臺灣臺北地方法院民事判決 97年度訴字第5959號原 告 乙○○訴訟代理人 賴玉山律師
洪瑞悅律師被 告 戊○○
丙○○丁○○甲○○○共 同訴訟代理人 劉穀榮律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國97年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物、或其他工作物
，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832 條定有明文。查座落臺北市○○區○○段2小段289-4地號土地（下稱系爭土地）上門牌號碼為臺北市○○○道○○號（原臺北市○○街○○號，下稱系爭房屋）之房屋為原告合法購得，承受原所有權人之權利，按系爭房屋日據時代既有產權登記，門牌號碼為臺北市掘江町1806番地，業主為陳松、黃諒、黃守洗、黃樹等人所共有，其中黃火塗後來繼承黃樹持分3/6 ，此有建築改良物登記簿及日據時代土地登記簿為證。系爭房屋至民國66年間仍登記所有權人為黃火塗、黃鐘緘、陳清枋、陳來發、陳太平、陳天送、黃金財所共有，其後黃火塗等地主將土地房屋出售予謝希樵並移轉占有，且委託代書張阿匏辦理變更登記，有申請書影本為憑，惟不知何原因並未辦成，但由產權文件可以證明謝希樵占有使用系爭房地有其正當權源。嗣系爭房屋輾轉由謝希樵之後代謝賢士售予蔡新田、李茂宗，終由原告向李茂宗購得系爭房屋，並移轉占有使用至今，依上開說明，謝賢士有義務協同原告辦理系爭土地之地上權登記，且其前手黃火塗等人更應承受此項義務甚明。而被告在鈞院72年度訴字第211 號、臺灣高等法院72年度上字第2161號民事判決以及最高法院73年度臺上字第165 號民事裁定（以下統稱系爭確定判決）中均主張其於72年間為黃火塗之繼承人，其自應繼受容忍原告就系爭土地辦理地上權設定之義務。至於最高法院85年度臺上字第829 號判決，固認為占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，已具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提，惟此僅為判決而非判例，自無拘束下級法院之效力，應非可採。
㈡按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之；執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1 項、第2 項定有明文。查本件前開協同辦理地上權登記之聲明，如經鈞院認為成立並為勝訴之判決，自係執行名義成立後有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，得提起債務人異議之訴甚明。前開協同辦理地上權登記之訴如獲勝訴判決，自有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，則鈞院95年度執字第2666
1 號強制執行事件所為之強制執行程序即應予撤銷。此外，因系爭房屋屬於門牌整編前臺北市○○街○○號房屋之一部分，而訴外人劉郭美菊早於67年7 月28日即已向訴外人陳黃招治購買該房屋持分1/3而為共有人，然鈞院72年度訴字第211號確定判決卻未以劉郭美菊為共同被告，僅以蔡新田、李茂宗為被告即為判決，此等固有必要共同訴訟當事人之欠缺，依最高法院67年度480 號判例，應認該判決並無效力，而不得據以聲請強制執行。並聲明：㈠被告應容忍原告就座落臺北市○○區○○段2小段289-4地號土地上如附圖所示丙部分面積102 平方公尺向臺北市建成地政事務所辦理地上權登記。㈡臺灣臺北地方法院95年度執字第26661 號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
二、被告抗辯：其等確為系爭土地之共有人，且另有其他共有人，然原告係於前開判決確定後93年7 月13日始占有使用系爭房屋，是其有主張符合時效取得地上權等情，於法無據，且劉郭美菊亦非系爭房屋之共有人，原告所為主張並無依據，自難採信，況如劉郭美菊果真為共有人，何以原告未向劉郭美菊承購房屋，顯見其所為主張不實。從而，本件原告為系爭確定判決效力所及之人，又無任何具有消滅或妨礙被告請求之事由存在，其所提債務人異議之訴，為無理由，應予駁回。並聲明：如主文所示。
三、原告起訴主張其係基於行使地上權之意思而占有使用系爭房屋及土地，被告為系爭土地前所有人黃火塗之繼承人，自應容忍原告辦理地上權登記，且此為執行名義成立後有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，原告自得提起債務人異議之訴請求撤銷執行程序云云。被告則辯稱原告於系爭確定判決後始受讓系爭房屋，不符時效取得地上權之要件，且亦無證據證明其有行使地上權之意思，自不得請求登記為地上權人，至於其主張系爭確定判決有當事人不適格之情形，亦非真實，是其所為主張均屬無據，難以採信等語。經查；㈠兩造並不爭執被告為系爭土地之共有人且另有其他共有人，
而原告係於前開確定判決後93年7 月13日始占有使用系爭房屋等事實，則依強制執行法第4條之2第1項第1款規定，其為系爭確定判決所為執行名義效力所及之人，依法自應受執行，先予敘明。而原告雖主張其係基於行使地上權之意思而占有使用系爭土地云云，業為被告所否認，然原告迄未提出證據證明其確有行使地上權之意，自難遽採。況因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有（最高法院69年度第5 次民事庭會議決議參照）。至於占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固經最高法院80年度第2 次民事庭會議決議予以補充。惟此會議決議旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，即無該決議之適用（最高法院86年度臺上字第3140號判決參照）。且占有為一種單純事實，故占有人本於民法第772條準用第770條取得時效規定，請求登記為地上權人時，性質上並無所謂登記義務人存在，無從以原所有人為被告，訴請命其協同辦理該項權利登記，僅能依土地法規定程序，向該管市縣地政機關而為聲請（最高法院68年臺上字第3308號判例參照）。是以，本件原告既未能舉證於起訴前已向地政機關聲請為地上權登記，揆諸上開說明，本院自無庸就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。
㈡退步言之，縱認本院應就原告是否因時效取得地上權為實體
認定，惟原告係於93年7 月13日始占有使用系爭房屋，迄今僅約4年4個月，顯與民法第772條準用第769條或第770 條取得時效規定須達20年、10年之期間不符。且依民法第947 條規定，占有之繼承人或受讓人，得就自己之占有或將自己之占有與其前占有人之占有合併，而為主張。合併前占有人之占有而為主張者，並應承繼其瑕疵。而原告之前手蔡新田、李茂宗業經系爭確定判決認定並未因時效而得請求登記為地上權人，而屬無權占有系爭房屋座落之土地，此有系爭確定判決在卷可參（本院卷第26頁至第36頁），是蔡新田與李茂宗於前揭判決確定日即73年10月12日後即已明知自己屬於無權占有而須負拆屋還地之義務，從而，即使原告合併其前手之占有而為主張，依上開規定，仍應繼受此一占有之瑕疵而不得主張因時效而可請求登記為地上權人。
㈢從而，原告主張其以行使地上權之意思而占有使用系爭土地
云云，要屬無據，難以採信，且其請求被告容忍其就系爭土地辦理地上權登記，並無法律上之依據，是其請求被告應容忍原告向地政機關為地上權登記，自難准許。況被告僅為系爭土地之部分共有人，縱令其有容忍之義務，亦應以全體共有人為被告而屬固有必要共同訴訟，然原告並未以全體共有人為被告，其所提訴訟，顯非適法。又原告既無從請求被告容忍其就系爭土地辦理地上權登記，即無所謂有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，其依強制執行法第14條第1 項提起債務人異議之訴，亦屬無據。至於原告主張系爭確定判決有當事人不適格之情形云云，核與債務人異議之訴之法定事由無涉，且業經執行法院駁回其聲明異議，此經本院依職權調取本院95年度執字第26661 號強制執行事件卷宗核閱屬實，原告此部分主張，委無理由，難以採信。
四、綜上所述，原告未於起訴前向地政機關請求為地上權人之登記，本院依法本無庸審酌其是否具備請求登記為地上權人之要件，且縱認本院應為實體審查，因原告未能舉證其符合得請求登記為地上權人之要件，且未以全體共有人為被告，其所為請求顯屬無據。從而，原告依民法第772條準用第769條、第770條，以及強制執行法第14條第1項規定，請求被告應容忍原告就座落臺北市○○區○○段2小段289-4地號土地上如附圖所示丙部分面積102 平方公尺向臺北市建成地政事務所辦理地上權登記。以及請求撤銷本院95年度執字第 26661號強制執行事件所為之強制執行程序，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 11 月 5 日
民事第四庭 法 官 余明賢以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 11 月 5 日
書記官 楊勝欽