臺灣臺北地方法院民事判決 97年度訴字第612號原 告 乙○○訴訟代理人 謝曜焜律師複 代理人 張香堯律師被 告 實健醫療器材股份有限公司法定代理人（即監察人）
實密科技股份有限公司上一代 表 人 甲○○上開當事人間確認委任關係不存在等事件，本院於民國97年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間董事委任關係不存在。
被告應辦理董事變更登記，將原告自董事名單中塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按股份有限公司應由董事長對外代表公司，惟公司與董事間
訴訟，除法律另有規定外，則由監察人或股東會所選任之人代表公司為訴訟，公司法第208條第3項、第213條定有明文，其立法目的乃恐董事長代表公司對董事起訴，難免有循私之舉。若公司已解散行清算程序，公司董事雖不得以董事身分執行職務，而應由清算人執行清算事務，但公司之清算，原則上以董事為清算人，除非公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限（公司法第322條第1項）。且清算人於執行清算事務範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同（公司法第324條）。是董事原則上應為清算人，且清算人之權利義務與董事同，則董事以清算人身分對董事為訴訟，亦難免有循私之舉。依同一法理，仍不宜由董事以清算人身分對董事為訴訟。再按清算中，公司股東會與監察人依然存續，對董事之訴訟依法仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始為適法（最高法院94年度台上字第230號判決參照）。查被告於93年2月3日經經濟部廢止登記，有公司登記資料可稽（見本院卷第111頁），應進入清算程序，而被告之股東未另行選任清算人，應以全體董事為清算人，對外代表公司。然本件為董事與公司間之訴訟，依前開說明，應以該公司之監察人為法定代理人進行本件訴訟，先予敘明。
依卷附被告之變更登記事項卡所載（見本院卷第79、80頁）
，被告之監察人為實密科技股份有限公司（下稱實密公司），並指派甲○○為該公司之代表人，故本件應以實密公司為被告之法定代理人進行本件訴訟。
被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法
第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：原告主張：伊於89年12月6日經選任為被告之董事，90年間
，因擔任中華民國醫院協會理事長及新光醫院顧問職務，無暇執行董事職務，不僅被告未再通知伊參加董事會議，伊並於90年7月20日向董事長李新生提出聲明書，辭任董事職務，繼於91年12月1日提出辭呈，另於95年11月16日寄發存證信函予李新生，再次表達辭去董事職務之意旨，伊與被告間之董事委任關係早已終止。惟被告未向主管機關辦理變更登記，致伊仍列為董事，財政部臺北市國稅局（下稱國稅局）並將伊列為被告之法定清算人，進而對伊發出補繳營利事業所得稅通知，且有債權人將伊列為被告公司法定代理人而起訴，伊有確認董事委任關係不存在之法律利益。為此起訴，並聲明：如主文第1、2項所示。
原告主張其於89年12月6日經選任為被告之董事，於被告經
經濟部廢止公司登記後，國稅局並將其列為被告之法定清算人，對伊發出補繳營利事業所得稅通知，且有債權人將其列為被告之法定代理人而起訴等事實，業據其提出公司章程、公司登記事項卡、股東名冊（董監事及持股百分之十以上股東部分）、國稅局91年1月營業事業所得稅稅額繳款書、國稅局大安分局函及本院臺北簡易庭通知書（見本院卷第10至22頁、第24、26頁），且被告經相當期日之合法通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀以供本院參酌，自堪信為真正。
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。原告是否為被告之董事，攸關原告對被告是否有身為董事之權利義務關係，原告對此自有請求確認之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法即無不合。
次按當事人之一方，得隨時終止委任契約；公司與董事間之
關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規定，民法第
54 9條第1項及公司法第192條第3項分別定有明文。是公司與董事間之關係，自得由當事人之一方隨時終止之。又非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，民法第95條第1項前段復有明定。經查：
㈠原告雖稱其於90年7月20日即向被告董事長李新生提出辭
任董事職務之聲明書（見本院卷第23頁），惟經本院依職權調取被告公司登記卷宗，以肉眼比對前開收受聲明書之李新生署名與被告董事長李新生出席董事會議之簽名（見同卷第56頁反面），發現二者之筆跡不盡相符，此項主張自難遽信。
㈡原告又稱其繼於91年12月1日提出辭呈（見同卷第60頁反
面），但未提出被告董事長李新生或其他有權代表被告之人簽收之證明，此項辭職之意思表示是否到達被告，洵乏證據相佐，依民法第95條第1項前段規定，仍無從為終止董事委任關係之意思表示於00年00月0日生效之認定。
㈢原告另稱其於95年11月16日寄發存證信函予被告董事長李
新生，再度表明辭去董事職務意旨，並提出存證信函及96年3月6日刊登公示送達公告之報紙為證（見同卷107至110頁），復經本院依職權調取96年度聲字第677號公示送達卷宗查核無誤，此項主張堪予信實。故原告與被告間之董事委任關係於96年3月26日終止意思表示發生效力時終止（民事訴訟法第152條第1項規定參照），自96年3月26日起，原告與被告間不再有董事之委任關係存在。
再按契約關係消滅後，當事人尚負有某種作為或不作為之義
務，以維護給付效果，或協助相對人處理契約終了的善後事務，學說上稱為後契約義務，債務人違反後契約義務時，與違反一般契約義務同，應依債務不履行規定處理。本件原告與被告間董事委任關係終止後，依誠信原則，自應負後契約義務，以圓滿終結雙方因委任關係所生之權利義務關係，被告因委任關係而登記原告之姓名為其董事，於委任關係終止後，已失其繼續使用原告姓名之權利基礎，自應變更登記以回復雙方簽訂委任契約前之狀態。又按公司登記事項如有變更者，應於變更後15日內，向主管機關申請為變更登記；申請董事解任登記，應檢附申請書、辭職證明書、設立（變更）登記表等；公司於應辦理上開變更登記而不辦理時，主管機關僅能通知補辦或科處罰鍰，為公司之登記及認許辦法第
15 條、第16條及公司法第387條所明定。已與被告終止董事委任關係之原告，自無從以自己名義向主管機關申請辦理董事解任變更登記。且如被告不依上開規定辦理解任變更登記，將導致被告之董監事名冊仍列原告為董事，原告因此可能遭受不利益，是原告於被告不辦理其董事登記變更時，自得訴請被告應向主管機關辦理註銷變更登記。
綜上所述，原告據以提起本訴，訴請確認原告與被告間董事
之委任關係不存在，並被告應辦理董事變更登記，將原告自董事名單中塗銷，為有理由，應予准許。
本件事證已臻明確，原告其餘主張均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 97 年 6 月 9 日
民事第六庭 法 官 許純芳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 6 月 12 日
書記官 潘惠梅