臺灣臺北地方法院民事判決 97年度訴字第5392號原 告 環球水泥股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳建勳律師複代理人 張宏明律師被 告 榮民工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 劉志鵬律師複代理人 潘怡君律師訴訟代理人 李元德律師上列當事人間確認債權存在事件，本院於九十八年十一月二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：被告榮民工程股份有限公司法定代理人於起訴時為歐來成，繼於本院審理期間變更為乙○○，業經聲請承受訴訟，並有公司變更登記事項卡在卷可稽，經核無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠訴外人裕祥營造股份有限公司 (以下簡稱裕祥公司)自民國
97年12月起至97年4月止，陸續向原告購買混凝土合計新台幣（下同）4,761,386元，有支票2紙、退票理由單乙紙及送貨單25紙為證，迄未清償。原告為保全債權，於97年4月間向本院民事執行處提出假扣押聲請，經執行處准許供擔保後執行假扣押訴外人裕祥公司因承攬被告所發包之「台南科技工程區開發工程服務中心新建工程 (第一期工程)- 建築、結構及電梯工程」（以下簡稱系爭工程）之工程款債權。詎料，被告以其已於97年5月6日與裕祥公司終止契約，且該工程尚未完工結算，無法確定訴外人裕祥公司是否仍有工程款、保留款、及履約保證金等債權為由聲明異議。
㈡然裕祥公司於97年4月份仍陸續向原告採購預拌混凝土材料
，經原告分別於97年4月1日、4月3日、4月5日、4月10日、4月12日、4 月13日、4月16日、4月21日送至系爭工程施工現場，供裕祥公司施作工程，顯見至97年4月21日止，裕祥公司於該工地現場至少仍有不收縮水泥砂漿及澆置、乙種普通模板、PVC止水帶及按裝、鋼板樁SP-ΙΙΙ及地下室外牆防水層等多項工項仍在施作，並非如被告所稱自97年3月份請領最後一期估驗計價款後即未完成任何可依契約約定估驗計價之工作。
㈢且裕祥公司與被告間之承攬契約，雖於97年5月6日終止，但
就被告留用已施作部份，被告應結算計付工程款，不得以裕祥公司須完成完整之工項，方有義務計價付款等語抗辯。且系爭契約第8條規定，系爭工程契約係採單價契約方式計價，則實際承攬工程金額，應依工程結算數量為準，被告主張以原契約約定之承攬單價計算，裕祥公司未完成工作之金額為102,195,329元，即嫌無據。
㈣又因系爭契約採單價契約方式計價，並非總價承包制，尚乏
重新發包因差價之數量比較基礎，故被告又主張因重新發包，增加費用15,329,860元 (含稅)云云，僅為預算性質，並非重新發包之實際執行金額。本件僅在確認裕祥公司對被告之工程款債權在新台幣4,761,386元之範圍內存在，並非代位裕祥公司向被告請求給付工程款，與履行期是否屆至無關。縱認被告抵銷抗辯可採，惟就97年3月26日起至97年4月30日止所施作之工程款691,670元部份，被告既未為抵銷之抗辯，則裕祥公司對被告之此部份債權，仍屬存在，當無庸疑。
㈤聲明：1.確認裕祥營造股份有限公司對被告榮民工程股份有
限公司之工程款債權在4,761,386元之範圍內存在。2.訴訟費用由被告負擔。
二、被告則抗辯：㈠被告與裕祥公司終止契約時，裕祥公司雖然剩餘工程保留款
1,545,734元未領，然依系爭契約第30條第2、5項規定，被告對裕祥公司有違約之損害賠償債權，裕祥公司因週轉不靈，於97年4月28日給付不能，係因可歸責於己之事由所致，因此自裕祥公司其陷於給付不能時起，被告即得依民法第226條第1項規定向裕祥公司請求因其給付不能所生之損害賠償。就裕祥公司未完成之工程，被告陸續重新發包，迄未發包完畢，就已重新發包之部分，目前之契約總金額合計達64,134,797元，該部分依原系爭工程契約之承攬單價計算，總價應為51,955,408元，是以被告目前就重新發包所增加之費用已達11,952,385元，爰以此主張與裕祥公司之保留款工程債權相互抵銷。
㈡縱認被告因重新發包所受損害尚不得抵銷，惟依系爭工程契
約第30條第5項約定，裕祥公司可請領之工程款數額係以其原可請領之數額扣除被告最後完成系爭工程所花費之成本方式計算，系爭工程尚未完工，被告最終施工成本尚未確定，裕祥公司對被告之工程款債權數額即無法確定，原告請求確認裕祥公司之工程款債權即無理由。
㈢另本件重新發包時，被告係將裕祥公司就各工項未能依契約
完成之數量，直接交由重新發包之廠商施作，並未辦理變更設計，至於工程圖說僅供施工人員現場施作之用，無法看出工程項目、數量，故無比對圖面之必要。
㈣按系爭工程施工日報表所載，裕祥公司於97年3月26日起至
同年4月30日期間所施做之工項共有陰井20座、排水明溝加蓋139公尺、排水暗溝53公尺、戶外犬走64公尺、背立面裝飾牆（A、B）0.5座、左右側立面裝飾牆（C、D）0.5座，但其施作成果均未達計價標準，詳述如下：
(1)陰井、排水明溝加蓋部分：餘方處理、回填土及夯實及零星工料等工項僅部分完成；1：3水泥粉光及熱浸鍍鋅溝蓋版及框座部分則完全未施作。
(2)排水暗溝部分：餘方處理、回填土及夯實、丙種普通模版、280預拌混凝土及澆灌、鋼筋及彎紮及零星工料等工項僅部分完成，1：3水泥粉光部分則完全未施作。
(3)戶外犬走：餘方處理及零星工料等工項僅部分完成，1：
3 水泥粉光完全未施作。
(4)背立面裝飾牆（A、B）、左右側立面裝飾牆（C、D）部分：背立面裝飾牆僅施作至一半，本項係以座為計價單位，裕祥公司僅完成0.5座。
㈤裕祥公司於97年3月26日起至同年4月30日期間所施做之工項
，均僅部分完成，而非依債之本旨為給付，本質實不構成給付，故裕祥公司就該等工作並未取得對被告之工程款債權691,670元，縱認為裕祥公司有此筆暫時性之工程款債權存在，亦因抵充被告重新發包所增加之工程費用而不存在。
㈥聲明：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠訴外人裕祥公司自民國97年12月起至97年4月止，陸續向原
告購買混凝土合計新台幣（下同）4,761,386元，有支票2紙、退票理由單乙紙及送貨單25紙為證，迄未清償。
㈡裕祥公司自被告處承包系爭工程，惟嗣後裕祥公司因財務惡
化週轉不靈，無法繼續施作，被告與裕祥公司於97年5月6日終止契約，此時裕祥公司尚餘工程保留款1,545,734元未領。
㈢裕祥公司於最後一次估驗計價後，自97年3月26日起至同年4
月30日期間，施做之工項共有陰井20座、排水明溝加蓋139公尺、排水暗溝53公尺、戶外犬走64公尺、背立面裝飾牆（
A、B）0.5座、左右側立面裝飾牆（C、D）0.5座。此部分工程被告尚未予以計價，若認為此部分工程應予計價，其價值至少為691,670元。
㈣被告與裕祥公司終止契約後重新發包，發包之工程總價為69,364,797元，重新發包後之工程尚未完工。
四、本件應審酌者厥為：1.裕祥公司對原告之工程保留款債權是否業已確定？2.裕祥公司自97年3月26日起至同年4月30日期間完工部分，裕祥公司有無工程款債存在？3.如裕祥公司對被告有工程款債權存在，被告得否逕以其重新發包之契約總價與裕祥公司未完工部分之契約價格間之差價與之抵銷？4.若被告之抵銷有理由，裕祥公司對被告之工程款債權餘額若干？經查：
㈠工程保留款債權是否已確定
1.被告與裕祥公司間之系爭工程契約第30條第2項約定：「如乙方（裕祥公司）有下列為約行為或任何其他可歸責乙方之事實，經甲方（被告）限期改善而乙方未於期限內改善至甲方滿意為止時，或乙方破產進行清算或其他情況，使甲方認為乙方以喪失履行本契約之能力時，甲方得不經催告及任何法律或行政程序，逕行終止或解除契約」，此有工程契約在卷可稽（本院卷1第54至62頁）。裕祥公司因財務週轉不靈積欠下包工程款項，無力繼續施作，於97年4 月28日致函被告表示擬拋棄協辦系爭工程業務，有裕祥公司97年4月28日
（97）裕福字第005號函在卷可稽（本院卷1第63頁）。原告對裕祥公司因財務惡化而無法繼續施作一節亦不爭執，原告亦遭裕祥公司積欠混凝土貨款4,761,386元未獲清償，揆諸上開約定，被告依工程契約第30條第2項約定終止系爭工程契約，即屬有據。被告已於97年5月6日函覆稱裕祥公司所陳因財務問題無力繼續施作一事，經查屬實，工地已呈全面停工狀態，裕祥公司既已喪失履行工程契約能力，被告依工程契約第30條第2項、第5項終止系爭工程契約並請求賠償等語，此有被告97年5月6日南科工字第0970001557號函在卷可考（本院卷1第64頁），是以被告與裕祥公司間之系爭工程契約，自斯時起已因契約第30條第2項之約定而終止，堪以認定。
2.系爭工程契約第30條第5項約定：「依第二項終止或解除契約者，甲方除得依第十條第一項規定沒收履約保證金外，僅方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由原契約廠商負擔。甲方在本契約工程全部完工前，不支付乙方之應得工程款，至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完工後，如甲方未完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成可得之工程款，乙方極其連帶保證人應將其差額賠償甲方，該金額得自保留款，如仍有不足，則由乙方及其連帶保證人負責清償。如上述金額加上損害賠償金額後小於乙方可得工程款，甲方將差額付給乙方，但已沒收之履約保證金不予發還」，此有工程契約在卷可稽（本院卷1第54至62頁）。依此項約定文義，於裕祥公司因系爭工程契約第30條第2項之約定遭終止或解除契約，未能完成系爭工程時，裕祥公司已施作完成部分原得請領之工程款，裕祥公司均暫時無權請求，被告亦無支付義務，須待被告自行或另洽廠商施作完工後，結算被告因完成系爭工程所支出之一切費用，與裕祥公司原得請領之工程款相較，若前者金額小於後者，被告始須給付差額（不發還履約保證金）。易言之，在裕祥公司未能施作完成之情況下，依契約文義，當事人並無將已施作完成部分之債權與被告自行或洽他人接手施作所造成之損害（增加之支出）切割處理之意思；裕祥公司剩餘之工程款債權非待剩餘部分完工，相減後仍有餘額時，不能認為業已發生，裕祥公司無從請款，被告亦無支付義務。
3.被告主張其已將裕祥公司未完成之工程陸續重新發包，重新發包之範圍僅限於裕祥公司未完成之範圍，並未變更設計，原告雖爭執被告重新發包之工程是否有變更設計尚屬不明云云，然查，被告將裕祥公司遺留之工程重新發包，而就因此增加之支出依約自裕祥公司之工程款扣減一事，依約並無被告於重新發包時不可有任何變更設計之限制，僅於變更設計超出系爭工程契約原約定範圍時，該部分增加之支出是否可自裕祥公司之工程款中扣抵，有待斟酌而已，是以僅需其重新發包之工程可認為係裕祥公司遺留之未完成工程，縱被告於重新發包之過程中略有變更設計，亦不妨礙被告依系爭工程契約第30條第5項行使權利，僅數額尚須斟酌而已。經查，被告重新發包之工程詳細價目單所載工程項目，均屬裕祥公司最後一期工程詳細計價單有記載之工程項目，且將裕祥公司最後一期工程詳細計價單之已完成數量，與裕祥公司重新發包之工程數量相加，除乙種普通模板項目外，均等於被告與裕祥公司間系爭工程契約原約定之工程數量（乙種模版項目則係重新發包數量略少，以致於相加總數量僅33750平方公尺，略少於原契約數量34369平方公尺），此有工程契約、詳細計價單、詳細價目單可稽。按裕祥公司未完成之項目包含模版、鋼材、混凝土、鷹架等材料或基本工項，衡諸常情，若被告於重新發包時確有變更設計，上開項目之數量必隨之有所變動，殊難想像於不牽動上開項目之狀況下可對工程進行變更設計，是以重新發包工程契約與原系爭工程契約施工項目、數量之高度一致性觀之，被告所重新發包之工程確為裕祥公司遺留未完成之項目，堪以認定。至於原告請求比對工程圖說一節，被告亦已提出部分工程圖說（本院卷2第145至202頁、卷3第1至101頁），經核圖說確無法呈現施工項目、數量，且被告重新發包之工程確屬裕祥公司未完成之工程，堪以認定，已如前述，是以此部分即無再予調查之必要，併此敘明。
4.就裕祥公司未完成工程是否業已完工一節，經查，系爭工程裕祥公司遺留未完成之施工項目，其業已發包者，並無事證足認業已完工，甚且尚有多項迄未重新發包，此觀裕祥公司最後一期詳細計價單所載「累計完成數量」與「契約價值數量」比對，裕祥公司累計完成數量未達契約價值數量之項目中，其中有多項尚不在被告重新發包之工程詳細價目單範圍內（如裕祥公司最後一期詳細計價單所載A01至A03、A20、A22 、B05至B16、B19、B21至B99、BA01至BA30、G01、H02至03 、I01等項目），即可得知，是以裕祥公司未完成之工程迄未達施工完畢之程度，堪以認定。
5.綜上，被告確已將裕祥公司未完成之工程發包，且尚未完工，依系爭工程契約第30條第5項之約定，於確定被告因而增加之支出小於裕祥公司之工程保留款前，尚無從認為裕祥公司之工程保留款有何債權存在，遑論確定其數額若干。
㈡裕祥公司自97年3月26日起至同年4月30日期間完工部分
依前揭系爭工程契約第30條第5項之約定，自被告依同條第2項終止契約時起，裕祥公司之工程款債權即屬有無、數額未定且不能行使，該條文義所載之適用範圍係「乙方應得工程款」，亦即裕祥公司於契約終止時所有尚可能請求之工程款，並未限縮於工程保留款，是以縱依原告主張，認為裕祥公司自97年3月26日起至同年4月30日期間完工部分，雖未達計價單位被告仍應計價，此一工程款債權仍在系爭工程契約第30條第5項之限制範圍內，基於前開㈠所述之同一理由，未完成部分既尚未由被告或他人接手施工完畢，裕祥公司此部分工程款債權之有無、數額仍屬不定且不能行使。
㈢綜上，裕祥公司之工程保留款債權，因系爭工程未完工部份
尚未由被告或他人接手施工完畢，依系爭工程契約第30條第5項之約定，應認為其債權之有無尚屬未定，遑論確定其數額。至於裕祥公司於97年3月26日起至同年4月30日期間完工部分，縱認為被告亦應計付工程款，此部分之工程款債權亦屬同條項之適用範圍，基於同一理由，其債權之有無同屬未定。裕祥公司對被告之工程款債權有無既均屬未定，被告可資抵銷之被動債權即尚未發生，自無認定被告可否抵銷，以及抵銷後餘額之必要，併此敘明。
五、綜上，裕祥公司對被告之工程款債權，因被告尚未將裕祥公司未完成之項目自行或洽他人施工完畢，其有無均屬未定，從而，原告請求確認裕祥營造股份有限公司對被告榮民工程股份有限公司之工程款債權在4,761,386元之範圍內存在，即無理由，不應准許。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
民事第三庭 法 官 陳怡雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
書記官 鄭美華