臺灣臺北地方法院民事判決 97年度訴字第6507號原 告 甲○○訴訟代理人 陳宏瑄律師被 告 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國九十八年四月十五日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第十條第一項定有明文。本件原告本於不動產所有權人地位依民法第七百六十七條請求被告塗銷抵押權設定登記，而本件不動產坐落臺北市松山區，在本院管轄區域內，專屬本院管轄。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈠被告同意者；㈡請求之基礎事實同一者；㈦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、二、七款、第二項定有明文。
三、本件原告於民國九十八年三月十六日第四次言詞辯論期日具狀變更訴之聲明為：「１確認被告以丁○○為債務人，於原告所有坐落臺北市○○區○○段第五九之四三地號、權利範圍萬分之一五四之土地，及其上建號同段第九六一八號、門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○號二樓之七之房屋，擔保債權總金額新臺幣（下同）一百一十萬元，臺北市松山地政事務所八十七年十一月二十一日松山字第二０九三二０號設定之抵押權，抵押債權不存在。２被告應將上開抵押權設定登記予以塗銷」，原告此次變更雖追加訴訟標的（抵押債權不存在），但原訴訟標的（民法第七百六十七條）相同、基礎事實同一（被告就原告所有不動產房地之抵押權，所擔保之債權不存在）、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且經被告無異議而為本案之言詞辯論，於法尚無不合，本院爰就變更後之聲明為裁判。
乙、實體方面：
一、原告部分
（一）聲明：１確認被告以丁○○為債務人，於原告所有坐落臺北市○○
區○○段第五九之四三地號、權利範圍萬分之一五四之土地，及其上建號同段第九六一八號、門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○號二樓之七之房屋，擔保債權總金額一百一十萬元，臺北市松山地政事務所八十七年十一月二十一日松山字第二０九三二０號設定之抵押權，抵押債權不存在。
２被告應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
（二）原告起訴主張：１坐落臺北市○○區○○段第五九之四三地號、權利範圍萬
分之一五四之土地，及其上建號同段第九六一八號、門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○號二樓之七之房屋，為原告於七十六年間向訴外人買受，但登記在前夫丁○○名下，後丁○○召集之互助會發生會員倒會情事，被告遂要求丁○○簽立本票及以上開不動產房地設定抵押以為擔保，丁○○遂於八十七年十一月二十一日以上開不動產房地共同設定登記債務人、義務人均為丁○○、擔保債權金額為一百萬元、存續期間自八十七年十一月二十日起至九十二年十一月二十日止、權利人為被告之抵押權（收件字號為松山字第二０九三二０號），八十四年九月十一日原告與丁○○離婚，上述不動產房地遂於八十九年三月二十一日以買賣為原因、移轉登記為原告所有。
２被告於八十九年四月間就上述抵押權聲請准許拍賣抵押物
之裁定，經臺灣臺北地方法院駁回，再經臺灣高等法院於八十九年七月十一日駁回抗告確定。
３本件抵押權擔保之本票債權時效僅三年，被告於本票債權
時效完成後五年內未行使權利，依民法第八百八十條之規定，抵押權已經消滅，被告應塗銷抵押權設定登記，爰依民法第七百六十七條請求被告塗銷本件抵押權設定登記。
（三）對被告答辯之陳述：１丁○○確參與被告配偶丙○○（原名鄭盧翠燕，八十九年
十一月十一日撤冠夫姓、十四日更名）召集之互助會，並以原告名義參與，原告僅為丁○○使用之人頭，被告亦知悉上情，方要求丁○○簽發本票攤還該互助會欠款，債務被告應向丁○○請求。
２【改稱】原告與丁○○均與被告無任何債權債務關係，抵
押權所擔保之債權不存在，被告應塗銷抵押權設定登記，至本票係被告逼迫丁○○所簽發。
３【再改稱】丁○○係將名義借予原告使用，被告、丙○○
均知悉丁○○為人頭，並無實際參與互助會，依民法第八十七條、第一百零五條規定，原告以丁○○名義參與丙○○召集之互助會為通謀虛偽行為而無效，債權債務關係存在兩造之間，並非存在丁○○與被告、丙○○間，丁○○既未承擔原告之債務，亦未擔任原告債務保證人，會款金額亦未經雙方會算，被告主張之數額不實，原告共僅欠丙○○會款四十一萬九千九百五十元，嗣後除其中三十萬元係以代丙○○向訴外人劉愫慧清償外，其餘亦均以現金交付清償（八十八年底給付五萬元、九十五年一月二十五日交付四萬八千六百九十二元、二月二十四日交付九千五百八十六元、四月十九日交付三萬九千四百九十三元、六月二十三日交付六千四百一十二元），合計清償四十五萬四千一百八十三元，至本票僅為證明之用，並非用以清償，亦係被告、丙○○每日至丁○○經營之店內鬧事，丁○○逼不得已方簽立。
（四）證據：提出土地登記謄本、建物登記謄本、臺灣臺北地方法院八十九年度拍字第九七一號民事裁定、臺灣高等法院八十九年度抗字第一五七二號民事裁定、不動產買賣契約書、（原證一）刑事告訴狀、（原證二）訊問筆錄、（原證三、六、附件一）會單、（原證四）自動櫃員機交易明細單、匯款委託書證明單、匯款回條聯、（原證五）入戶電匯回條、（原證七）存摺、（原證八）支票、（原證九）購入外匯水單及手續費收入收據、買匯水單／交易憑證，並聲請訊問證人丁○○。
二、被告部分
（一）聲明：原告之訴駁回。
（二）被告則以：１本件抵押權擔保之債權起因為丁○○擔任會首召集之互助
會，但被告得標後卻未交付會款四十七萬餘元，扣除被告應繳納之會款，短少十七萬零九百元，另被告之配偶丙○○召集之互助會，原告參加二會、配偶丁○○參加一會、復使用他人名義參加二會，共參加五會，但未繳足會款，計欠款九十六萬三千一百元，由丙○○代為繳付，合計共積欠一百一十三萬四千元，因原告、丁○○積欠丙○○之會款數額甚高，原告、丁○○遂與丙○○協議改以借貸方式、由丁○○開立本票分期清償。迄八十七年十一月間，本票屆清償期仍未清償，丙○○適懷孕不便往來奔波行使權利，遂將前述對原告、丁○○之金錢債權讓與被告，由被告逕向丁○○請求，丁○○遂於八十九年十一月間將本件不動產房地設定抵押以為擔保。
２原告、丁○○偽造文書冒標情節已經刑事判決確定，被告
並未逼迫丁○○簽發本票，當時係在原告、丁○○住所，丁○○均知悉並同意簽發本票攤還債務，本件抵押權亦由丁○○親自隨同被告前往地政事務所辦理。
３原告、丁○○均實際參與丙○○召集之互助會，款項亦匯
入丁○○所有之帳戶中，丁○○自應為債務人，實則丁○○於另案中業已承認擔任會首，與原告共同處理會款事宜。
４金額部分，原告於另案中坦承七次未繳會款，及積欠金額
包含丁○○部分為一百一十三萬元，否認原告已經清償債務，債務尚未消滅，自不應塗銷抵押權設定等語，資為抗辯。
（三）證據：提出臺灣臺北地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第二四七一七號起訴書、補充告訴理由狀、建物登記謄本、土地登記謄本、臺灣高等法院九十年度上訴字第八一五號刑事判決、他項權利證明書、臺灣高等法院九十年度抗字第二一一五號民事裁定、本票、讓渡書、土地登記申請書、土地／建築改良物抵押權設定契約書、會單、匯款回條聯、臺灣臺北地方法院八十九年訴字第八００號卷附原告說明狀、89.06.29訊問筆錄、原告答辯狀、89.08.01訊問筆錄、聲明書、臺北八七支局第八二一號存證信函、
89.08.31、89.11.23、90.01.09審判筆錄、臺灣高等法院九十年附民字第二三四號卷附90.06.06訊問筆錄、九十年上訴字第八一五號卷附90.06.19審判筆錄、說明狀。
三、原告主張之事實，業據提出土地登記謄本、建物登記謄本、本院八十九年度拍字第九七一號民事裁定、臺灣高等法院八十九年度抗字第一五七二號民事裁定、不動產買賣契約書、刑事告訴狀、訊問筆錄、會單、自動櫃員機交易明細單、匯款委託書證明單、匯款回條聯、入戶電匯回條、存摺、支票、購入外匯水單及手續費收入收據、買匯水單／交易憑證為證，上開證據之真正，除部分會單外，並為被告所不爭執，應堪信為真，但原告之主張均為被告否認。
被告所辯亦據提出臺灣臺北地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第二四七一七號起訴書、補充告訴理由狀、建物登記謄本、土地登記謄本、臺灣高等法院九十年度上訴字第八一五號刑事判決、他項權利證明書、臺灣高等法院九十年度抗字第二一一五號民事裁定、本票、讓渡書、土地登記申請書、土地／建築改良物抵押權設定契約書、會單、匯款回條聯、本院八十九年訴字第八００號卷附原告說明狀、訊問筆錄、原告答辯狀、聲明書、臺北八七支局第八二一號存證信函、審判筆錄、臺灣高等法院九十年附民字第二三四號卷附訊問筆錄、九十年上訴字第八一五號卷附審判筆錄、說明狀為憑，該等證據之真正，並為原告所不爭執，亦堪信為真，但被告所辯亦為原告否認。
四、茲分述如下：
（一）兩造不爭執之事實：１坐落臺北市○○區○○段第五九之四三地號、權利範圍萬
分之一五四之土地，及其上建號同段第九六一八號、門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○號二樓之七之房屋，為原告於七十六年間向訴外人買受（第七七至八一頁），但登記為斯時配偶丁○○所有。
２丁○○曾於八十七年七月十六日簽發：①（第九七頁）到
期日為同年月十日、以被告為受款人、面額十七萬零九百元、票據號碼ＴＨ0000000號、未載付款地、免除作成拒絕證書之本票一紙交付被告；②（第九八至一００頁）到期日分別為同年月十七日、八月十七日、九月十七日、十月十七日、十一月十七日、十二月十七日、八十八年一月十七日、均以鄭盧翠燕（即被告配偶丙○○）為受款人、面額除第一紙為二十萬七千七百元外、餘均為十二萬五千九百元、票據號碼分別為ＴＨ0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000號、均未載付款地、均免除作成拒絕證書、合計面額九十六萬三千一百元之本票七紙交付丙○○。
３丙○○於八十七年八月一日書立（第一０九頁）「讓渡書
」，載稱：「本人鄭盧翠燕因有身孕、身體虛弱、行動不便，將債務人丁○○所簽發本票共七張合計九十六萬三千一百元等債權全部讓渡予配偶乙○○、全權處理」。
４被告據以向原告及丁○○請求清償一百一十三萬四千元，
丁○○於八十七年十一月二十一日以斯時仍為其所有、坐落臺北市○○區○○段第五九之四三地號、權利範圍萬分之一五四之土地，及其上建號同段第九六一八號、門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○號二樓之七之房屋共同設定登記債務人、義務人均為丁○○、擔保債權金額為一百萬元、存續期間自八十七年十一月二十日起至九十二年十一月二十日止、權利人為被告、收件字號為松山字第二０九三二０號之抵押權。
八十四年九月十一日原告與丁○○離婚，上述不動產房地於八十九年三月二十一日以買賣為原因、移轉登記為原告所有（第八至十一頁、第四七至五二頁、第六八頁）。
５被告於八十九年四月間就上述抵押權聲請准許拍賣抵押物
之裁定，經本院以（第十二、十三頁）八十九年度拍字第九七一號民事裁定駁回，被告提起抗告，再經臺灣高等法院於八十九年七月十一日以（第十四至十六頁）八十九年度抗字第一五七二號裁定駁回抗告確定。
６原告、丁○○以丁○○為會首名義召集之互助會，冒用訴
外人鄭秀美、莊秀鳳名義參加並偽造標單得標，使其他會員陷於錯誤交付會款，據以取得會款，共同犯刑法行使偽造私文書、詐欺取財罪，經檢察官提起公訴（第四二至四四頁），再經臺灣高等法院以（第五三至六十頁、第一０一至一０八頁）九十年度上訴字第八一五號判處有期徒刑六月確定。
（二）本件原告主張坐落臺北市○○區○○段第五九之四三地號、權利範圍萬分之一五四之土地，及其上建號同段第九六一八號、門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○號二樓之七之房屋共同設定登記債務人、義務人均為丁○○、擔保債權金額為一百萬元、存續期間自八十七年十一月二十日起至九十二年十一月二十日止、權利人為被告、收件字號為松山字第二０九三二０號之抵押權，所擔保之債權不存在，無非以丁○○係將名義借予原告使用，被告、丙○○均知悉丁○○為人頭，並無實際參與互助會，債務人丁○○與被告無任何債權債務關係為論據，然：
１原告於九十七年十月二十三日本院第一次言詞辯論期日即
親自到庭主張本件抵押權所擔保之債權為會款，而債務人丁○○為會首，為此曾簽發本票並設定抵押以為擔保，九十七年十一月二十七日原告所提補充續狀亦第二頁第二點亦載稱「丁○○確實參與被告妻盧翠燕為會首之民間互助會，在標單上原告只是丁○○主導善用參與之人頭‧‧‧」，迄九十八年二月十一日言詞辯論期日由訴訟代理人撤銷前自認，改稱原告與丁○○均與被告無任何債權債務關係，復於同年三月十六日再改稱丁○○係將名義借予原告使用，被告、丙○○均知悉丁○○為人頭，並無實際參與互助會，債權債務關係存在原告個人與被告、丙○○間云云，前後反覆、齟齬，已難遽採。
２本件抵押權擔保之債權起因丁○○擔任會首召集互助會，
但被告得標後卻未交付會款四十七萬餘元，扣除被告應繳納之會款，短少十七萬零九百元，另被告之配偶丙○○召集之互助會，原告參加二會、配偶丁○○參加一會、復使用他人名義參加二會，共參加五會，但未繳足會款，計欠款九十六萬三千一百元，由丙○○代為繳付，合計共積欠一百一十三萬四千元，因原告、丁○○積欠丙○○之會款數額甚高，原告、丁○○遂與丙○○協議改以借貸方式、由丁○○開立本票分期清償，迄八十七年十一月間，本票多屆清償期仍未清償，丙○○適懷孕不便往來奔波行使權利，遂將前述對原告、丁○○之金錢債權讓與被告，由被告逕為請求，丁○○遂於八十九年十一月間將本件不動產房地共同設定抵押以為擔保，本件抵押權所擔保之債權為被告對丁○○之會款債權十七萬零九百元及被告受讓自丙○○對丁○○之會款、借貸債權九十六萬三千一百元，合計一百一十三萬四千元，此經被告陳明在卷，核與證人丁○○證述情節及卷附（第九七至一００頁）本票八紙所示一致，就丁○○擔任會首積欠被告會款，及原告、丁○○共積欠被告、丙○○會款達百餘萬元等節，復迭經原告、丁○○於刑事案件偵查、審理中以書狀、言詞坦認無訛，有臺灣高等法院九十年上訴字第八一五號、本院八十九年度訴字第八００號偽造文書等刑事卷宗在卷可考。
３證人丁○○為原告前夫，雙方於八十四年九月十一日離異
後，丁○○猶配合於八十九年三月二十一日以買賣為原因、將坐落臺北市○○區○○段第五九之四三地號、權利範圍萬分之一五四之土地，及其上建號同段第九六一八號、門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○號二樓之七之房屋移轉登記為原告所有，此經原告自承不諱，核與卷附土地登記謄本、建物登記謄本所載相符，證人丁○○與原告間關係自仍屬友好，而丁○○為本件抵押權所擔保債權之債務人，就所證情節又有相當利害關係，易言之，其證稱債權債務關係仍存在，將負擔被告所主張之一百一十三萬四千元金錢債務，衡情丁○○應無故意為對原告不利之陳述、甘冒偽證罪責並自承債務而偏頗迴護債權人即被告之可能或必要，其證述應屬客觀可採。
４參諸：
①被告繳納之會款均匯入丁○○所有之帳戶，有（第一一五
至一二四頁）匯款回條聯附卷可稽，並經原告肯認屬實。②又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸；稱合會者，謂由會首邀集二人以上為會員，互約交付會款及標取合會金之契約，其僅由會首與會員為約定者，亦成立合會；前項合會金，係指會首及會員應交付之全部會款；會員應於每期標會後三日內交付會款；會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員，逾期未收取之會款，會首應代為給付；會首依第二項規定代為給付後，得請求未給付之會員附加利息償還之，八十八年四月二十一日修正、八十九年五月五日施行之民法第四百七十四條、第七百零九條之一第一、二項、第七百零九條之七第一、二、四項定有明文，本件丁○○、丙○○召集之互助會固發生於民法消費借貸、合會章節修正、增訂前，但會首、會員間權利義務仍非不得參酌援引該等規定，亦即會首（丁○○）有交付當次得標會員（被告）全數標得會款之義務，會首（丙○○）亦有代當次得標會員向前已得標會員（原告、丁○○等五人）收取會款之權利及代前已得標會員給付會款予當次得標會員之義務，如會首代前已得標會員給付會款予當次得標會員，得請求未給付之前已得標會員償還。
③再者，第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其
債務於契約成立時，移轉於該第三人，民法第三百條亦有明文規定。本件原告、證人丁○○及使用他人名義參加丙○○召集之互助會共五會，積欠會款合計九十六萬三千一百元，經丁○○於八十七年七月十六日向債權人丙○○表示同意承擔、約定分期清償而簽發本票七紙清償，此經被告陳述詳明，核與證人丁○○證述情節及卷附本票吻合，前已述及，原告及使用他人名義參加丙○○召集之互助會致積欠丙○○之會款債務，斯時均移轉於丁○○，八十七年七月十六日丁○○猶積欠被告會款十七萬零九百元，積欠丙○○會款（借款）九十六萬三千一百元。
５丙○○於八十七年八月一日將對丁○○之九十六萬三千一
百元債權全部讓與被告，此經被告供承在卷，有（第一０九頁）讓渡書可佐，並為原告所不爭執，前業提及，丁○○自八十七年八月一日起合計積欠被告一百一十三萬四千元會款（借貸）金錢債務。本件抵押權於八十七年十一月二十一日設定登記，本件抵押權所擔保之債權於設定當時存在、數額為一百一十三萬四千元，性質為會款（借貸）金錢債權，堪以認定。
６原告另主張共僅欠丙○○會款四十一萬九千九百五十元，
且均已清償完畢云云，並提出匯款委託書證明單、匯款回條聯、入戶電匯回條、存摺、支票、購入外匯水單及手續費收入收據、買匯水單／交易憑證為證，但為被告否認。
經查：
①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條規定甚明。而請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第二百七十七條之規定自明，最高法院二十八年上字第一九二０號著有判例可資參照。
②本件抵押權所擔保之債權於設定當時存在、數額為一百一
十三萬四千元，性質為會款（借貸）金錢債權，此經本院審認如前，而證人丁○○到庭自承並未清償，原告所提證據，其中匯款單據、支票部分並非以被告為給付對象，其他收據、交易憑證亦無從證明款項交付被告，原告此節主張，亦難採憑。
７綜上所述，本件抵押權所擔保之債權於設定當時存在、數
額為一百一十三萬四千元，且並無證據足認已經因清償而消滅，則原告起訴請求確認被告以丁○○為債務人，於原告所有坐落臺北市○○區○○段第五九之四三地號、權利範圍萬分之一五四之土地，及其上建號同段第九六一八號、門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○號二樓之七之房屋，擔保債權總金額一百一十萬元，臺北市松山地政事務所八十七年十一月二十一日松山字第二０九三二０號設定之抵押權，抵押債權不存在，難認有據。
（三）本件抵押權所擔保之債權既仍存在，該抵押權係經斯時不動產所有權人丁○○有權處分所設定，業如前敘，而不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十七條規定甚明，原告依民法第七百六十七條請求被告塗銷抵押權設定登記，自非有據。
（四）至原告另主張本件抵押權擔保之本票債權時效僅三年，被告於本票債權時效完成後五年內未行使權利，依民法第八百八十條之規定，抵押權已經消滅，被告應塗銷抵押權設定登記云云，惟本件抵押權所擔保之債權性質為會款（借貸）金錢債權，並非本票債權，迭已敘明，該等本票僅係債務人丁○○用以清償會款（借貸）債務之方式，而會款（借貸）交付、返還請求權時效均為十五年，自八十七年迄今尚未屆滿，則原告此節主張，亦無理由。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 6 日
民事第一庭 法 官 洪文慧上列正本核與原本無異。
如不服本判決，得於判決送達之翌日起二十日內，以書狀敘述理由，向本庭提起上訴。
中 華 民 國 98 年 5 月 6 日
書記官 林芝儀