臺灣臺北地方法院民事裁定 97年度重訴字第265號原 告 陳清河訴訟代理人 柯清貴律師訴訟代理人 莫詒文律師被 告 林曉閔(即被告林水.
林曉珊(即被告林水.林曉菁(即被告林水.林曉婷(即被告林水.林黃秀琴(即被告林.林弘文(即被告林水.林鑫(即被告林水源.共 同訴訟代理人 楊建強律師上列當事人間請求給付酬金事件，本院裁定如下：
主 文本件應由林曉閔、林曉珊、林曉菁、林曉婷、林黃秀琴、林弘文、林鑫為被告林水源之承受訴訟人，續行訴訟。
理 由
一、依民事訴訟法第一百六十八條規定：「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止」。又前開所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，同法第一百七十五條第一項、第一百七十八條分別定有明文。而當事人死亡者應由其繼承人之全體承受訴訟，始為合法；又是否由繼承人之全體承受訴訟，攸關訴訟要件之有無欠缺，不問訴訟程度如何，法院均應隨時依職權調查（最高法院87年度台上字第2728號判決參照）。且我國民法採當然繼承主義，繼承效力之發生，與繼承人之意思無關，是所謂繼承之承認，係繼承人確認繼承效力之單獨行為，即確定其為繼承標的之主體之意思表示；此與民事訴訟法上之承受訴訟，係有資格續行訴訟之人，以終了當然停止之訴訟程序為目的，而聲明由其續行訴訟之訴訟法律行為有別（見最高法院85年度台上字第
713 號），又此當然繼承主義在民法繼承編於98年6 月10日修正後，仍有適用。
二、卷查，原告所列被告林水源在本件訴訟繫屬後之民國97年4月29日死亡（見本院卷㈢第328 頁），雖原告在98年12月17日以準備十二狀將所列被告林水源變更為林曉閔、林曉珊、林曉菁、林曉婷、林黃秀琴、林弘文、林鑫（見本院卷㈢第
325 至326 頁），但此與前開法條所定之聲明承受訴訟程序尚有未合。至於林水源之繼承人林弘文、林鑫固然以林水源全體繼承人已協議由其二人繼承關於系爭土地所生權利義務為由，而僅由林弘文、林鑫先後在99年4 月22日、99年12月
24 日 提出書狀聲明承受訴訟（見本院卷㈣第181 頁）；惟查，林水源之繼承人並未提出相關分割遺產協議以證明上開事項屬實，所述已難信取。況且，揆諸前開說明，本件訴訟繫屬中林水源死亡，其全體繼承人即應依法承受訴訟後，成為本件訴訟之當事人（被告），縱令嗣於訴訟進行中，林水源之繼承人分割遺產，而協議由林弘文、林鑫繼承系爭訴訟標的法律關係所生權利義務，然因林弘文、林鑫迄未依民事訴訟法第二百五十四條第二項規定聲明承當林曉閔、林曉珊、林曉菁、林曉婷、林黃秀琴之訴訟，林曉閔、林曉珊、林曉菁、林曉婷、林黃秀琴等繼承人即未脫離訴訟仍為當事人，本件仍應列林水源之上開全體繼承人為當事人即被告（此可參照臺灣高等法院暨所屬法院86年法律座談會民事類提案第32 號 審查意見）。茲既林水源之繼承人林曉閔、林曉珊、林曉菁、林曉婷、林黃秀琴並未為承受訴訟之聲明，原告亦未為承受訴訟之聲明。經卷附之戶籍謄本已查明林水源之全體繼承人為林曉閔、林曉珊、林曉菁、林曉婷、林黃秀琴、林弘文、林鑫，且均未聲明拋棄繼承（見本院卷㈣所附99年9 月14日民事記錄科查詢表，卷㈢第381 至388 頁繼承系統表及戶籍謄本），該繼承人等應即為林水源承受訴訟而續行本件訴訟。
三、次按，民事訴訟法第七十三條所稱之訴訟代理權不因本人之死亡而消滅者，係指繼承人尚未依法承受其訴訟以前而言，此時訴訟程序固不因之而當然停止，該訴訟代理人自仍得本於訴訟代理權繼續代理訴訟；惟若繼承人已依法承受訴訟時，該訴訟代理人之原訴訟代理權即當然歸於消滅，此觀該條及同法第一百七十條、第一百七十三條規定自明（最高法院92年度台抗字第396 號），故林水源前所委任之訴訟代理人楊建強律師在林水源之繼承人承受訴訟前，其訴訟代理權仍不消滅，反之則其訴訟代理權消滅，應由林水源之全體繼承人重行委任，並補正委任狀到院，附此敘明。
四、依民事訴訟法第一百七十八條，裁定如主文。中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
民事第七庭 法 官 賴錦華以上正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000 元中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
書記官 沈世儒