臺灣臺北地方法院民事判決 九十七年度重訴字第一０三０號原 告 乙○○訴訟代理人 周珮琦律師被 告 甲○○訴訟代理人 羅行律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十八年一月十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）坐落於桃園市○○段一○三六、一○三七地號土地（以下簡稱系爭土地）為訴外人李奇寶所有，李奇寶將系爭土地設定抵押權予被告，被告並就系爭土地聲請臺灣桃園地方法院查封拍賣。兩造為此於民國九十六年一月十七日與李奇寶共同簽定協議書（以下簡稱系爭協議書），三方約定將系爭土地交由原告開發，包括變更土地用途、出賣、合建、建築等其他有利於被告以及李奇寶之行為，所得之淨利由被告分得百分之十五，其餘百分之八十五由原告取得，被告如分得之百分之十五淨利低於新台幣（下同）一千七百萬元，應由原告補足之，以清償李奇寶對被告之欠款，且不論被告取得之淨利若干，李奇寶就系爭土地對被告所負之抵押債務本息，均於被告取得上開淨利本息時一筆勾銷。又依系爭協議書第六條之約定，除非原告放棄本件開發案，否則被告及李奇寶在協議書有效期限內，非經原告書面同意，不得任意終止或解除協議，否則應連帶給付原告一千萬元之懲罰性違約金。被告及李奇寶不履行系爭協議書之任一義務，經原告定期催告仍不履行時，亦同。
（二）嗣原告於九十六年七月九日找到買主蕭中義，願以二千七百萬元購買系爭土地，並由原告任李奇寶之連帶保證人，同日簽訂買賣契約（以下簡稱系爭買賣契約）並收取蕭中義所給付之定金五百四十萬元。原告與李奇寶乃依系爭協議書第四條約定，函請被告配合辨理系爭土地所有權移轉事宜，即其應於九十六年七月十七日前向臺灣桃園地方法院撤回系爭土地之強制執行並聲請撤銷系爭土地之查封，並塗銷被告於系爭土地上之抵押權，以便將系爭土地移轉予蕭中義，然被告均置之不理。
（三）蕭中義因而以存證信函催告原告及李奇寶應依據系爭買賣契約之約定，於九十六年八月十八日前解除系爭土地之查封並塗銷抵押權，及交付過戶文件，逾期即解除系爭買賣契約，請求加倍返還定金一千零八十萬元。原告與李奇寶遂再於九十六年八月十六日通知被告應於九十六年七月十八日前向台灣桃園地方法院撤回對於系爭土地之強制執行之聲請，及聲請撤銷對於系爭土地之查封，並塗銷被告設定於系爭土地之抵押權，以便將系爭土地所有權移轉予蕭中義，惟被告依舊置之不理，致使李奇寶違約，除將前開定金返還蕭中義外，原告尚應與李奇寶連帶賠償蕭中義五百四十萬元。
（四）被告不履行系爭協議書之約定，致使李奇寶不能將系爭土地移轉予買受人蕭中義，除原告無法賺取應得之利潤一千萬元以外（出賣所得價金二千七百萬元扣除應給付被告之一千七百萬元，原告尚可分得一千萬元），依據系爭買賣契約之約定，原告尚應賠償蕭中義五百四十萬元。故原告因被告之不履行債務，所受之損害為一千五百四十萬元。雖系爭協議書第六條約定，被告或李奇寶不履行系爭協議書之任一義務，經原告定期催告仍不履行時，應給付原告一千萬元之懲罰性違約金，然上開約定既屬懲罰性違約金，則被告除上開懲罰性違約金之外，仍應就原告之實際損失賠償原告，故被告應賠償原告一千五百四十萬元。
（五）對於被告抗辯之陳述：
1、系爭土地雖經法院查封，惟系爭買賣契約約定李奇寶應於訂約日起一個月內解除法院之查封，且法院之查封並非不得聲請撤封，只要繳清欠稅及欠款即可解除，故系爭買賣契約並非以不能之給付為契約標的。原告於九十六年七月十日通知被告履行，扣除被告之抵押權外，尚可用訂金將包含合作金庫假扣押債權在內之其餘款項清償完畢，請合作金庫撤銷查封，將系爭土地移轉給蕭中義。是系爭買賣契約並非通謀虛偽意思表示而無效，更因可歸責於李奇寶之事由給付不能，致李奇寶應負損害賠償責任。
2、系爭協議書第一條約定之開發包含買賣，且並未規定原告出賣系爭土地須得徵得被告同意，原告就簽定系爭買賣契約一事，自無通知被告之義務。而被告雖非系爭買賣契約之當事人，然依據系爭協議書之約定，被告有配合辦理買賣契約之義務，且依據系爭協議書第七條之規定，被告同意就系爭協議書之義務對原告負連帶責任，被告自有配合撤回對系爭土地強制執行聲請，及聲請撤銷對系爭土地之查封，並塗銷設定於系爭土地抵押權之義務。
3、依據系爭協議書第二條之規定，除非系爭協議書中途解除，否則被告不得向李奇寶催討本件債務，另依據系爭協議書第四條之規定，本開發協議若須以被告名義提出申（聲）請，或為本開發案之必要行為時，被告應配合辦理。被告辯稱須李奇寶先清償欠款，始願會同辦理相關手續，與上開系爭協議書之約定不符。又系爭協議書第二條規定「自本協議書簽訂時起，除非本協議書中途解約，否則甲方不得再向乙方催討本件債務」，故被告於系爭買賣契約僅有第一次付款情事下，要求清償一千七百萬元債務同時始肯撤回執行及塗銷抵押權，不僅有違系爭協議書第二、四條之約定，且有違誠信。
4、尤以甚者，系爭協議書第四條已經約定「本開發協議若須以甲方或乙方名義提出申（聲）請，或出面與第三人訂約，或為本開發案之必要行為時，甲方或乙方均應配合辦理」且無對待給付之約定。從而原告為履行系爭協議書之買賣開發（系爭買賣契約第四條）請求被告撤回強制執行、塗銷抵押權並無不適。而被告主張清償欠款一千七百萬元之同時辦理撤回執行及塗銷抵押權，則與系爭協議書之約定不符。至被告謂撤回執行及塗銷抵押權更不利於李奇寶，則為無稽。
5、系爭土地上雖尚有合作金庫金額一百四十萬一千五百六十八元之假扣押債權，與禁止處分，然於被告撤回對於系爭土地之強制執行聲請，及聲請撤銷對系爭土地之查封，並塗銷設定於系爭土地之抵押權後，李奇寶即可清償對於合作金庫之債務及清償欠稅，將土地所有權移轉登記予蕭中義，蓋桃園縣政府地方稅務局之欠稅與合作金庫之債權額合計不過一百八十四萬二千三百六十一元。故被告不得以系爭土地業經合作金庫為假扣押查封與桃園縣政府之禁止處分，作為拒絕撤回對系爭土地強制執行聲請、聲請撤銷對系爭土地之查封、並塗銷系爭土地抵押權之藉口。又原告之所以並未先向合作金庫清償李奇寶之欠款與繳清李奇寶之欠稅，係因若被告不配合辦理撤回執行、塗銷抵押權登記，則原告代為清償上述債務與欠稅之款項，根本無法收回，原告自不可能在被告配合辦理撤回執行、塗銷抵押權登記之前，先代為清償上開債務與欠稅。
6、原告為系爭買賣契約之連帶債務人，依據系爭買賣契約第七條第一項及第六條第三項之約定，應與李奇寶連帶賠償蕭中義五百四十萬元，蕭中義並以本院九十六年度促字第四○七三五號支付命令，命原告應與李奇寶連帶賠償蕭中義五百四十萬元確定，是原告確實因被告未依據系爭協議之約定，配合辦理相關程序，而受有五百四十萬元之損害。
（六）綜上，原告爰本於系爭協議書第六條之規定，請求被告給付一千萬元，以及本於民法第二百三十一條之規定，請求被告給付五百四十萬元，共計一千五百四十萬元，而為以下訴之聲明求為判決：被告應給付原告一千五百四十萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯稱：
（一）系爭土地先於八十八年十一月六日經臺灣桃園地方法院執行查封，又於九十六年七月四日依桃園縣稅捐稽徵處函禁止處分，是系爭買賣契約業因給付不能而無效。甚且，系爭土地於八十八年十一月六日即遭假扣押查封，假扣押債權人為合作金庫銀行股份有限公司（以下簡稱合作金庫），其債權額高達一百四十萬一千五百六十八元，是被告根本無權撤銷查封。至於撤回對於系爭土地之強制執行與塗銷抵押權，更不利於李奇寶，甚為明確。
（二）依據系爭協議書第八條之約定，系爭協議書之有效期限為六個月，即至九十六年七月十七日為止，因歷久未經處理，故被告乃於九十六年七月六日委任律師依據上開約定發函通知原告期滿不再展期。詎被告忽然於同月十日來函要求被告於九十六年七月十七日以前撤回執行，撤銷查封，及塗銷登記。然九十六年七月六日為星期五，上開律師函依照系爭協議書之約定經原告指定由劉錦隆律師收轉，衡情最快亦在星期一即九十六年七月九日到達，而李奇寶與蕭中義於九十六年七月九日即倉促簽訂系爭買賣契約，顯為串謀。又系爭土地尚在查封中，縱李奇寶可解除查封，惟清償欠稅、辦理相關塗銷抵押權登及完稅證明等均非三十日內所能完成，顯隱含「違約求償」之真意。況李奇寶負債甚鉅致系爭土地遭查封，系爭買賣契約之定金竟交由第三人指定之律師保管，則其何能清償其餘債權人之債務？何以於三十日內完成前開義務？。又依據系爭買賣契約之付款方式，訂明「尾款二千一百六十萬元，於乙方將本約之土地所有權移轉給甲方或其指定之人後，由甲方以本約土地向銀行貸款給付乙方」，足徵在土地辦妥所有權移轉登記之前，李奇寶未能取得分文，而於土地完成所有權移轉登記之後，李奇寶仍不能同時取得價金。在定金以外之價金餘款尚待買受人以土地向銀行貸款撥付，倘未能貸款時，雖泛言「以現金一次給付」，但給付之期限亦未明確訂定，實屬空泛之具文，可見一斑。同時，原告與李奇寶雖要求被告撤回執行，但渠等對於執行查封之債權人即合作金庫，始終並無任何法律行為之作為，可見其為虛偽之意思表示。系爭買賣契約既為須為意思表示，自屬無效，原告應無賠償責任可言，況原告並非系爭買賣契約之當事人，自無任何賠償責任並受有任何損害。
（三）李奇寶對於被告之欠債分文未償，反由原告出面要求被告單方面撤回執行，顯然無據。況李奇寶於簽定系爭買賣契約之前，未曾告知被告此事，亦未徵詢被告意見，被告應不受該契約拘束。而系爭協議書亦未約定被告需撤回執行，撤銷查封以及塗銷抵押權，原告之請求並無依據，被告自得主張同時履行抗辯。此外，依據系爭協議書之約定，被告並無依原告及李奇寶之通知而配合辦理撤回執行、塗銷抵押權登記及交付過戶文件之義務。且被告迄今尚未取得分文，原告即要求被告撤回執行，不合情理。
（四）綜上，被告為答辯聲明並求為判決：原告之訴及其假執行之聲請駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查：
（一）李奇寶為系爭土地之所有權人，被告則為系爭土地之抵押權人，李奇寶積欠被告一千七百萬元債務尚未清償。李奇寶之債權人合作金庫就系爭土地聲請法院假扣押，債權額為一百四十萬一千五百六十八元（被證一、被證四）。系爭土地業於八十八年十一月六日經台灣桃園地方法院民事執行處以八十八年桃院華民執全木字第2005號函辦理查封，後又因李奇寶積欠稅捐未繳，系爭土地於九十六年七月四日經桃園縣政府稅捐稽徵處以桃稅法字第0960017716號函辦理禁止處分登記。（被證一）
（二）原告於九十六年一月十七日與被告、李奇寶就系爭土地簽定系爭協議書（原證一），其中第一條約定被告及李奇寶同意將系爭土地交由原告開發，所謂開發包括變更土地用途、出賣、合建、建築或其他有利於被告及原告行為；第四條約定本開發協議若須以被告或李奇寶名義提出申（聲）請，或出面與第三人訂約，或為本開發案之必要行為時，被告或李奇寶均應配合辦理；第八條約定系爭協議書之有效期限為六個月，即至九十六年七月十七日為止，期滿得展延之，期限屆滿前，若未經任何一方以書面向另二方為期限屆滿不再展期之表示時，協議書之有效期限再展延六個月。
（三）被告於九十六年七月六日委請律師發函通知李奇寶及原告，系爭協議書於同年月十七日期限屆滿不再展期，原告於同年月六日收受上開函件。
（四）原告及李奇寶於九十六年七月九日與蕭中義簽定系爭買賣契約（原證二）。原告為履行系爭買賣契約之約定，而於九十六年七月十日委請律師發函催告被告應於九十六年七月十七日前解除系爭土地之查封、塗銷系爭土地抵押權、交付過戶文件，被告於九十六年七月十三日收受上開函件（原證三），然並未於上開期限屆至前為上述行為。
（五）蕭中義於九十六年八月二十二日發函李奇寶及原告，為解除系爭買賣契約之意思表示，並請求加倍返還定金一千零八十萬元（原證四），即原告除應返還蕭中義已給付並交由律師保管之定金五百四十萬元，尚應給付蕭中義五百四十萬元，蕭中義並聲請法院發給支付命令，請求原告及李奇寶應給付伊五百四十萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，本院為此發給九十六年度促字第四零七三五號支付命令（原證六）。
（六）原告及李奇寶委請律師於九十六年八月二十七日發函被告，請求被告應負損害賠償責任，被告於同年月三十日收受上開函件（原證五）。
以上事實，為兩造所不爭執，並有原告所提出之協議書（原證一）、土地買賣契約書（原證二）、九十六年七月十日存證信函及回執（原證三）、九十六年八月二十二日存證信函及回執（原證四）、九十六年八月二十七日存證信函及回執（原證五）、本院九十六年度促字第四零七三五號支付命令（原證六）各一份為證，與被告所提出之土地登記謄本（被證一）、九十六年七月六日存證信函（被證二）、執行金額分配計算書分配表（被證四）各一份為證，應屬實在，先予確認。
四、其次，原告主張依據系爭協議書第一條之約定，系爭協議書所指之開發行為包括買賣，又系爭協議書第四條約定，本開發協議若須以被告名義提出申（聲）請，或為本開發案之必要行為時，被告應配合辦理，而就系爭土地撤回執行、塗銷抵押權登記及交付過戶文件，均為履行系爭買賣契約之必要行為，另依據系爭協議書第二條約定，除非系爭協議書中途解除，否則被告不得再向李奇寶催討本件債務，被告僅得於開發行為完成後，分得百分之十五之淨利，故在系爭買賣契約完成而有獲利前，李奇寶對告並無清償義務，是李奇寶雖未對被告清償，被告仍有上述義務，然被告並未履行，致使原告未能履行系爭買賣契約，被告依約對原告應給付上開違約金以及負上開給付遲延損害賠償責任等語，然為被告所不承認，並以上開情詞資為抗辯。是兩造所爭執與本院首應審查者，為依據系爭協議書之約定，被告有無依照原告以及李奇寶之通知，而就系爭土地辦理撤回執行、塗銷抵押權登記以及交付過戶文件之義務？
五、查系爭協議書第一條約定「甲（即被告）、乙（即李奇寶）同意將上開土地交由丙方（即原告）開發，所謂開發包括變更土地用途、出賣、合建、建築或其他有利於甲、丙方行為；第四條約定「本開發協議若須以甲方或乙方名義提出申（聲）請，或出面與第三人訂約，或為本開發案之必要行為時，甲方或乙方均應配合辦理」，原告主張本於上開約定，前揭行為均為被告應予以配合辦理之必要行為，惟按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。蓋解釋意思表示，端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性。是解釋契約尤須斟酌交易習慣，及當事人所欲達成之經濟效果、合理預期之契約利益，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、交易習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之。其中應將當事人之目的列為最先，交易習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。因此，解釋契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。又解釋契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，則應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院十八年上字第一七二七號判例、十九年上字第五十八號判例、十九年上字第四五三號判例、八十八年度台上字第一六七一號判決要旨參照）。是故，於探求當事人立約真意時，所應力求者，乃於解釋契約條款時，斟酌當事人訂約時客觀上所存在之一切情事，以契約當事人所欲達成之契約目的為基準，不違背契約本質，而為符合公平正義之契約解釋。至所謂契約之目的，係指當事人基於契約內容所欲達成之經濟效果。而所謂契約之本質，則係指通常交易觀念，及一般交易當事人所得合理預期之給付目的與契約利益而言。從而上開行為是否為系爭協議書第一條所指稱之「有利於甲、丙方行為」，以及第四條所包攝之「必要行為」，依據上開論述與說明，即應考量兩造與李奇寶等人於訂立系爭協議書時，客觀上所存在之一切情事，以當事人所欲達成之契約目的為契約解釋之原則。
六、經查：
（一）系爭協議書第二條約定「上開土地開發後，所得之淨利由甲方分得百分之十五，其餘百分之八十五歸丙方取得，但甲方分得知百分之十五淨利若金額低於新台幣一千七百萬元，丙方應補足甲方新台幣一千七百萬元，作為乙方清償甲方之欠款。」是依據上開約定，被告簽訂系爭協議書後，不論系爭土地係經由何種方式予以變價，被告均得就其債權一千七百萬元獲得全額清償。
（二）又依據系爭協議書第三條約定「上開土地若經法院拍賣（目前由甲方聲請法院延緩執行中），足見兩造與李奇寶簽訂系爭協議書之際，原告及李奇寶並未要求被告撤回對於系爭土地之查封、拍賣等強制執行程序。此外，綜觀系爭協議書之規定，被告經由系爭協議書之簽訂，於契約存續期間，就系爭土地之開發案，可獲債權全額清償之確保，但相對上，原告與李奇寶並未經由系爭協議書之簽訂，課以被告應撤回就系爭土地所為之強制執行、與塗銷抵押權登記之義務。
是依據上開協議書之約定，可知被告係基於確保其債權獲得足額清償之前提要件下，與原告及李奇寶簽訂系爭協議書，而原告及李奇寶衡情亦應知悉且同意。
七、則本於此一前提要件下，經查：
（一）原告、李奇寶與蕭忠義簽訂系爭買賣契約之前，並未將此事告知被告，為兩造所不爭執，因之原告並未就系爭買賣契約之約定，是否慮及與保障被告之原有利益，徵詢被告之意見，足以認定。
（二）系爭買賣契約第四條約定「本約土地目前被查封中，且有設定抵押權，乙方應於本約簽訂日起一個月內解除法院之查封，並塗銷原抵押權之設定」，又系爭買賣契約第三條「付款方式」第一項訂明「第一次付款：於本約簽訂日由甲方給付定金新台幣五百四十萬整予乙方，該款於乙方簽收後，應交給劉錦隆律師保管，如乙方完全履行本契約之義務，劉錦隆律師應將上開價金交還乙方」，第二項訂明「尾款二千一百六十萬元，於乙方將本約之土地所有權移轉給甲方或其指定之人後，由甲方以本約土地向銀行貸款給付乙方，但若在乙方將本約之土地所有權移轉給甲方後一個月內，甲方仍無法取得貸款時，甲方應以現金一次付給乙方，乙方同時將本約土地點交給甲方」。從而依據上開約定，系爭買賣契約之定金五百四十萬元固先由第三人保管，然如契約履行，有權受領人為李奇寶，且尾款之受領人亦為李奇寶，換言之，系爭買賣契約縱使如期履行，李奇寶受領上開全部價金，被告亦需俟李奇寶對伊再為金錢上之給付，被告之上開一千七百萬元債權始得獲償，被告並無直接就系爭土地賣得價金獲償之權利。然相對上，被告就其一千七百萬元債權在未能獲償之前，甚且蕭中義就系爭買賣契約尚未完履行給付全部價金二千七百萬元之前，被告如按照上述系爭買賣契約第四條之約定，塗銷對於系爭土地之抵押權，並就系爭土地撤回強制執行程序，則被告勢將喪失擔保物權人之地位，僅為李奇寶之普通債權人，對於被告而言，顯然無法確保其債權獲得足額清償。
（三）此外，參以社會之土地交易慣例，買賣土地設定抵押權者，比比皆是，一般為保障抵押權人與買方，價金給付方式大都設計為部分價金由抵押權人收受，抵押權人於收受價金、抵押債權獲償之際塗銷抵押權，同時辦理土地過戶手續。然系爭買賣契約反要求於過戶之前，賣方即須負責塗銷抵押權，顯與常情相違。
因此，系爭買賣之簽訂既然事前並未告知被告亦未獲被告同意，被告已無從本於系爭土地抵押權人之地位，經由參與系爭買賣契約之擬定，保障己身權益，若謂被告因系爭買賣契約之簽訂，以及系爭協議書所課予之配合義務，一方面無法確保能就買賣價金取償，另一方面喪失抵押權、成為李奇寶之普通債權人，則對於被告而言，系爭協議書之簽訂，不僅無法確保其債權獲得足額清償，反而將喪失其抵押權之權利，對於被告實則甚為不利。從而系爭買賣契約之簽訂，以及所從屬之就系爭土地辦理撤回執行、塗銷抵押權登記以及交付過戶文件等行為，對於被告而言，即非系爭協議書第一條所指稱之「有利行為」，則亦不屬系爭協議書第四條之「必要行為」。
八、基於以上所述，被告並無義務就系爭土地辦理撤回執行、塗銷抵押權登記以及交付過戶文件，原告本於系爭協議書之約定，主張被告有上開義務而未履行，依據系爭協議書第六條之規定，請求被告給付一千萬元，以及本於民法第二百三十一條給付遲延之規定，請求被告給付五百四十萬元，共計一千五百四十萬元，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此說明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文所示。
中 華 民 國 九十八 年 二 月 二十 日
民事第四庭 法 官 匡偉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十八 年 二 月 二十 日
書記官 巫玉媛