臺灣臺北地方法院民事判決 97年度重訴字第105號原 告 甲○○訴訟代理人 高進發律師被 告 乙○○訴訟代理人 丙○○
李沅樺律師李後政律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：緣被告與訴外人陳志棟共謀於民國94年11月25日與訴外人臺北市教育會簽訂合作興建房屋契約（下稱系爭合建契約），約定由臺北市教育會提供座落臺北市○○區○○段1小段320地號土地，併與陳志棟所有同地段319地號及321地號土地（下稱系爭319、320、321 號土地）進行合建，陳志棟則於95年3月29日提供系爭321號土地向訴外人玉山銀行借款新臺幣（下同）2,000萬元，並設定最高限額抵押權2,400萬元。嗣原告於95年4 月11日與陳志棟簽訂土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約），以1億3,384萬元之價格買受陳志棟所有系爭319、321號土地及其與臺北市教育會間系爭合建契約之權利義務，並於同日由原告與陳志棟、臺北市教育會簽訂合建增補契約協議書，言明系爭合建契約新增一當事人即原告共同承擔權利義務，陳志棟並已於95年4 月25日取得第1至3期價金共4,015萬2,000元，詎陳志棟竟未依約履行配合申辦銀行貸款等契約義務，致原告無法順利取得貸款而先後遭陳志棟及臺北市教育會解除系爭買賣及合建契約。陳志棟更與被告勾結，於95年9 月29日由被告擔任陳志棟上開借款連帶保證人，並於同日由被告以陳志棟提供之資金向玉山銀行代償陳志棟1,500萬5,425元債務（下稱系爭抵押債務），使被告因此取得此抵押權（下稱系爭抵押權），且被告明知上開土地業已辦理興建及預售，竟進而向本院聲請強制執行已移轉所有權予原告，並經原告信託登記予訴外人黃旭田之系爭321 號土地，以使陳志棟得以取回上開土地所有權，致原告因無法履行預售屋買賣契約，而受有所損失預期之收益及發生應賠償之違約金共6,666萬8,272元，是被告顯有故意侵害原告之權益，而以詐欺、通謀虛偽方式取得系爭抵押權，縱認陳志棟與被告間無通謀虛偽意思表示，然被告對陳志棟同具有抵押債權及債務，依民法第344 條規定，被告對於陳志棟之抵押債權應已消滅，不得向本院聲請強制執行，為此，爰依民法第184條第1項前段規定提起本件訴訟，請求原告為一部給付等語，並聲明：㈠被告應給付原告900 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5％ 計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告向陳志棟購買系爭319、321號土地，陳志棟已依約將上開土地及系爭合建契約移轉予原告，然原告卻未依約於95年6 月25日前付清買賣價金，且拒絕向玉山銀行繳納貸款利息，經玉山銀行多次向陳志棟及被告催告後，因被告為本件建造執照之簽證建築師，亦為連帶保證人，乃不得已由被告以自有資金清償向玉山銀行之借款，依民法312 條規定由被告繼受取得債權及抵押權，是被告並無侵權行為情事。又因原告拒不清償系爭抵押權所擔保之債權，被告遂聲請本院拍賣系爭321 號土地，此為正當權利行使，並無不法，亦無故意過失可言。況系爭抵押權經黃旭田另案提起確認抵押權不存在等事件，亦經本院96年度重訴字第1155號判決黃旭田敗訴而確定系爭抵押權並非不存在，是原告主張被告有侵權行為應非可採。另原告僅係系爭321 號土地之原所有權人（嗣為信託關係之信託人）兼本件建案之起造人，並非系爭土地上預售屋之出賣人，自不因該建案未能繼續而受有損害。又本件建案之房屋買賣契約係由訴外人真晶建設股份有限公司（下稱真晶公司）與承買戶訂立房屋買賣契約，且退還定金係由訴外人敦悅建設股份有限公司（下稱敦悅公司）簽發支票支付，是原告主張其因無法履行預售屋買賣契約而受有損害，實非可採等語置辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈡第88頁）：㈠被告與陳志棟於94年11月25日與臺北市教育會簽訂系爭合建
契約，由臺北市教育會提供系爭320 地號土地，併與陳志棟所有系爭319及321號土地合作興建房屋出售，陳志棟另於95年3 月29日提供系爭321號土地，向玉山銀行設定2,400萬元之最高限額抵押，取得2,000萬元貸款。原告於95年4月11日與陳志棟簽訂系爭買賣契約，陳志棟將其所有系爭319、321號土地及系爭320 號土地與臺北市教育會間系爭合建契約之權利義務，以1億3,384萬元之價格出售予原告，並於同日由原告與陳志棟、臺北市教育會簽訂合建增補契約協議書，言明系爭合建契約新增一當事人即原告共同承擔權利義務。
㈡陳志棟於95年6 月16日將系爭319號、321號土地辦理所有權
移轉登記予原告，原告於同日即95年6月16日以95年6月15日與黃旭田所簽信託契約原因，將系爭319、321號土地所有權移轉登記為黃旭田所有。原告對臺北市教育會提起請求履行信託登記義務之訴訟，經臺北地方法院以97年度重訴字第54
5 號判決駁回原告之訴，原告雖上訴，亦經臺灣高等法院98年度重上字第142 號判決、最高法院98年度台上字第2314號判決廢棄原判決，發回臺灣高等法院。又原告與陳志棟間之買賣契約糾紛，陳志棟其後於95年7 月18日解除與原告間之買賣契約，及所提確認信託契約無效之訴訟，經本院95年度訴字10211 號判決陳志棟敗訴；嗣經陳志棟提起上訴，再經臺灣高等法院97年度重上字第255 號判決：原告與黃旭田間就系爭319、321號土地所為之所有權移轉行為、所有權移轉登記均予撤銷；原告應將系爭319、321號土地所有權移轉登記予陳志棟，並將土地返還予陳志棟；原告應將94年建字第0370號建造執照之起造人名義變更為陳永富；陳志棟其餘上訴駁回，尚未確定。另原告與臺北市教育會間損害賠償事件，經本院96年度重訴字第1459號判決原告敗訴，經原告上訴後，亦經臺灣高等法院97年度重上字第448號及最高法院98年度台上字第1825號判決駁回上訴確定。
㈢被告以系爭抵押債務連帶保證人地位，於95年9 月29日代位
清償陳志棟系爭抵押債務，經玉山商業銀行於同日核發代位清償抵押權隨同移轉證明書予被告，被告取得系爭抵押債權1,500萬5,425元，被告以此為由向本院聲請拍賣抵押物即系爭321 地號土地（案號：95年度執字第1609號）。黃旭田對被告所提確認抵押權不存在等訴，經本院96年度重訴字第1155號判決黃旭田敗訴，臺灣高等法院97年度重上字第203 號判決駁回上訴，黃旭田上訴最高法院，尚未確定。
四、原告主張被告係以詐欺、通謀虛偽方式取得系爭抵押權，並執此聲請強制執行系爭321 號土地，為故意侵害原告權利而應負侵權行為損害賠償之責等語，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件主要爭點厥為：被告有無上開侵權行為？原告依民法第184條第1項前段規定，請求被告賠償原告如聲明所示之損害，有無理由？茲論述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1 項前段固定有明文，但主張依侵權行為之法律關係請求損害賠償之人，必須就侵權行為之成立要件，包括：其權利被侵害、該侵害具不法性、行為人有故意或過失、權利被侵害者受有損害、損害與侵權行為間有因果關係等節負舉證之責，若任一要件有所欠缺，即不該當侵權行為之要件。而所謂不法，係指違反法律強制禁止之規定而言。又保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。民法第749 條本文定有明文，故保證人向債權人為清償或其他消滅債務之行為後，既承受債權人對於主債務人之債權，即已取代債權人之地位，自得於清償之限度內，行使原債權人之權利。除得向主債務人行使求償權外，尚代位取得債權人對主債務人之債權及該債權之擔保與其他之從屬權利，此即為保證人之代位權。
㈡經查，被告與陳志棟於94年11月25日與臺北市教育會簽訂系
爭合建契約，由臺北市教育會提供系爭320 地號土地，併與陳志棟所有系爭319及321號土地合作興建房屋出售，陳志棟另於95年3月29日提供系爭321號土地，向玉山銀行設定2,400萬元之最高限額抵押，取得2,000萬元貸款。原告於95年4月11日與陳志棟簽訂系爭買賣契約，陳志棟將其所有系爭31
9、321號土地及系爭320 號土地與臺北市教育會間系爭合建契約之權利義務，以1億3,384萬元之價格出售予原告，並於同日由原告與陳志棟、臺北市教育會簽訂合建增補契約協議書，言明系爭合建契約新增一當事人即原告共同承擔權利義務。陳志棟於95年6 月16日已將系爭319號、321號土地辦理所有權移轉登記予原告，原告於同日即95年6月16日以95年6月15日與黃旭田所簽信託契約原因，將系爭319、321號土地所有權移轉登記為黃旭田所有，然原告卻未依約於95年6月2
5 日前付清買賣價金，且未向玉山銀行繳納貸款利息之事實，有系爭合建契約、系爭買賣契約（見本院卷㈠第8頁至第1
5 頁、第21頁至第23頁、第130頁至第139頁）在卷足查，且為兩造所不爭執，自堪信為真實；參以被告係基於系爭抵押債務連帶保證人地位，於95年9 月29日代位清償陳志棟系爭抵押債務，經玉山商業銀行於同日核發代位清償抵押權隨同移轉證明書予被告，嗣被告以原告未為清償為由，執此向本院聲請拍賣抵押物即系爭321 地號土地（案號：95年度執字第1609號）之事實，有代位清償抵押權隨同移轉證明書、債務清償證明書、本院95年12月18日北院錦民賢95年度拍字第1609號函、本院95年度拍字第1609號裁定（見本院卷㈠第16頁、第119頁、第25頁、第354頁至第355 頁）附卷可稽，且亦為兩造所不爭執，則被告所為上開清償及行使保證人之代位權，乃基於其保證人之地位而為權利之正當行使，自難謂有何不法性可言；復觀諸黃旭田以被告清償系爭抵押債務之資金為陳志棟所提供為由，對被告所提確認抵押債權不存在事件，業經本院於97年3月6日以96年度重訴字第1155號判決黃旭田敗訴，嗣黃旭田不服提起上訴，亦經臺灣高等法院於98年8月18日以97年度重上字第203號判決駁回其上訴之事實，並有上開判決（詳本院卷㈡第68頁至第74頁）在卷可取；佐以原告執本件事實對陳志棟、陳永富及被告所提詐欺等案件刑事告訴，亦曾經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分之事實，有原告所提刑事告訴狀、臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第9372、9373號不起訴處分書（見本院卷㈠第30頁至第36頁、第116頁至第118 頁、卷㈡第105頁至第107頁、第117頁至第119 頁）在卷足憑。綜上以觀，堪認被告抗辯其係依法繼受取得系爭抵押權，及依法聲請本院拍賣系爭321 號土地，並無不法，亦無故意過失等語，應為可採。
㈢本件原告主張被告係以詐欺、通謀虛偽方式取得系爭抵押權
，並執此聲請強制執行系爭321 號土地，其目的在使陳志棟得以取回上開土地所有權，故意侵害原告權利云云，無非係以陳志棟帳戶內仍有資金，及被告係在95年9 月29日擔任系爭抵押債務之連帶保證人，並於同日為清償，及黃旭田對陳永富之另案確認抵押債權不存在之訴獲勝訴判決確定等為其論據。惟查，陳志棟之玉山銀行營業部0000000000000 帳戶內之存款，於95年9月26日存款餘額為1,502萬3,671 元之事實，雖有上開帳戶各類存款歷史對帳單（見本院卷㈡第4 頁、第100頁）在卷可考，然該帳戶於被告於95年9月29日為清償行為時，並無匯出資料之事實，此觀之上開各類存款歷史對帳單已明，是原告執此主張被告清償系爭抵押債務之資金為陳志棟所提供，顯非足採。又原告向陳志棟購買系爭319、321號土地，陳志棟已依約於95年6 月16日將系爭319號、
321 號土地辦理所有權移轉登記予原告，原告並於同日即95年6月16日以95年6月15日與黃旭田所簽信託契約原因，將系爭319、321號土地所有權移轉登記為黃旭田所有，然原告卻未依約於95年6 月25日前付清買賣價金之事實，為兩造所不爭執，陳志棟因之於95年7 月18日解除與原告間之買賣契約，另提起確認信託契約無效訴訟，此有本院95年度訴字10211號判決、臺灣高等法院97年度重上字第255號判決、最高法院99年度台上字第632 號判決（見本院卷㈡第54頁至第69頁、第129頁至第132頁）附卷可稽，則陳志棟所為解除契約及所提訴訟若有理由，本即可以此取回系爭321 號土地，況被告係基於系爭抵押債務連帶保證人地位，於95年9 月29日代位清償陳志棟系爭抵押債務，經玉山商業銀行於同日核發代位清償抵押權隨同移轉證明書予被告，嗣被告以原告未為清償為由，執此向本院聲請拍賣抵押物即系爭321地號土地（案號：95年度執字第1609號）之事實，詳如前述，則被告擔任系爭債務連帶保證人，並基此為清償及行使保證人之代位權，並無違反法律強制禁止之規定之情，自與侵權行為之不法性有間。再者，黃旭田曾以陳志棟邀同陳永富為連帶保證人，於93年10月1日向訴外人國泰世華銀行借款3,590萬元，並以系爭319號土地設定擔保本金最高限額4,308萬元，嗣由陳永富於95年9 月26日基於上開借款連帶保證人地位，以陳志棟資金清償前開之借款及利息共計3,596萬3,815元為由，於陳永富聲請強制執行系爭319 號土地中，對陳永富提起確認抵押債權不存在之訴，雖經本院以96年度重訴字第1156號判決黃旭田勝訴確定，然該判決主要理由乃基於陳永富對於該件抵押債務之清償資金為陳志棟匯予之事實並不爭執，且陳永富於檢察官偵查中就此亦為相同陳述之事實，有臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第9372、9373號不起訴處分書（見本院卷㈠第116頁至第118頁、卷㈡第105頁至第107頁、第117頁至第119頁）在卷足憑。惟此與本件被告自始均抗辯系爭抵押債務清償資金為其自有者不同，且黃旭田以此為由對被告所提確認抵押債權不存在事件，更經本院於97年3月6日以96年度重訴字第1155號判決黃旭田敗訴，嗣黃旭田不服提起上訴，亦經臺灣高等法院於98年8 月18日以97年度重上字第203 號判決駁回其上訴之事實，復有上開判決（詳本院卷㈡第68頁至第74頁）在卷可取，是原告基於黃旭田對陳永富所提另案確認抵押權不存在訴訟之判決，遽主張被告清償系爭抵押債務之資金為陳志棟所提供，尚非足採。至於原告主張被告對陳志棟同具有抵押債權及債務，依民法第344 條規定，被告對於陳志棟之抵押債權應已消滅，被告不得向本院聲請強制執行云云，亦為被告所否認，且原告就此未能舉證以實其說，自不足採。此外，原告復無其他證據足資證明被告與陳志棟有詐欺、通謀虛偽等故意侵害原告之行為，是應認原告主張被告故意侵害原告權利而應負侵權行為損害賠償之責，不足採信。
㈣綜上，揆諸前開規定及說明，本件原告所舉證據尚不足以證
明其主張被告係以詐欺、通謀虛偽方式取得系爭抵押權，並執此聲請強制執行系爭321 號土地，為故意侵害原告權利云云為可採。則縱然原告因被告聲請強制執行系爭321 號土地而受有損害，亦無從據此依侵權行為法則請求被告負損害賠償之責。
五、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段之規定，請求被告給付原告900 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5％ 計算之利息，為無理由，應予駁回。至於其假執行之聲請，因原告訴已經駁回而失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法，核與判決結果不生影響，爰不一一引用。至於原告曾聲請函調被告於玉山銀行營業部帳號0000000000000之存款帳戶，自95年9月1日起至95年9月30日止之存款明細帳乙節。原告既已提出上開帳戶95年7月1日至95年10月30日間之各類存款歷史對帳單（見本院卷㈡第4頁、第100頁），且於本院99年4月9日準備程序當庭表示已無調查證據之聲請（詳本院卷㈡第88頁反面），自應認此部分已無調查之必要，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 99 年 5 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 魏式瑜法 官 周玉琦以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 5 月 26 日
書記官 劉英權