臺灣臺北地方法院民事判決 97年度訴字第5422號原 告 揚德工程顧問有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳錦芳律師被 告 交通部台灣鐵路管理局法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔡鴻斌律師
張峪嘉律師上列當事人間請求給付監造服務費事件，本院於民國98年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰柒拾陸萬肆仟陸佰貳拾伍元，及自民國九十七年九月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣玖拾貳萬貳仟元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣貳佰柒拾陸萬肆仟陸佰貳拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告起訴原依兩造間之勞務契約（下稱系爭勞務契約）法律關係，請求被告給付新臺幣（下同）5,221,143元，及自民國96年10月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於本院審理中，追加起訴請求被告給付簽證服務費233,966元，而請求被告應給付5,455,109元，及自97年9月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息。嗣再就上開請求之金額中有關簽證服務費233,966元部分，追加依技師法之規定，擇一請求，及有關返還履約保證金500,000部分，追加依不當得利之規定，請求被告返還溢繳之履約保證金1,986.8元。原告除擴張與減縮應受判決事項之聲明外，其均係就兩造間之監造服務契約而為審認，其基礎事實應為同一，揆諸上開規定，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：被告為「台灣鐵路更新軌道結構計畫（縱貫線石牛溪橋及牛稠溪橋改建工程）委託監造部分」（下稱系爭工程）於94年10月25日公開招標，伊以6.478折計新臺幣（下同）4,980,132元最低標得標，受託執行監造斗六-斗南間縱貫線K272＋370-K273＋875石牛溪改建工程及民雄-嘉義間縱貫線K293＋000-K294＋160牛稠溪橋改建工程業務，兩造並於94年12月22日簽訂系爭勞務契約。伊於94年11月1日即已依該勞務契約中之工作說明書（下稱系爭工作說明書）第5條第2點規定，派遣監造人員5人長駐工地辦理監造工作。詎被告竟於96年10月4日以鐵專工字第0960020333號函通知伊：「貴公司承攬「台灣鐵路更新軌道結構計畫（縱貫線石牛溪橋及牛稠溪橋改建工程委託監造部份）」，因嚴重違反本工程契約內工作說明書第5項第2點、第26點及勞務採購契約第17條契約終止解除及暫停執行17.1項第9款、第12款之情形，本局自文到之日起終止契約。」。惟伊已依約派遣5人長駐工地，且相關派駐人員亦經被告同意在案。嗣認在不影響工程進行下，監造人員應可依勞動基準法規定，享有輪休之權利，孰料被告卻主張無論工地有無施工，監造人員需隨時保持5人以上，致雙方就系爭工作說明書「長駐工地」規定之解釋發生爭議。為此，伊乃於96年7月4日向公共工程委員會（下稱工程會）申請行政諮詢，該會並於該次作成會議結論：「㈠本案尊重簽訂契約雙方對契約之解釋權利，惟應符合政府採購法之公平合理原則。㈡請交通部台灣鐵路管理局釐清該工作說明書第5條第2點「長駐工地」之定義。㈢『機關委託技術服務廠商評選及計費辦法』第4條第1項第4款第1目規定之施工監造項目：『派遣人員』長期留駐工地，監督、查證廠商履約，為免各機關解釋不一產生爭議，本會將召集相關單位開會研商確認」，顯見系爭勞務契約之終止，在於被告就「長駐工地」定義不清，其解釋並違反政府採購法第6條之公平合理原則，而可歸責於被告。另被告以附表所示之統計說明表主張伊經被告查核長駐工地之監造人員不足5人超過10次，依違反系爭工作說明書第26點規定，終止系爭勞務契約。然附表中第9項次有關伊於95年9月1日至3日長駐工地人員不足5人部分，被告已於96年1月19日會議自承伊並無違約情事，是縱伊有違反系爭工作說明書之規定，違約次數亦僅有8次，被告自以伊長駐工地人員不足5人，終止系爭勞務契約，並無理由。況被告於系爭工程進度達99.35%，已近完工時，始終止系爭勞務契約，亦有權利濫用情形。又由於系爭勞務契約屬承攬契約性質，被告得依民法第511條規定，隨時終止契約，但被告亦應依同條但書規定，賠償伊因契約終止而生之損害，並依系爭契約之約定，給付契約終止前伊已執行監造工程之服務費用。至被告主張抵銷有關勞工安全衛生罰款192,000元，及給付違反工作說明書第26點扣款11次，依約應扣款355,98 7元，與出勤人數不足5人核計978人次，應追減監造服務費2,435,613元，合計抵銷2,983,600元均無理由。綜上，被告應給付伊之款項有：
⒈監造服務費：伊以4,980,132元標得系爭勞務契約，負責執
行監造系爭工程之進行。被告終止系爭勞務契約時，工程進度已達99.35％，伊僅剩0.65％未執行監造勞務，故伊得請領之監造服務費用為4,947,761元，扣除被告已給付之2,724,131 元，尚積欠伊監造服務費用2,223,630元。另系爭工程於伊受託監造前已施工進行部份送審物品、文件之審核簽證，其費用依系爭工作說明書第5條第30點規定，被告應以該施工階段完成之計價金額20%給付伊簽證費。而伊受託監造前，經被告自行監造部份佔系爭工程23.49%，故被告應給付伊該部分之簽證費233,966元，共計被告應給付伊監造服務費2,457,596元。
⒉延長監造期間之追加服務費：系爭牛稠溪工程於96年3月23
日至96年10月8日為第2次展延工期00日曆天，依兩造於96年1月3日約定，倘若日後另有展延工期，雙方同意以『3,810,299元×N（指延長之監造日數÷306』計算式，作為延長監造期間服務費用之計算依據。故被告應給付伊延長監造期間之追加服務費2,490,391元。
⒊履約保證金：伊簽定系爭勞務契約時，曾依契約規定提出
500,000元作為履約保證金，而系爭勞務契約之終止係不可歸責於伊之事由，已如前述，伊自得依系爭勞務契約之勞務採購契約（下稱系爭勞務採購契約）第11條第11.6.5點規定或民法第179條不當得利規定，請求被告返還伊履約保證金。縱認被告得終止系爭勞務契約，因被告終止時，工程進度已達99.35%，是被告亦僅得終止0.65%部份之契約，故被告依上開約定不得發還之履約保證金僅為3,237元。又依系爭勞務採購契約第11條第11.6.1點規定，履約保證金應按契約金額10%繳納，系爭勞務契約金額為4,980,132元，則履約保證金應為498,013.2元，而原告繳納之履約保證金為500,000元，顯溢繳1,986.8元，被告自應依不當得利之規定返還之。
⒋終止契約之損害賠償：依上所述，系爭勞務契約係因不可歸
責於伊而終止，伊自得依民法第511條但書規定，請求被告賠償終止契約之損害。而系爭勞務契約終止時，工程進度已達99.35%，故以同業利潤標準22%計算，終止契約之損害為7,122元等語。
爰依法提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應給付伊5,455,109元，及自97年9月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：原告承攬系爭工程監造服務，依系爭工作說明書第5條第2點及第26點規定，其職責在於提供具有相當資格之人員長駐工地，於工程施作期間不分日夜派員至現場監督；若原告長駐工地人員不足或資格不符要求，被告得發函糾正，並按不符次數扣除全部監造費用之0.5%，若超過10次則應予解約；原告於95年2月16日至同年8月2日間，違反工作說明書第5條第26點「長駐工地人員不足或資格不符要求」規定已超過10次，被告依法辦理解約，自無違誤。至原告所稱伊於96年1月19日會議中，自承原告95年9月1日至95年9月3日並無違約情事云云，依該會議紀錄記載，伊經原告解釋後，仍認原告有疏忽之責，並提出告誡，足見伊並未免除原告之違約責任。又系爭勞務契約所約定之履約監造服務費4,980,132元，係包含伊自行監造部分23.49%，原告請求監造服務費自應將該部分扣除，而此部分之20%依工作說明書第5條第30點規定為簽證費應歸屬原告，其餘80%應歸屬伊，經換算後「履約服務費」應屬伊部分為18.79%(23.49×80 %＝18.79%)，應歸屬原告部分為81.21%(100%－18.79%＝81.21% )。依原告自承工程進度99.35%計算，原告最多得請求80.56%(81.21%－ (100－99.35)%＝80.56%)。又依系爭勞務契約所附之新建工程委託監造技術服務補充契約條款（下稱系爭補充契約）第4條給付辦法之末期款，須以工程竣工經伊正式完成驗收、結算與檢查合格，始予結清，伊既於竣工前已終止系爭勞務契約，此部分款項付款條件未成就，應扣除末期款10%，因此，原告最多得請求70.56%(80.56%－10%＝70.56%)，扣除其已請領之54.70%部分，原告最多得再請領15.86%(70. 56%－54.70%＝15.86%)，其實際得請領之金額應為789,849 元 (4,980,132×15.86%＝789,849)。再原告請求系爭工程委託監造前伊自行監造部分之服務費用233,966元，伊於94年12月30日就第1期監造服務費進行計價時即已給付原告，原告此項主張係重覆之請求，顯屬無據。另伊係以有可歸責於原告之事由，依系爭勞務採購契約第11條第11.6.6點規定全部解除契約，並非部分解除契約，履約保證金應全部沒收不予發還，原告主張應依工程進度比例返還履約保證金云云，不可採。系爭勞務契約既係可歸責於原告之事由而終止，原告自不得請求伊給付損害賠償7,122元。縱本院審酌後，認原告得請求原監造期間服務費及96年3月23日至96年10月8日間延長監造期間之服務費。惟因原告違約，原告尚應繳納勞安公共安全衛生罰款192,000元、及給付違反工作說明書第26點扣款11次，依約應扣款355,987元，與出勤人數不足5人核計978人次，依系爭勞務採購契約第2條第2.2.13點規定，應追減監造服務費2,435,613元，合計應扣減2,983,600元，被告主張抵銷之等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准免於假執行。
四、兩造不爭執與爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈被告為系爭工程於94年10月25日公開招標，原告以6.478折
計4,980,132元最低標得標，受託執行監造斗六-斗南間縱貫線K272＋370-K273＋875石牛溪橋改建工程及民雄-嘉義間縱貫線K293＋000-K294＋160牛稠溪橋改建工程業務，兩造於
94 年12月22日簽訂勞務契約。⒉原告得標承攬監造系爭工程前，被告業已自行監造系爭工程
23.49%。⒊系爭牛稠溪工程於96年3月23日至96年10月8日第2次延展工
期，兩造曾約定牛稠溪橋部分工程日後若有延展工期，雙方同意以「3,810,299×N/306」計算式作為貼補監造費用計算之依據。
⒋被告以原告違反長駐工地人員有不足契約所約定之人數5人
超過10次為由，而於96年10月4日以鐵專工字第0960020333號函終止系爭勞務契約，該函原告於同年月8日收到。系爭工程進度於96年10月8日為99.35%。
㈡爭執事項：
⒈被告以原告有無長駐工地人員不足契約所約定之人數5人超
過10次之情形，而終止兩造間之系爭勞務契約是否有理由？⒉原告得否請求被告給付原定監造期間未獲給付之服務費用2,
223,630元？⒊原告得否請求被告給付系爭工程委託監造前，被告自行監造
部分之服務費用233,966元？⒋原告請求被告給付伊延長監造期間之追加服務費2,490,391
元是否有理？⒌原告請求被告返還履約保證金50萬元是否有理？⒍原告請求被告賠償因終止契約所受損害7,122元是否有理？⒎被告主張抵銷因原告違約而應繳納之安全衛生罰款192,000
元、及給付違反工作說明書第26點扣款11次，依約應扣款355,987元，與出勤人數不足5人核計978人次，應追減監造服務費2,435,613元是否有理？
五、得心證之理由：㈠被告以原告有無長駐工地人員不足契約所約定之人數5人超
過10次之情形，而終止兩造間之系爭勞務契約是否有理由？⒈本件原告主張被告雖稱其違反系爭勞務契約工作說明書第5
條第2點未派遣監造人員至少5人長駐工地之規定，惟經向工程會行政諮詢結果，由該會96年7月30日之會議結論，可知系爭勞務契約所謂『長駐工地』之定義並不清楚，係屬可歸責於被告之事由，而非原告，且本件既有工地主任代理相關之工作，自無被告所指之事由云云。查按契約自由原則係指當事人得依其意思合致，締結契約而取得權利負擔義務，締結契約與否、與何人訂約、契約之內容及方式如何，均由當事人自行決定，是所謂契約自由原則包含締結自由、相對人自由、內容自由、方式自由等。按諸一般常情，原告於參與系爭工程競標前，當對系爭工程之招標要件知之甚詳，其於得標後訂約時，亦當對契約約定之內容甚為明瞭，徵之契約自由原則，原告既本於自由意志參與競標，復於得標後訂立系爭勞務契約（包括契約附件即系爭工作說明書、系爭補充條款及系爭勞務採購契約），自難於嗣後以契約約定內容是否清晰，即系爭勞務契約所謂『長駐工地』之定義並不清楚，而據為有不可歸責於己之事由之依憑，原告所稱委無可採。且被告自95年2月16日起以嘉工專施字第0950000137號函原告，或糾正、告誡或命補正或請依契約規定辦理等不一而足，計至96年8月2日止，前後已達17次之多，依附表及原告所提出之「違反勞務契約工作說明書五第26點規定統計」說明表均明載被告確有自95年間2月間起即發函糾正告誡其監造人員出勤不足之情形，可見原告對自己並未依約派駐工地人員5人以上此點甚為明瞭，卻於長達近1年半之時間內，既未依被告歷次函件諭知糾正之事項改正或補正，亦未針對被告所指原告違反系爭勞務契約工作說明書規定之情形為合理說明，遲至被告於96年5月11日以嘉工專施字第0960000684號函通知原告「統計自94年11月份至96年4月份止，立約商出勤人數未達5人以上，違反勞務契約第5項第2點共計311天」時，始就「長駐工地」之解釋提出異議，顯與系爭勞務採購契約第8條第8.3點之約定不合，自不容以上開17次函係所謂與被告雙方就契約解釋不同之問題云云，而得以卸責。從而，被告以原告未依系爭工作說明書第5條第2點、第26點規定，至少應派遣5人長駐工地，其未依約履行之情形已該當於系爭勞務採購契約第17條第17.1.12點所定「立約商未依本契約規定履約，自接受被告書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正」之情事，自屬有可歸責於原告之事由，被告據以通知原告終止系爭勞務契約，即非無憑。
⒉又原告主張被告以附表所示之統計說明表認定其所派遣長駐
工地之監造人員不足5人超過10次，乃依違反系爭工作說明書第26點規定終止系爭契約。然而，附表中第9項次有關原告於95年9月1日至3日長駐工地人員不足5人部分，被告已於96年1月19日會議自承其並無違約情事，是縱原告有違反系爭工作說明書之規定，違約次數亦僅有8次，被告自以伊長駐工地人員不足5人，並無理由云云。查觀諸96年1月19日會議記載「有關監造單位（即原告）勞安人員95年9月1日離職之工地安全工作逾3日未依約履行案，經監造解釋說明原勞安人員之工作於離職當日由現職工地主任兼具有勞安人員資格擔任，並未間斷，因呈報文書作業之疏失，並非無人執行勞安工作。本案監造單位仍有疏忽之責，本會議中提出告誡」（卷第94頁）等語可知，被告並未認定原告無違約情事，原告上開主張，自不足採。
⒊再原告主張其已依合約派遣5人長駐工地，在不影響工程之
進行下，該等人員自得依勞基法排定輪休云云。惟查原告所稱派駐長駐工地辦理監造工作之人員應享有勞基法休假之權利，本與其是否締結系爭勞務契約及如何履行契約等項無涉，且該等經原告派遣監造人員既有休假（或請事假或病假等）之權利，原即在原告事先排定長駐工地監造人員時所得設想、預估並應審酌事項範圍內，本應為必要之注意，作妥善之規劃，自不得於事後以此資為不可歸責之事由。
⒋另原告主張被告於系爭工程僅餘0.65%未執行監造時，始終
止系爭勞務契約，顯有權利濫用之情形云云。經查，系爭勞務契約及附件（包含系爭工作說明書、系爭勞務採購契約及系爭補充契約），既為系爭工程履行之依據，則本件締約當事人即兩造即負有履行契約之義務，反之，亦擁有依契約主張之權利，至為灼然，此與系爭工程究已進行至何程度係屬二事。且被告在為本件通知原告終止系爭勞務契約前之95年
2 月16日起，即於長達近1年半之時間內，函知原告或糾正、告誡或命補正或請依契約規定辦理等項，計至96年8月2日止，前後計達17次之多，經核被告均係基於系爭勞務契約賦予之權利而為，所為復係在該契約規定範疇內，尚難認有權利濫用之情形，原告主張即無可採。
⒌綜上，被告以原告有長駐工地人員有不足契約所約定之人數
5人超過10次之情形，而終止兩造間之系爭勞務契約，難謂無理由。
㈡原告得否請求被告給付原定監造期間未獲給付之服務費用
2,223,630元？⒈原告主張其於94年10月25日係以6.478折計4,980,132元最低
標得標，而取得系爭勞務契約，被告終止系爭勞務契約時，工程進度已達99.35％，其僅剩0.65％未執行監造勞務，故自得請領99.35％之監造服務費用，而其已領得2,724,131元，被告尚積欠其監造服務費用2,223,630元一節，為被告所否認，並以系爭勞務契約所約定之履約監造服務費4,980,132元，係包含被告自行監造部分23.49%，原告請求監造期間之服務費用應將該部分扣除等前詞置辯。經查，觀之被告於系爭工程公開招標文件所載，招標標的為「台灣鐵路更新軌道結構計畫（縱貫線石牛溪橋及牛稠溪橋改建工程）委託監造部分」，施工地點為「斗六-斗南間（石牛溪橋K272＋370-K273＋875）及民雄-嘉義間（牛稠溪橋K293＋000-K294＋160）」，有中文公開招標公告資料及招標、投標及簽約三用表格附卷可按（見卷第202、203頁），足見被告於94年10月25日公開招標委託監造服務之範圍係就系爭工程全部而為，非就其中一部份工程委託監造。則原告參與系爭工程委託監造之投標，自亦係就系爭工程全部之委託監造而為投標，此徵諸兩造所簽訂之系爭工作說明書第2條規定工作地點為「斗六-斗南間（石牛溪橋K272＋370-K273＋875）及民雄-嘉義間（牛稠溪橋K293＋000-K294＋160）」益明。又系爭補充契約第4條第1項第1、2、3款規定付款辦法：「⒈第一期：工程進度完成百分之十，付監造服務酬金百分之十。⒉第二期：工程進度完成百分之二十，付監造服務酬金百分之十。⒊第三期：工程進度完成百分之五十，付監造服務酬金百分之二十。」及系爭工程說明書第5條第30點規定：「本案監造費以建造費百分比乘實際履行建造石牛溪橋及牛稠溪橋改建工程結算金額，倘辦理委託監造前承包商已施工進行部份送審物品、文件之審核簽證，其費用以該施工階段完成之計價金額20%給付。」，而系爭工程由被告自行監造部分為23.49%，為兩造所不爭執，故原告得標後第1次請款即係依系爭工程說明書第5條第30點規定就委託監造前完成之建造百分比之20%請領費用，第2次請款則係依上開系爭補充契約第4條規定之第3期工程進度完成50%，向被告請領20%監造服務費，有經原告蓋章之第1、2期發包工程分期計價單及發包工程計價明細表足稽（見卷第104-107頁）。由原告未依上開系爭補充契約第4條規定，向被告請領第1、2期10%、20%之監造服務費，足徵原告知悉系爭得標金額4,980,132元係包含被告自行監造部分。另觀諸兩造曾因系爭工程展延工期，原告向工程會申請被告補貼監造費之調解案，兩造亦係扣除被告自行監造部份23.49%，計算出原告於系爭工程應得之監造費，再除以監造天數，再乘以展延工期天數即為應補貼原告之監造費，此詳工程會調解成立書所載「應補貼申請人（即原告）監造費：4,980,132元×（100－23.49）%＝3,810,299元，展延工期149天應補貼監造費：3,810,299元×149÷306＝1,855,432元」（見卷第119頁）即明。且兩造並同意以「3,810,299×N/306」計算式作為貼補原告監造費用計算之依據，有該調解書可憑。由上可知，系爭得標金額4,980,132元係包含被告自行監造部分，且為原告所知悉，準此，原告主張系爭得標金額4,980,132元不包含被告自行監造部分，即難採取。被告上開之抗辯，即為有據。
⒉又依上所述，被告以原告有長駐工地人員有不足契約所約定
之人數5人超過10次之情形，乃於96年10月8日終止兩造間之系爭勞務契約，斯時系爭工程進度為99.35%，為兩造所不爭執，依系爭補充契約第4條第1項第7、8款規定：「⒎第七期：工程進度完成百分之九十，付監造服務酬金百分之二十。⒏第八期：工程竣工並經甲方（即被告）正式完成驗收、結算與檢查合格（含建管、消防及協辦取得使用許可）後，結清乙方（即原告）工程監造服務酬金」，原告自得請領第7款，至第8期款須工程竣工並經被告正式完成驗收、結算與檢查合格始予結清。被告既於工程竣工前已終止契約，原告請求第8期款（占10%）之條件即無從達成，則原告依系爭勞務契約之約定，請求被告給付之監造服務費自應將第8期款予以扣除。
⒊綜上，系爭工程進度23.49%為被告自行監造，另第8期款（
占10%）原告無權請領，故原告得請領之部分為66.51%（100－23.49－10＝66.51），計可請領之監造服務費為3,312,286元（4,980,132元×66.51%＝3,312,286元，元以下四捨五入，下同），而原告業已請領監造服務費2,490,065元，則其尚可請領監造服務費為822,221元。是原告請求被告給付監造服務費822,221元，洵屬有據。逾此之請求，則屬無據。
㈢原告得否請求被告給付系爭工程委託監造前，被告自行監造
部分之服務費用233,966元？原告主張系爭工程於其受託監造前已施工進行部份送審物品、文件之審核簽證，其費用依系爭工作說明書第5條第30點規定，被告應以該施工階段完成之計價金額20%給付伊簽證費云云。惟查，原告於94年12月30日第1次請款即係依系爭工程說明書第5條第30點規定就委託監造前完成之建造百分比之20%請領費用，有經原告蓋章之第1期發包工程分期計價單及發包工程計價明細表足按（見卷第104-105頁）。準此，原告重複請求被告給付該費用，自屬無據。
㈣原告請求被告給付伊延長監造期間之追加服務費2,490,391
元是否有理？系爭牛稠溪工程於96年3月23日至96年10月8日為第2次展延工期200日曆天，依兩造於96年1月3日約定，倘若日後另有展延工期，雙方同意以『3,810,299元×N（指延長之監造日數÷306』計算式，作為延長監造期間服務費用之計算依據，既為兩造所不爭執，則原告可請求被告給付延長監造期間之監造服務費2,490,392元（3,810,299元×200÷306＝2,490,392元）。是原告請求被告給付2,490,391元，即屬有據㈤原告請求被告返還履約保證金500,000元是否有理？
依系爭勞務採購契約條款第11條第11.6.6點規定：「立約廠商有下列情形之一，所繳納之履約保證金（含其孳息，本項以下同），得部分或全部不發還之情形如下：⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」，而被告以原告有長駐工地人員不足契約所約定之人數5人超過10次之情形，而終止與原告間之全部系爭勞務契約，已述如前，則原告仍執系爭勞務契約之終止係不可歸責於其之事由，請求被告返還履約保證金500,000元，或係按工程進度返還履約保證金，均屬無據。至原告主張依系爭勞務採購契約第11條第11.6.1點規定，履約保證金應按契約金額10%繳納，系爭勞務契約金額為4,980,132元，則履約保證金應為498,013.2元，故被告應依不當得利之規定，返還原告溢繳之履約保證金1,986.8元云云，惟履約保證金500,000元既係原告得標後自行繳納之金額，並經被告所收受，則原告主張被告應依不當得利之規定，返還溢繳金額1,986.8元，尚無可採。
㈥原告請求被告賠償因終止契約所受損害7,122元是否有理？
原告既有長駐工地人員不足契約所約定之人數5人超過10次之情形，被告終止兩造間之系爭勞務契約，乃係可歸責於原告之事由，業述如上，是原告依民法第511條但書規定，請求被告賠償終止契約之損害，洵非可取。
㈦被告主張抵銷因原告違約而應繳納之安全衛生罰款192,000
元、及給付違反工作說明書第26點扣款11次，依約應扣款355,987元，與出勤人數不足5人核計978人次，應追減監造服務費2,435,613元是否有理？⒈被告主張原告勞安人員滕學建於95年9月1日離職，致工地95
年9月1日至3日未有勞安人員於現場督導施工，依承攬人違反安全衛生扣減契約規定，每日扣款3,000元，共應扣款9,000元，另石牛溪工地原告監造主任兼勞安人員林振瑞於96年7月13日起撤離工地現場，未能於現場執行勞安業務，計自
96 年7月13日至8月9日共計28天，應扣款84,000元，嗣石牛溪工地自96年9月1日復工，林振瑞未至工地現場執行勞安業務，計自96年9月1日至10月3日共計33天，應扣款99,000元，原告共應繳納安全衛生罰款192,000元，因而主張抵銷一節，原告則抗辯有關滕學建於95年9月1日離職一事，被告已於96年1月19日會議同意由林振瑞遞補，故原告並無違約情事。而96年7月13日至8月9日及96年9月1日至10月3日乃係因工程進度已達95%以上，依系爭工作說明書第5條第26點但書規定，減少長駐工地人員。惟查，被告雖於96年1月19日會議同意由林振瑞遞補，但無礙於原告於95年9月1日至3日未有勞安人員於現場督導施工之情形。又系爭工作說明書第5條第26點但書規定，系爭工程進度在10%以下或90%以上或停工中經被告同意可酌減為適當人員。故系爭工程進度縱已達95%，原告未經被告同意而擅自減少勞安人員，即與上揭規定不符，原告所辯自難採取。則被告因原告未繳納安全衛生罰款192,000元而主張抵銷，難謂無據。
⒉被告又主張因原告有長駐工地人員不足契約所約定之人數5
人達11次，依系爭工作說明書第5條第26點規定，每次扣除全部監造費用之0.5%，而原告分別於原契約監造期間內違規1次，應扣款19,052元、第一次展延追加期間內違規6次應扣173,023元（【原契約監造服務費3,810,299元＋第一次展延工期149天補貼監造費1,957,144元】×0.5%×6＝173,023元）、第二次展延至解約前違規4次應扣163,912元 (【原契約監造服務費3,810,299元＋第一次展延工期149天補貼監造費1,957,144元＋第二次展延工期195天補貼監造費2,428,132元】×0.5%×4＝163,912元)，合計應扣355,987元，故主張抵銷。原告抗辯其未違反系爭工作說明書第5條第26點規定，被告主張其應扣355,987元，顯無理由等語。惟原告確有長駐工地人員不足被告所要求人數或資格不符之情形，業如上述，原告抗辯，並不足取，被告依系爭工作說明書第5條第26點規定，對原告扣款355,987元，為有理由，是被告就此主張抵銷，亦屬有據。
⒊至被告主張原告監造人員不足5人部分合計978人，應依系爭
勞務採購契約第2條第2.13項規定，追減監造服務費2,435,613元云云，惟查監造工作之範圍，除品質外，尚包括預算之掌控、工程進度管控、現場安衛監督管理，是以監造費用之給付並非係僅按長駐工地人員數為計算之標準，被告以原告依原契約應獲得之監造費用除以監造日數，再除以長駐工地人員5人，再乘以出勤不足人數，認為原告因而減省人力費用2,435,613元，乃依系爭勞務採購契約第2條第2.13項規定，追減監造服務費，自有未洽。且如上所述，被告因原告長駐工地人員不足5人部分，業已依系爭工作說明書第5條第26點規定，對原告扣款355,987元，並終止契約沒收原告所繳納之履約保證金500,000元，而被告復未舉證證明原告因長駐工地人員不足5人，究造成被告何損害，則被告依上揭規定，追減監造服務費2,435,613元，顯屬無據。是被告就此部分所主張之抵銷，委無足取。
六、綜上所述，原告依系爭勞務契約、不當得利等法律關係，請求被告給付2,764,625元，及自97年9月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分既經駁回，則其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，於結果之判斷均不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
九、結論：原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 9 日
民事第三庭 法 官 魏式瑜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 6 月 9 日
書記官 曾鈺馨