本金最高限額270 萬元，存續期間自96年10月15日起至97年10月15日止之抵押權登記辦理塗銷。核其所為訴之變更，乃基於同一基礎事實，按諸上揭規定，應予准許之。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：伊與訴外人周錦雄（已歿）為翁婿關係，周錦雄為順利向被告借得款項週轉，竟未經伊同意，擅自進入伊住處取走伊之印鑑章、土地權狀及身分證等物，再於96年
10 月15 日冒用伊名義，將伊所有坐落於臺北縣新店市○○段○○○ ○號土地（持分1/ 30） 及其上門牌號碼臺北縣新店市○○路○ 段○○○ 巷○○號之房屋（下稱系爭房地）設定270萬元最高限額抵押權予被告，而向被告借款180 萬元，嗣該筆借款屆期未為清償，被告遂持他項權利證明書、抵押權設定契約書、借款合約書、周錦雄親簽之本票影本，聲請拍賣原告所有之土地及其上建物，經本院以97年度拍字第515 號民事裁定裁定准予拍賣。然伊從未與被告達成設定系爭最高限額抵押之合意，更不曾在被告據以聲請拍賣之抵押權設定契約書、借款契約書上簽名，周錦雄無權代理原告設定系爭最高限額抵押權之行為，在未得原告事後承認之情形下，當不生效力，被告自不得對原告行使抵押權。又周錦雄為本件借款時，另提供其所有之台北縣新店市○○路○○巷○ 弄○號2樓之房地為擔保，並同時設定抵押權，嗣於96年11月23日復變更設定登記之內容，將周錦雄所有之上開房地之抵押權設定予以塗銷，依民法第875 條、879 條之1 等規定，被告免除債務人周錦雄之擔保責任，被告對原告於該免除之範圍內，抵押權亦隨同消滅等語。爰依民法第247 條第1 項之規定，請求確認兩造間系爭最高限額抵押權不存在，並聲明：㈠請求確認被告對原告如附表所示之土地及其上建物，設定本金最高限額新台幣270 萬元整，存續期間自民國96年10月15日起至97年10月15日止之抵押權不存在。㈡被告應就如附表所示之土地及其上建物，設定本金最高限額新台幣270 萬元整，存續期間自民國96年10月15日起至97年10月15日止之抵押權登記辦理塗銷。
二、被告則以：周錦雄前於96年10月間透過代書王雅儷表示欲向伊借款，並可提供不動產為擔保，經伊同意後，即於同年10月15日提供設定抵押權所需之相關文件予王雅儷辦理登記，並向伊表示授權書、抵押權設定契約書上之簽名均為原告本人親簽，且原告亦不否認印鑑章之真正，則其主張印章遭人盜用云云，自應負舉證責任。又周錦雄所交付用以辦理設定登記之印鑑證明係於96年10月9 日由台北縣新店市戶政事務核發，依其日期觀之，當可推知係為辦理本件設定所為，顯見原告確有同意提供系爭房地設定抵押權。再者，周錦雄提出原告用印之抵押權設定契約書、借款合約書，足使被告相信其為有權代理或表見代理，自應負授權人之責任。且參諸周錦雄前交付被告之繳息客票及到期還款客票計7 張，其發票人皆為訴外人順得電子有限公司（下稱順得公司），而原告為順得公司之負責人，上開支票亦有部分兌現，益見原告知悉系爭借款及設定抵押權之事。又原告於96年11月26日申請印鑑證明後，隨即於同年11月26日辦理第三順位抵押權設定，該時起即應知悉有系爭抵押權之存在，何以遲至97年6月間方提起本訴，在在顯示原告確係提供系爭不動產予周錦雄，用以擔保對被告所負之債務清償無疑，故系爭抵押權設定實無可塗銷之事由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、查訴外人周錦雄前於96年10月16日向被告借款180 萬元，同時提供原告所有如附表所示之系爭房地設定擔保權利總金額
270 萬元之最高限額抵押權予被告，前開抵押權設定契約書、借款合約書上所蓋用之原告乙○○印文均為真正，且為其印鑑章等情，業據原告提出借款合約書、他項權利證明書、抵押權設定契約書、本票等件為證（見本院卷第6-12頁），並經本院向台北縣中和地政事務所調閱設定登記資料查核屬實（見同卷第101-114 頁），復為兩造所不爭執，應堪信為真實。又被告曾持周錦雄簽發之本票及借款合約書，聲請本院以97年度拍字第515 號民事裁定准予拍賣系爭抵押物，並經本院裁定准予拍賣乙節，亦有本院97年度拍字第515 號民事裁定影本1 件附卷可稽（本院卷第13至14頁），被告對此亦無爭執，應可認定。
四、本件原告主張其未與被告就系爭房地達成設定抵押權之合意，請求確認系爭抵押權不存在，並塗銷系爭抵押權登記等情，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點為：㈠原告是否有同意將系爭房地設定抵押權予被告？㈡若有，被告嗣後塗銷周錦雄部分之共同抵押權設定，系爭房地上之抵押權是否會隨同消滅？㈢若未同意，原告是否亦應對被告負表見代理之責？茲分述如下：
㈠原告是否有同意將系爭房地設定抵押權予被告？
按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任（最高法院86年度台上字第717 號判決要旨參照）。本件原告既已自承系爭抵押權設定契約書、借款契約書上所蓋用之印文為其印鑑，係屬真正，自應就其主張該印鑑章係遭他人盜蓋乙節，負舉證責任。經查，原告主張其印章、身分證等均遭周錦雄盜用云云，雖經證人即代書王儷雅證稱：這件抵押權設定登記是我跟周錦雄一起去地政事務所辦的，我不認識乙○○，設定契約書上乙○○之名字是何人簽的我不知道，是周錦雄帶回去給乙○○填好後交給我的，周錦雄跟我說他有取得乙○○同意，並交付我印鑑證明3 份、身分證正本、影本及印鑑章、土地所有權狀等語（見本院卷第164 頁背面），然觀之證人王儷雅之前開證述，僅能證明乙○○並未於王儷雅面前親自簽立抵押權設定契約書，尚不能遽予認定該契約書上之印文係遭周錦雄所盜用甚明。又原告主張因周錦雄為其女婿，得自由進出其住所等語，縱然屬實，惟矧之身分證、印鑑章及土地所有權狀乃極重要之私人財物，且不必然放置同一處所，周錦雄縱得自由進入原告住處，是否能輕易竊得上開物品，已非無疑。佐以原告於本件設定抵押權前之96年10月8 日曾出具委任書予周錦雄，由周錦雄於翌日持之代為領取印鑑證明3 份，有委任書、印鑑登記證明申請書各1 份附卷可稽（見本院卷第54-56 頁），且為原告所是認，與本件辦理抵押權設定登記之時間即96年10月15日僅相隔數日，且原告領取之印鑑證明份數亦為3 份，核與周錦雄交付代書王儷雅之印鑑證明文件數量相符，堪認原告應已知悉並授權周錦雄辦理系爭房地之抵押權設定登記，方交付印鑑章、身分證及所有權狀等物甚明。從而原告主張其並未同意提供系爭房地設定抵押權云云，自無可取。至原告雖否認借款合約書、抵押權設定登記書上簽名之真正，然按如有用印章代替簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民法第3 條第2 項定有明文，上開抵押權設定契約書、借款合約上原告之印文既均為真正，並經原告同意後蓋用，自不因簽名部分非原告所親簽，而影響其效力。
㈡若有，被告嗣後塗銷周錦雄部分之共同抵押權設定，系爭房
地上之抵押權是否會隨同消滅？按「第三人為債務人設定抵押權時，如債權人免除保證人之保證責任者，於前條第二項保證人應分擔部分之限度內，該部分抵押權消滅。」，民法第879 條之1 定有明文。原告主張周錦雄為本件借款時曾提供其所有之台北縣新店市○○路○○巷○ 弄○ 號2 樓之房地設定抵押權予被告，嗣於96年11月
20 日 經被告同意將此部分抵押權設定予以塗銷乙情，有台北縣中和地政事務所函附之設定登記資料在卷為憑（見同卷第112-114 頁），且為兩造所不爭執，固堪信為真實，然參之民法第879 條之1 之立法意旨係因物上保證人代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，依民法第879 條第1 項之規定，於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。如該債務有保證人時，該物上保證人對之即有求償權。故於債權人免除保證人之保證責任時，該物上保證人原得向保證人求償之權利，即因之受影響。為示公平並期明確，爰增訂本條，明定第三人為債務人設定抵押權時，如債權人免除保證人之保證責任者，於前條第2 項保證人應分擔部分之限度內，該部分抵押權消滅；是上開條文應係為衡平保證人及物上保證人間之責任所訂立，以保障物上保證人之求償權。惟本件係債務人周錦雄為擔保被告之債權先設定多數不動產為共同抵押，則債權人即被告究就何一不動產行使擔保物權，有自由選擇之權，縱債權人塗銷共同抵押人中任1 人或數人之物上保證責任，而影響其他抵押人之權益，然此尚非法所不許。況各個抵押人於清償債務後，仍於清償範圍內取得對債務人之求償權，其求償權並未受影響，核與民法第879 條之1 係為保障物上保證人對保證人之求償權之規定有間，自難援引上開條文而認原告之抵押權亦隨同消滅至明。
㈢又系爭抵押權設定登記既經本院認定為原告授權周錦雄同意
而為之，原告即應負抵押人責任，故其餘爭點即毋庸再予論述，併此敘明。
五、綜上所述，兩造間確實存在最高限額抵押權設定契約，且系爭抵押權亦未有消滅之事由，原告訴請確認抵押權關係不存在，及被告應塗銷抵押權設定登記云云，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
民事第五庭 法 官 吳佳薇如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並依上訴利益繳納上訴費。
以上正本係照原本作成。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
書記官 許博為