臺灣臺北地方法院民事判決 97年度重訴字第132號原 告 丁○○訴訟代理人 黃文祥律師被 告 甲○○兼訴訟代理 乙○○人被 告 丙○○
戊○○上二人共同訴訟代理人 邵華律師上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於中華民國97年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告應將台北市○○區○○段四小段157地號、權利範圍二
分之一，及坐落其上之建號177、178號即台北市○○區○○路一段129之5、129之6號建物（下稱系爭房地）返還於原告：原告於民國（下同）96年4月19日，參與本院95年度執字第15173號訴外人彰化商業銀行股份有限公司與訴外人王重泰間清償債務強制執行事件，標得系爭房地，並於96年5月1日經本院核發不動產權利移轉證書。原告依法取得系爭房地所有權後，發現台北市○○區○○段四小段177、178建號房屋（系爭房屋）竟由被告乙○○及甲○○所占有，並將其出租與被告丙○○，嗣再由被告丙○○轉租予被告戊○○。惟被告就系爭房地所為之占有，並未經原告之同意，原告與被告間亦無任何租賃關係或存在任何占有之權源，原告於發現被告無權占有之事實後，迭次口頭通知被告，促其返還系爭房地，並於96年6月11日去函催告被告戊○○返還系爭房地，惟不獲置理，則被告既未經原告之同意，彼此間以出租系爭房屋之方式，維持對系爭房地之事實上管領力，而現實上占有系爭房地，且無存在任何占有權源，是被告顯係無權占有原告所有之系爭房地，侵害原告對系爭房地之所有權，原告自得本於民法第767條、第184條及第179條規定，請求被告返還系爭房地。
㈡被告應負侵權行為損害賠償或不當得利之責：按無權占有他
人土地者，可獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，並因而致土地所有人受有相當於租金之損害，無權占有人應返還相當於租金之利益。次按無權占有他人土地亦屬侵權行為，對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於因故意或過失不法侵害其所有權者，得請求賠償其損害。查被告占有系爭房地既屬無權占有，可獲得相當於租金之不當利益，原告自得依土地法第97條規定計算，以及依民法第179條規定，請求被告自96年5月1日起至返還系爭房地之日止，按日給付原告2,037元（110,149元×135平方公尺×1/2 ×10％÷365日＝2,037元）之不當得利損害金。
㈢本件無買賣不破租賃原則之適用：民法第425條規定「出租
人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約對於受讓人仍繼續存在。」是以，民法第425條規定必以讓與租賃物之所有人為出租人，始有適用之餘地。查原告於96年4月19日參與本院95年度執字第15173號強制執行事件標得系爭房地，其原所有權人為訴外人王重泰，而被告占有系爭房地，則係由被告乙○○及甲○○於89年1月11日，將系爭房屋出租予被告丙○○，再由被告丙○○於93年3月31日，轉租給被告戊○○。準此，本件出租系爭房屋之出租人，既非原告買受系爭房地之原所有權人王重泰，自無買賣不破租賃原則之適用。是被告明知其占有系爭房地，並非向系爭房地之原所有權人王重泰所承租，竟仍持買賣不破租賃原則，抗辯渠等係有權占有使用系爭房地，顯非可採。若暫不論被告並非向系爭房地之原所有權人王重泰承租系爭房屋，依民法第425條第2項亦規定「前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾5年或未定期限者，不適用之。」而被告乙○○、甲○○與被告丙○○間之租賃關係，其租賃期間自89年1月11日起至107年1月10日止，共計
18 年；另被告丙○○與被告戊○○間之租賃契約，其租賃期間則係自93年3月31日起至107年1月10日止，約計14年。
準此，本件被告所簽訂之租賃契約，其約定之租賃期間均超過5 年，且未經公證，依民法第425條第2項規定，自無買賣不破租賃原則之適用。是被告明知其所成立之租賃契約，租期均超過5年且未經公證，仍執買賣不破租賃之原則，辯稱渠等係有權占有系爭房地，亦非可取。此外，依公證法規定公證書之作成，應遵照公證法第80條至第86條之規定，認證書則應依公證法第101條至第106條之規定作成，如未依上揭規定作成之文書，不生公證之效力，此為公證法第11條第1項所明定。查被告丙○○與被告戊○○間之租約原本，雖蓋有本院所屬民間公證人重慶聯合事務所認證之戳印，一來，由於系爭戳印為認證之戳印，並未依公證法第81條各款規定作成公證書，不生公證之效力；二者，未經公證人依前揭公證法之相關規定作成認證書，且未經公證人及在場之人親自簽名，自屬未完成公證法所規定之認證程序，依法亦不生認證之效力。準此，本件被告丙○○與被告戊○○間之租約既未依公證法規定作成公證書，不生公證法上公證之效力，自無民法第425條買賣不破租賃之適用，要無疑義。
㈣聲明：被告應將系爭房地返還予原告，並自96年5月1日起至
返還系爭房地之日止，按日給付原告新台幣（下同）2,037元，及願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠本件欠缺權利保護必要：本件原告係透過執行法院的拍賣程
序，迭經流標後始低價購得系爭房地，而系爭房地座落於台北市信義計畫區，且位於松山高中正對面的大馬路旁，光土地面積就已超過20坪，市場價格甚鉅，然為何無其他人願意參加競標？要非無疑。況且，拍賣過程中系爭房地之使用情形業已載明「點交否：拍賣標的物現均由第三人戊○○占有，今隔成數間小套房出租予不特定之第三人（戊○○提出主張占有權源係受讓丙○○對第三人乙○○之租賃權）拍定後不點交。」足徵原告明知系爭房地其上確有租賃權的存在，卻仍願意甘冒風險而參與競標，當然必須概括承受系爭房地上之不利益、負擔或義務，故本件訴訟顯係欠缺權利保護之必要。
㈡本件有買賣不破租賃原則之適用：按不當得利返還請求權，
已無法律上原因而受利益為成立要件，故主張此項請求權成立之原告，應就被告無法律上之原因而受有利益之事實，負舉證責任。又以侵權行為為原因，請求回復原狀或損害賠償者，應就其權利被侵害之事實，負立證之責。查原告坦承於96年4月19日透過法院強制執行之拍賣程序而標得系爭房地，而拍賣過程中系爭房地之使用情形業已載明「點交否：拍賣標的物現均由第三人戊○○占有，今隔成數間小套房出租予不特定之第三人（戊○○提出主張占有權源係受讓丙○○對第三人乙○○之租賃權）拍定後不點交。」顯見原告早已明知系爭房地其上確有租賃權存在。且民法第425條第1項買賣不破租賃規定，主要係使租賃物買受人承擔租賃物上可能存在未經公示的租賃契約之風險，令債權行為具有物權效力，即將債權予以物權化之特別規定，而民法第425條第2項規定係88年4月21日修法時所增定，依民法債編施行法第36條第2項前段「民法債編修正條文及本施行法修正條文自中華民國89年5月5日施行。」故被告乙○○、甲○○二人與被告丙○○間之租約是在89年1月11日所簽訂，自應適用舊法之規定，尚無須公證程序租賃契約即屬有效存在，又被告丙○○將有效的租賃權讓與被告戊○○承受，被告戊○○即屬有正當占有權源。此外，本件強制執行拍賣系爭房地時，並未除去被告之租賃權，租賃契約之效力應及於第三人，故租賃契約仍繼續存在於被告與原告之間，被告要無不當得利或不法侵害原告權利之行為。
㈢退萬步而言，縱認原告得請求不當得利，原告主張依土地法
第97條所計算相當於租金之損害數額，亦屬過高而與市場行情不符，宜審酌系爭房地座落位置、附近之繁榮程度、交通狀況及使用狀態（其中多半的套房租不出去而屬閒置中）等因素，並參酌協議書第2條「3層樓租金每年300,000元」之約定，而本件系爭房地僅為2層樓，依比例計算租金應以每年200,000元為合理。且本件原告係透過執行法院之拍賣程序，迭經流標後始低價購得系爭房地，原告明知系爭房地上確有租賃權存在，卻仍願意甘冒風險參與競標，當有民法第217條與有過失得減輕或免除賠償金額之適用。
㈣聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，及如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭房地之登記所有權人於83年3月31日至91年1月9日間為
被告甲○○，91 年1月9日至96年5月16日間為訴外人王重泰，現登記所有權人則為原告（本院卷第19-20頁、第77-86頁)，原告係於96年4月19日，參與本院95年度執字第15173號強制執行事件，標得系爭房地，並於96年5月1日經本院核發不動產權利移轉證書（本院卷第12-13頁、第57-59 頁）。
㈡系爭房屋於89年1月11日，由被告乙○○、甲○○出租與被
告丙○○占有使用（本院卷第14頁），嗣於93年3月31日，再由被告丙○○將租賃權轉讓與被告戊○○（本院卷第15頁），現系爭房屋由被告戊○○占有，並隔成數間小套房出租予不特定之第三人（本院卷第57-59頁）。
四、經查: 本件原告主張被告無權占有，請求被告返還系爭房地，並給付相當於租金之損害賠償、不當得利，被告則以原告無權利保護必要及並非無權占有置辯。是本件兩造爭點為㈠原告提起本件訴訟是否確無權利保護必要？㈡被告乙○○、甲○○是否無權占有系爭房地？㈢被告丙○○是否無權占有系爭房地？㈣被告戊○○是否無權占有系爭房地？㈤被告是否應給付原告相當租金之不當得利、損害賠償？茲分述如下：
㈠按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如
非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物（最高法院29年度上字第1001號判例參照）。而民法第767條所謂占有，係指同法第940條之直接占有及第941條之間接占有而言（最高法院78年度台上字1985號判決參照）。又出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾5年或未定期限者，不適用之。民法第425條定有明文。
㈡被告抗辯系爭房地之拍賣通知已註明不點交，故原告提起返
還房地之訴訟無權利保護必要云云。惟系爭房地在強制執行程序中之拍賣通知使用情形欄中，雖註明「點交否：拍賣標的物現均由第三人戊○○占有，今隔成數間小套房出租予不特定之第三人（戊○○提出主張占有權源係受讓丙○○對第三人乙○○之租賃權）拍定後不點交。」（本院卷第57-59頁），然強制執行法所謂「點交」程序，係指買受人或承買人在符合強制執行法第99條之情形下，得請求執行法院強制解除債務人或第三人占有之權利而言，故執行法院註明「拍定後不點交」之意義僅在限制買受人或承買人不得於拍定後向執行法院聲請點交而已，執行法院既無認定拍賣前之占有人有實體法上合法占有權源，是縱原告於得標時明知系爭房地遭被告戊○○實際占有使用 (詳後述)，惟其是否仍對系爭房地投標，甚至對於系爭房地將如何利用、收益，此乃原告自身權衡相關得失所為決定，原告既已因拍賣而成為系爭房地之所有權人，且系爭房地事實上確遭被告戊○○占用，其依法行使民法第767條之物上請求權，請求法院確認被告有無占有系爭房地之實體法上正當權源，難謂無權利保護必要，被告是項抗辯，委無足採。
㈢原告主張被告乙○○、甲○○為系爭房地之間接占有人，無
權占有系爭房地，故依法請求其負返還責任。惟查，依被告所提之雅祥段四小段177及178號建物異動索引表，系爭房地於83年3月31日至91年1月9日間，確為被告甲○○所有（本院卷第77、84頁），而被告乙○○為被告甲○○之父親，其受被告甲○○之授權代為處理系爭房地之出租事宜（本院卷第109頁背面），並非法所不許，故被告乙○○、甲○○於89年1月11日本於所有權人之身份將系爭房屋出租與被告丙○○，約定租約期限至107年1月10日止，共計18年（本院卷第14頁），核無不可。嗣於91年1月9日系爭房地出賣予訴外人王重泰，有建物異動索引表在卷可證（本院卷第77、84頁）, 被告乙○○、甲○○於將系爭房屋出租交付被告丙○○，並由被告丙○○占有使用後，再將系爭房地之所有權移轉予訴外人王重泰，依民法第425條買賣不破租賃之規定，原租賃契約對於王重泰仍屬有效。原告雖抗辯被告乙○○、甲○○與被告丙○○間之租賃契約為5年以上之契約，且該租賃契約未經公證，依民法第425條第2項規定應無買賣不破租賃之適用，惟民法第425條第2項規定係89年5月5日始公布適用，且依照同日修正施行之民法債篇施行法第24條，其內容並未提及民法第425條第2項有溯及效力，據此可知，買賣不破租賃之例外事由，對於89年5月5日施行前已訂立之租賃契約並無溯及效力，由是，被告乙○○、甲○○與被告丙○○間租賃契約上之權利義務，依買賣不破租賃原則，對王重泰仍有適用，系爭租賃契約之效力不受影響，而被告乙○○、甲○○先因租賃契約交付丙○○系爭房屋、嗣並將所有權移轉予訴外人王重泰，對於系爭房地而言, 被告乙○○、甲○○已非直接占有人，亦不具間接占有人之身分，從而，參之首揭判例，原告對非占有人之被告乙○○、甲○○主張物上請求權，於法未合，不應准許。
㈣原告主張被告丙○○為系爭房地之間接占有人，且係無權占
有，故應負返還責任。惟查，被告丙○○係於89年間與被告乙○○、甲○○承租系爭房屋（本院卷第14頁），業如前述, 而系爭房地雖於91年間所有權移轉登記於王重泰，然依前揭買賣不破租賃原則，在有效之租賃期間內, 被告丙○○對於系爭房屋仍有合法之占有權源而得使用、收益之，嗣被告丙○○於93年3月31日再將系爭房屋之租賃權轉讓與被告戊○○，約定轉讓期間至107年1月10日（即原始租賃契約之租賃截止期限），此有被告丙○○與被告戊○○之房屋租賃權轉讓契約書附卷可參（本院卷第15頁）, 要非法所不許。又, 當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，本件被告丙○○與戊○○間之前揭租賃權轉讓契約, 依契約內容, 丙○○無意為轉租人,其將源自被告乙○○、甲○○之系爭房屋租賃權, 轉讓予被告戊○○, 應為契約地位之轉換，被告戊○○因契約承擔，成為原始租賃契約之承租人。從而，參之首揭判例，被告丙○○已非系爭房地之出租人或占有人，原告對其主張物上請求權，即有未合。
㈤原告主張被告戊○○無權占有系爭房地，應負返還責任。惟
依前揭說明，被告戊○○占有系爭房屋係本於93年與被告丙○○簽訂之系爭轉讓契約, 如前所述，因契約承擔而取代被告丙○○原有之承租人地位，而原告係於96年4月19日透過拍賣程序, 始取得系爭房地之所有權，（本院卷第12頁），是本件租賃物係在被告戊○○之合法占有中，而發生所有權移轉於原告之情形，與民法第425條第1項買賣不破租賃規定不背。原告雖辯稱其係依法取得系爭房地所有權後，始知悉系爭房屋為被告戊○○所占有使用，惟，系爭房地在強制執行程序中之拍賣通知使用情形欄中，已註明「點交否：拍賣標的物現均由第三人戊○○占有，今隔成數間小套房出租予不特定之第三人（戊○○提出主張占有權源係受讓丙○○對第三人乙○○之租賃權）拍定後不點交。」（本院卷第57-59頁），顯見原告之抗辯顯與事實相違，不足採信。原告另辯稱由於系爭租賃契約為5年以上之租賃契約，又未經公證之程序，是本件無買賣不破租賃原則之適用，然民法第425條第2項規定係89年5月5日始公布適用，且該條規定並無溯及效力，而系爭租賃契約於89年1月11日即已成立，雖其後因買賣不破租賃之關係及契約承擔之原因，承租人由被告丙○○改為被告戊○○，然租賃標的物、租賃期間, 並不違或超出原始租賃契約 (本院卷第14頁)，原始租賃契約既早於
89 年1月11日成立，而民法第425條第2項規定又無溯及效力，系爭租賃契約雖均逾5年以上且未經公證，仍有民法第425條第1項之適用，即租賃契約對原告仍屬有效存在，原告抗辯本件應適用買賣不破租賃之例外規定，尚屬無據。從而，被告戊○○有合法權源占有使用系爭房地, 並非無權占有，原告本於所有權人之地位，對其主張物上請求權，請求返還系爭房地，容有未合, 自不准許。
㈥又, 原告請求被告應給付不當利益及損害賠償部分，依前揭
說明，被告乙○○、甲○○與丙○○間之租賃契約合法有效, 對於訴外人王重泰及原告, 均得主張買賣不破租賃之適用, 詳前所述, 被告戊○○承擔被告丙○○之原始租賃契約（本院卷第15頁），並已全數支付租金，有被告提出之匯款回條聯在卷可證（本院卷第61頁），原告雖自本院拍賣而取得系爭房地之所有權, 惟拍賣公告已詳明系爭房地之占有狀況並註明不點交, 當知系爭房地之使用現況或可得而知, 並評估買受後無法順利點交或有其他複雜法律關係存在之風險,該風險應係原告可得預知, 既被告乙○○、甲○○與丙○○間之租賃契約合法有效, 被告戊○○亦有占有之合法權源並得使用、收益系爭房地, 均詳前述, 被告自無侵害原告之所有權, 亦非無法律上之原因而占用系爭房地並受有不當得利, 故原告請求被告返還不當得利及給付侵權行為損害賠償，即有不合。
五、綜上，原告本於民法第767條、第179條、第184條第1項前段，請求被告返還系爭房地，並自96年5月1日起至返還系爭房地之日止，按日給付原告2,037元，為無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，並予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 27 日
民事第五庭 法 官 周祖民以上正本，係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 6 月 27 日
書記官 王文心