臺灣臺北地方法院民事判決 97年度訴字第820號原 告即反訴被告 滙思代理有限公司
中心B座15字樓05室法定代理人 甲○○訴訟代理人 徐宏昇律師複 代理人 李紀穎律師被 告即反訴原告 松崗科技股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國97年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌拾玖萬伍仟壹佰柒拾元，及自民國九十六年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣捌拾玖萬伍仟壹佰柒拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按未經許可之香港或澳門法人、團體或其他機構，不得在臺灣地區為法律行為，雖為香港澳門關係條例第39條所明定。
惟此規定乃為保護我國國內交易安全而設，對於香港、澳門地區未經認許之法人，應認其得在我國為民事訴訟之原、被告（最高法院91年度台上字第2647號判決意旨參照）。次按民事事件，涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用法。涉外民事法律適用法未規定者，適用與民事法律關係最重大牽連關係地法律，香港澳門關係條例第38條定有明文。
又涉外民事，本法未規定者，適用其他法律之規定，其他法律無規定者，依法理，涉外民事法律適用法第30條亦有明定。再當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。民事訴訟法第24條第1項復有明定。查，滙思代理有限公司為未經我國認許之香港法人，有原告所提香港稅務局商業登記資料可稽（見本院卷第36至46頁），而兩造約定本院為因經銷關係涉訟之第一審管轄法院，復有其提出之香港及澳門特別行政區經銷合約書（下稱系爭合約）第19條足稽（見同上卷第56頁），依前開規定與說明，本院就本事件有管轄權，滙思代理有限公司並得為本件原告，先予敘明。
二、次按法律行為法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國際不同者，依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地。前項行為地，如兼跨二國以上或不屬於任何國家時，依履行地法。涉外民事法律適用法第6條定有明文。查，系爭合約雖無準據法之約定，惟被告係於中華民國境內提供服務，系爭合約履行地顯在我國境內（見本院卷第33頁反面），依前條第3項規定，自以本件交易履行地即中華民國之法律為準據法。
三、原告原請求被告給付新臺幣（下同）2,083,923元，及自民國95年2月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣改請求自支付命令送達翌日起算法定遲延利息（見本院卷第47頁），經核與民事訴訟法第255條第1項第3款之減縮應受判決事項之聲明相符，應予准許。
貳、實體方面：
甲、本訴部分：
一、原告主張：兩造與訴外人台灣滙思有限公司（下稱滙思公司）於92年7月1日簽訂系爭合約，由伊經銷「命運」電腦遊戲相關產品（下稱系爭遊戲產品），嗣因兩造無終止之意思表示，系爭合約於94年7月1日屆期後自動展延1年。詎被告於95年2月6日喪失韓國HanbitSoft Inc.（下稱韓國廠商）之授權，致伊無法於系爭合約期限內提供線上遊戲予持卡人，伊付給被告之895,170元預付款亦無法再購買系爭遊戲產品，被告顯然給付不能，自應賠償；又被告無法於系爭合約期限內提供經銷區域客戶優質之遊戲伺服器管理及維護，伊之庫存產品完全喪失價值，已構成不完全給付，除應依給付不能之規定賠償命運遊戲產品存貨1,188,753元之損害，另負有侵權行為損害賠償之責。為此，依民法第226條第1項、民法第227條第1項及第184條第1項前段規定（見本院卷第87頁反面）起訴，並聲明：被告應給付2,083,923元，及自支付命令送達翌日即96年10月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：系爭遊戲產品乃韓國廠商所授權，伊再授與原告獨家代理權，約定原告如未於92年7月1日至93年6月30日期間內完成120萬元港幣之最低採購量與銷售，即應給付差額之懲罰性違約金。惟原告於伊多次催促下，延宕至94年4月1日方完成餘（差）額1,457,970元之採購，已違反系爭合約第7條第1項約定，不僅早已喪失給付貨款之期限利益，伊並得不經通知或催告即終止系爭合約，系爭合約早溯及於94年6月30日消滅，原告實不得請求返還銷售保證金，亦無由行使更換產品之權利。又原告於簽訂系爭合約時，即已明知韓國廠商之授權期限，伊事後未能繼續取得授權，即無可歸責事由，自無須負擔損害賠償之責云云。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、不爭執之事實：㈠被告與韓國Hanbit Soft Inc.簽約，取得命運線上遊戲（下
稱系爭遊戲）之總代理權（授權期間自92年2月8日至95年2月7日），嗣於92年7月1日與原告簽訂系爭合約，由原告擔任系爭遊戲之獨家總代理經銷商（見本院卷第53至57頁、第135頁）。
㈡原告於92年7月10日給付被告港幣48萬元（折合新臺幣216
萬元）採購預付款、93年2月25日給付港幣36萬元（折合新臺幣153萬元）、94年4月1日給付港幣36萬元（折合新臺幣1,457,970元），付足系爭合約所約定之第一年度120萬元港幣之採購金額（見同上卷第60、85頁）。
㈢被告員工杜維岑於94年3月22日至香港與原告協商系爭遊戲
產品與第三期銷售保證金港幣36萬元給付等事宜（見同上卷第101、103至105、133、134頁）。
㈣原告自簽訂系爭合約後，陸續向被告採購產品，其所預付之
採購款尚有895,170元未為採購（見同上卷第61至66頁、第157頁正反面）；原告採購之產品，迄今尚有存貨價值646,081元之存貨未售出（見同上卷第67、123至125頁、116至117頁、226頁反面）。
㈤被告於95年2月6日韓國廠商授權期限屆滿後，未繼續取得韓國廠商之授權。
㈥被告於95年7月1日對原告為系爭合約於95年7月1日終止之通知（見同上卷第70頁）。
四、原告毋庸於93年6月30日付足120萬元港幣年度銷售保證金：被告辯稱其授與原告獨家代理權，遂有年度最低進貨採購金額120萬元港幣之約定，原告未於93年6月30日簽訂系爭合約滿1年時付足最低進貨採購金額，應負遲延責任云云。惟按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院96年度台上字第2631號判決意旨參照）。經查：
㈠觀諸系爭合約第7條第1項約定，雖明文：「乙方（即原告）
提供並保證甲方（即被告）"命運"相關軟體產品之年度最低進貨採購金額為壹佰貳拾萬元港幣」，然儲值卡為系爭遊戲之其一產品，必須透過儲值、開卡始得進行線上遊戲，如自系爭合約簽訂日起算一年，對原告恐有不公，倘依前開約定即為原告應於93年6月30日付足120萬元港幣之認定，稍嫌速斷。
㈡次參以系爭合約第9條第1項約定：「甲方同意乙方年度銷售
保證金分三期支付：第一筆年度銷售保證金（即港幣肆拾捌萬元整），簽約後支付年度銷售保證金的40%。第二筆年度銷售保證金（即港幣參拾陸萬元整），於產品正式扣點計費日起計六個月。第三筆年度保證金（即港幣參拾陸萬元整），於產品正式扣點計費日起計十二個月。」，足明簽訂系爭合約當時已就系爭遊戲產品特性及交易習慣而為考量，原告有分期給付年度銷售保證金之期限利益，應堪認定。
㈢再細繹系爭合約第18條第2項約定：「本合約只明確規定第
一年銷售之年度保證金，第二年之年度銷售保證金，將於第一年合約到期前三個月，雙方得以重新議約。」，可見被告未堅持第二年度銷售保證金之金額。倘兩造未為第二年度銷售保證金之議約，實質上即已達到變更第一年度銷售保證金金額或延長年限之結果，稽此更足認系爭合約無應於系爭合約屆滿一年時付足第三筆年度銷售保證金之要求。
㈣綜上所述，縱使系爭合約第7條第1項有年度最低進貨採購金
額之約定，但依前開判決意旨，綜觀系爭合約全文及系爭遊戲產品之特性，不僅有年度銷售保證金分期給付之約定，更因修改年度銷售保證金金額之彈性約定，第三筆年度銷售保證金給付期限不再受限於系爭合約第7條第1項，實應按兩造履行系爭合約之狀況而為認定。被告辯稱原告於94年4月1日始為給付，業已遲延給付云云，核與兩造締約及履約之情形不合，自難採取。
五、系爭合約期限展延至95年6月30日：被告又辯稱原告遲延給付第三筆年度銷售保證金，依系爭合約第16條第2項約定，系爭合約溯及於94年6月30日原訂合約期限屆滿時消滅云云。惟查：
㈠按「本合約有效期限自西元2003年07月01日起至西元2005年
07月01日止，雙方如欲中途解除或終止合約者，應於一個月前以書面通知；惟若已逾一個月雙方均無終止之意思表示時，則本合約視同繼續延長一年。」，系爭合約第18條第1項定有明文。兩造於94年7月1日前一個月，均未以書面通知終止系爭合約，不僅為被告所不否認，依被告於95年7月1日對原告為系爭合約於95年7月1日終止之通知（見本院卷第70頁），更可認系爭合約已於94年6月30日屆期後自動展延一年。
㈡被告辯稱原告於93年2月25日給付第二筆年度銷售保證金，
以此推算，系爭遊戲產品於92年8月25日即開始計費，以此計算12個月，原告至遲應於93年8月24日給付第三筆年度銷售保證金等語，雖經原告陳稱：「93年8月24日以後至於確定日期要問被告，日期差不多這各期日之前後。」等語在卷（見同上卷第227頁），原告遲延給付第三筆年度銷售保證金之事實，固堪認定。惟依系爭合約第16條第2項第1款約定：「甲乙丙三方任何一方違約（含個別合約），對方不須預先告知而逕行解除部份或全部合約。」，僅賦予被告毋庸催告即得解除系爭合約之權利，尚難逕認原告有違反系爭合約情事時，系爭合約不待解除權之行使即告消滅。且契約解除權及終止權之行使，依民法第258條第1項之規定及第263條準用第258條第1項規定，應由當事人向他方當事人以意思表示為之，被告既不否認其未行使解除權或終止權。因此，縱使原告遲延給付，衹係該當系爭合約第16條第1項第1款所定喪失付款期限利益之情形，非謂已生消滅或終止系爭合約之效力。被告此項抗辯於法顯有未合，殊不足取。
㈢原告有遲延給付第三筆年度保證金情事，雖無疑義，然被告
未對原告行使解除權或終止權，且未於系爭合約期限屆滿前一個月以書面為終止之通知，依系爭合約第18條第1項約定，其期限自動展延一年，被告無由否認，應認系爭合約期限於95年6月30日始屆期。
六、被告應負擔給付不能之損害賠償責任：原告請求被告負擔侵權及債務不履行之損害賠償責任，經查：
㈠按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行
為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年台上字第752號判例意旨參照）。被告未能於95年2月6日後繼續取得韓國廠商之授權，雖為不爭之情，但不當然侵害原告權利，縱屬侵權行為，依上開判例意旨，亦僅負擔債務不履行之責，原告主張被告依民法第184條第1項前段規定而為賠償，自屬無理而不能准許。
㈡次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償責任；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付，不能之規定行使其權利。民法第226條第1項及第227條第1項分別定有明文。
⒈被告雖稱原告簽訂系爭合約之時即知悉系爭遊戲產品之授權
期限，其未繼續取得韓國廠商之授權，並無可歸責事由云云。惟原告僅係被告之代理經銷商，能否取得韓國廠商之授權，原告無從施力，自與原告是否知悉被告能否取得授權無關。又如被告未就其能否繼續取得授權加以評估，於系爭合約原訂期限屆滿前一個月，衡情應已預見95年2月6日韓國廠商授權期滿後，其有無法履行系爭合約之情事，然被告非但未發出終止系爭合約之書面通知，甚至未於系爭合約附加被告未取得韓國廠商授權之權利義務約定，顯見其有取得韓國廠商授權之把握。既然如此，被告自應履行提供系爭遊戲產品予原告訂購，及提供優質之遊戲伺服器管理與維護之義務（系爭合約第12條第1項約定參照）。被告其以原告知悉韓國廠商授權期限，抗辯其無可歸責事由云云，仍有未洽，要不可取。
⒉被告又稱原告保證第一年度達到240萬元港幣之最低進貨採
購金額，其所給付之年度銷售保證金不得返還云云。然觀之原告所提預付貨款明細（見本院卷第60頁），93年6月30日第一年度屆至時，以年度銷售保證金抵償貨款後，尚存餘840,000元年度銷售保證金，倘如被告所辯，第二年度之訂貨，洵應要求原告給付貨款。但被告猶自年度銷售保證金為貨款之扣抵，於原告違反系爭合約第9條第1項約定之第三筆年度銷售保證金給付期限情況下，仍以其給付之第三筆年度銷售保證金抵償訂購系爭遊戲產品之貨款。稽此情節，第一年度應達到240萬元港幣之最低進貨採購金額，恐已失去意義。是以，於系爭合約終止或被告有可歸責事由之時，原告非不得請求返還，或請求賠償損害。
⒊被告於95年2月6日後，未能取得韓國廠商授權，既如前述，
被告顯無法再為系爭遊戲產品之提供，應屬事後主觀不能，原告無法再取得所餘年度銷售保證金895,170元之系爭遊戲產品，即堪認定。對原告而言，非謂不是被告所致之損害，原告依民法第226條第1項規定，請求被告負擔給付不能之損害賠償責任，於法自屬有據。
⒋被告於95年2月6日後，無法提供持用儲值卡消費者進行線上
遊戲之服務，又原告迄今所餘存貨價值646,081元，雖均如前述（見不爭執事實㈣），但成立不完全給付之損害賠償責任，須債務人不完全給付、債權人受有損害、不完全給付與損害間有相當因果關係及可歸責於債務人，缺一不可。本件原告於95年2月6日前是否售出其所購入之系爭遊戲產品，攸關行銷之能力，究否與被告無法提供服務相關，實待原告舉證，非得逕依餘有數量龐大之存貨，即為係被告所致之認定。又原告於94年7月28日為最後一次之進貨（見本院卷第60頁），迄95年2月6日韓國廠商授權期滿時止，尚有約六個月之時間，如原告積極行銷，將不致留有價值646,081元之存貨，依一般知識經驗判斷，原告所稱留有存貨之結果，應與被告未取得韓國廠商授權無關。故縱使本件係可歸責於被告事由而致無法提供持用儲值卡消費者進行線上遊戲服務，亦與負擔給付不能損害賠償責任之要件相間，被告自毋庸賠償原告所稱之存貨損害。
㈢又按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外
，應回復他方損害發生前之原狀，並以填補債權人所受損害及所失利益為限（民法第213條第1項及第216條第1項規定參照）。原告因被告未取得韓國廠商授權，無法再供給系爭遊戲產品，已屬給付不能，業如前述，而所謂損害，依系爭合約之債務本旨，既係無法取得系爭遊戲產品之損害，則原告請求被告賠償相當於購貨價值895,170元，核諸前開規定，並無不合，應予准許。
七、從而，原告依民法第226條第1項規定，請求被告給付895,170元，及自支付命令送達翌日即96年10月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；至其餘之訴，則無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就其勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；其餘假執行之聲請，則因其餘之訴已經駁回，自失附麗，併予駁回。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴被告未於93年6月30日前完成120萬元港幣之採購，遲至94年4月1日始補足差額1,457,970元，自應給付1,457,970元之懲罰性違約金，為此，依系爭合約第7條第1項約定起訴（見本院卷第227頁反面），並聲明：反訴被告應給付1,457,970元，及自反訴狀繕本送達翌日即97年5月7日（見本院卷第157頁反面）起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告辯稱：伊向反訴原告進貨後，屢次發現商品有使用期限標示不明、未依系爭合約提供會員資料等問題，屢次請求改善，經雙方多次協調，於反訴原告提出繼續合作方案，並一再保證改善服務品質，繼續提供服務至最後一位消費者儲值時間用完為止，伊始再支付第三筆年度銷售保證金。況反訴原告於95年初，以喪失系爭遊戲代理權為由，片面宣布停止提供該線上遊戲，乃反訴原告違約在先，自無由請求給付懲罰性違約金等語，並聲明：反訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、反訴被告無須於93年6月30日達成120萬元港幣之最低採購金額：
依系爭合約第7條第1項前段約定，反訴原告原應保證達成第一年度120萬元港幣之最低進貨採購金額，然綜觀系爭合約全文及系爭遊戲產品之特性，已認反訴被告不受此項約定之拘束（如本訴部分七所述），故反訴被告雖於94年4月1日始付足第三筆年度銷售保證金，且未於93年6月30日採購120萬元港幣之系爭遊戲產品，仍難逕謂其有前開約定之違反。
四、反訴原告毋庸給付系爭合約第7條第1項後段約定之懲罰性違約金：
若反訴被告未達成第一年度120萬元採購金額時，須無條件給付差額予反訴原告以做為懲罰性違約金，觀諸系爭合約第7條第1項後段雖可明瞭，惟如前所述，反訴被告無於第一年度達到120萬元港幣採購金額之義務，依反訴原告於94年3月22日派員至香港與反訴被告協調第三筆年度銷售保證金與系爭遊戲產品之內容（見本院卷第103至105頁），又僅見反訴原告要求儘速給付第三筆年度銷售保證金，並無關於懲罰性違約金之主張，甚且表明不會發生第三筆年度銷售保證金36萬元港幣於年底（即94年12月31日）無法出貨之情事（見同上卷第105頁），足明兩造於系爭合約期限內繼續合作，乃此次協調之重點。而反訴被告於94年4月1日付足第三筆年度銷售保證金，嗣並抵償反訴被告於94年5月2日及94年7月28日之貨款（見同上卷第60頁），復為反訴原告所不爭執，反訴被告以反訴原告已解免系爭合約第7條第1項後段之懲罰性違約金之責任等語，對抗反訴原告之請求，即難謂無據。
五、綜上所述，反訴被告無於系爭合約第一年度屆至時達成120萬元港幣最低採購金額之義務，嗣因雙方之協調，反訴原告復已免除反訴被告關於未於第一年度屆至時補足最低採購金額之懲罰性違約金債務，故反訴原告依系爭合約第7條第1項約定請求反訴被告給付1,457,970元，及自反訴狀繕本送達翌日即97年5月7日（見本院卷第157頁反面）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請，亦失依附，併駁回之。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法，均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第78條。中 華 民 國 97 年 9 月 22 日
民事第五庭 法 官 許純芳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 9 月 22 日
書記官 詹雪娥