臺灣臺北地方法院民事判決 97年度重訴字第280號原 告 丙○○訴訟代理人 陳恂如律師被 告 乙○○
甲○○前2 人共同訴訟代理人 王中平律師複代理人 丁○○上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國98年
3 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款及第3 款定有明文。
同條第2 項復規定被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。查原告於起訴狀中原請求：㈠被告乙○○就坐落台北市○○段○○段第159 號土地面積101 平方公尺及地上建物即台北市○○段○○段第18
7 建號台北市○○路○○巷○○號3 層樓房總面積226.13平方公尺（第一層76.65 平方公尺、第二層80.41 平方公尺、第三層69.07 平方公尺），以買賣為原因所為登記次序二、登記日期95年3 月15日，登記機關台北市中山地政事務所之土地及建物所有權移轉登記應予塗銷。㈡被告至少應連帶給付原告新台幣（下同）400 萬元及自96年6 月2 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於97年4 月23日具狀擴張聲明為：㈠被告乙○○就坐落台北市○○段○○段第159 號土地面積101 平方公尺及地上建物即台北市○○段○○段第
187 建號台北市○○路○○巷○○號3 層樓房總面積226.13平方公尺（第一層76.65 平方公尺、第二層80.41 平方公尺、第三層69.07 平方公尺），以買賣為原因所為登記次序二、登記日期95年3 月15日，登記機關台北市中山地政事務所之土地及建物所有權移轉登記應予塗銷，並應將該等建物遷讓返還原告。㈡前項聲明之預備聲明：被告乙○○應將第一項土地及地上建物所有權應有部分2 分之1 移轉登記予原告。有民事追加訴訟狀在卷為憑（見本院卷第103 頁）；復於97年
8 月19日具狀擴張聲明為被告應連帶給付原告13,508,317元及自95年3 月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（參見卷附第154 頁民事準備㈤狀）。嗣又於98年3 月12日言詞辯論期日當庭減縮聲明為：㈠被告乙○○就坐落台北市○○段○○段第159 號土地面積101 平方公尺及地上建物即台北市○○段○○段第187 建號門牌號碼台北市○○路○○巷○○號3 層樓房總面積226.13平方公尺（第一層76.6 5 平方公尺、第二層80.41 平方公尺、第三層69.07 平方公尺），以買賣為原因所為登記次序二、登記日期95年3 月15 日，登記機關台北市中山地政事務所之所有權移轉登記應予塗銷，並應將該房屋及土地交付原告。㈡被告應連帶給付原告12,907,774元及自95年3 月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一項聲明之預備聲明：被告乙○○就台北市○○段○○段第159 號土地面積101 平方公尺及地上建物即台北市○○段○○段第187 建號門牌號碼台北市○○路○○巷○○號3 層樓房總面積226.13平方公尺（第一層76 .65平方公尺、第二層80.41 平方公尺、第三層69.07 平方公尺）以買賣為原因所為登記次序二、登記日期95年3 月15日，登記機關台北市中山地政事務所應有部分2 分之1 之所有權移轉登記應予以塗銷。核原告所為聲明均基於同一基礎事實，或僅單純擴張或縮減應受判決之聲明，且被告無異議而為本案言詞辯論，揆諸前開說明，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面:
一、原告起訴主張：㈠緣坐落於臺北市○○段○○段第159 號土地及其上建物即臺
北市○○段○○段第187 建號門牌號碼台北市○○路○○巷○○號之房屋（下稱系爭房地）為原告之母陳張鶯吟所有，乙○○於95年2 月22日趁陳張鶯吟病重無法處理自己事務時，盜用先母印鑑章，偽造不實之買賣契約書及移轉登記申請書，將系爭房地過戶登記至自己名下。被告乙○○所為，顯屬故意不法侵害陳張鶯吟之權利，嗣陳張鶯吟於同年3 月25日死亡，原告為其唯一繼承人，爰依繼承及侵權行為之法則，請求被告乙○○塗銷所有權移轉登記，將系爭房地返還原告。退步言之，倘鈞院認先母陳張鶯吟曾書立遺囑將系爭房地遺贈被告乙○○所有，然其「遺贈」已侵害原告之特留分，致原告應得之數不足，其自得依民法第1225條之規定扣減被告上開受贈之財產，請求被告乙○○將系爭房地所有權應有部分1/ 2移轉登記與原告。
㈡又陳張鶯吟在彰化銀行總部分行第000000000000號帳戶內原
有存款1 千餘萬元，被告僅受陳張鶯吟委託代為提領日常生活所需之花費，詎渠等竟利用上開機會，盜用陳張鶯吟之印章及存摺，自91年1 月9 日起至95年3 月16日止陸續盜領上開帳戶內存款12,907,774元。為此，爰依民法第185 條之規定，請求被告2 人負侵權行為之連帶賠償責任。
㈢並聲明：⑴被告乙○○就坐落台北市○○段○○段第159 號
土地面積101 平方公尺及地上建物即台北市○○段○○段第
187 建號門牌台北市○○路○○巷○○號3 層樓房總面積226.13平方公尺（第一層76.65 平方公尺、第二層80. 41平方公尺、第三層69.07 平方公尺）以買賣為原因所為登記次序2.登記日期95年3 月15日，登記機關台北市中山地政事務所之所有權移轉登記應予塗銷，並應將該房屋及土地交付原告。⑵被告應連帶給付原告12,907,774元及自95年3 月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶第1 項訴訟費用由被告乙○○負擔，第2 項訴訟費用由被告連帶負擔。⑷本判決第2 項原告願供擔保，請宣告假執行。⑸第1 項聲明之預備聲明：被告乙○○就台北市○○段○○段第159 號土地面積101 平方公尺及地上建物即台北市○○段○○段第187 建號門牌台北市○○路○○巷○○號3 層樓房總面積226.13平方公尺（第一層76.65 平方公尺、第二層80.41 平方公尺、第三層69.07 平方公尺）以買賣為原因所為登記次序二、登記日期95年3 月15日，登記機關台北市中山地政事務所應有部分
2 分之1 之所有權移轉登記應予以塗銷。
二、被告乙○○、甲○○則以：㈠被告乙○○為陳張鶯吟之次子，惟由陳張鶯吟之三姐張宜男
收養，平日侍親至孝，且與母親陳張鶯吟同財共居20年，迄至其母過世前均由乙○○負責照顧。且陳張鶯吟之父即乙○○之外祖父生前即預立遺囑「商得長女鶯吟同意將其次男銘傳過繼張家…三女宜男收為養子．為維張家門楣非留遺產給他難以維持但礙於我國民法銘傳無權繼承立遺囑人祖父之遺產不得已特立此遺囑…．㈠張家戶長由銘傳繼承。㈡張家所有家財道具及一切動產歸銘傳繼承。㈢不動產除法定特留份貳分之壹．．．其餘額貳分之壹由銘傳繼承。㈣…撫順街之房地產因早年贈與鶯吟，余本無權處理，但為保全南京西路房地產產權完整計，曾商得鶯吟同意將該房地產變賣其價款扣除諸稅及費用外作伍份均分…銘傳各壹份。㈤但繼室及三女兒均須以拋棄南京西路房地產之繼承權而全部由銘傳繼承為條件否則不得處分撫順街之房地產。㈥而銘傳分得該伍分之壹價款可作辦理南京西路房地產繼承手續之費用及稅款之用…。」，其中「撫順街」之房屋即為系爭房屋，僅門牌變更為天祥路。陳張鶯吟及其餘繼承人雖就上開遺囑略作調整，改為出售南京西路之房屋，而留下系爭房屋，然陳張鶯吟仍遵循其父遺囑將系爭房屋留給乙○○，加以乙○○侍親至孝，則陳張鶯吟贈與系爭房地與其親生之子乙○○，實屬合情合理。又陳張鶯吟雖曾於生前預立遺囑將系爭房地遺贈與乙○○，然立遺囑人復改以贈與之方式，將系爭房地過戶至乙○○名下，則上開移轉登記乃陳張鶯吟於生前所為之贈與，並非「遺贈」，自與民法第1225條之特留分規定無涉，原告自不得主張扣減。
㈡陳張鶯吟因身體狀況不佳，故將其銀行帳戶之存摺、印章、
提款卡及密碼等交由被告全權管理，上開存款雖早經其母贈與被告乙○○，被告仍用以支付陳張鶯吟及家庭各項生活所需之費用，且用上開款項支付家庭生活支出係出自陳張鶯吟之授權，原告主張其等為盜領，並不足採。而被告管理陳張鶯吟之銀行帳戶自92年6 月中旬至95年3 月底陳張鶯吟過世，期間長達二年餘，至於92年6 月16日前該帳戶並非被告管理，原告主張被告盜領上開存款，應由其負舉證之責。再者，陳張鶯吟雖健康狀況不佳，但非神智不清，其意思表達清晰無礙，故對於銀行帳戶之支出及收入均十分清楚且同意，原告僅憑銀行往來紀錄計算提領金額，即指訴被告侵占大筆存款，故意忽略期間被告亦存入逾600 萬元之紀錄，如被告確為侵占何需多此一舉。況由銀行往來紀錄可悉，陳張鶯吟在交付存摺、提款卡之前，本即持續月領數萬元花用，另原告在92年3 月底至同年6 月初代管陳張鶯吟存摺時，亦曾提領高達217,035 元之款項，豈可將此期間原告領取之款項，誣稱被告所盜領。被告乙○○用上開帳戶存款支付之費用除系爭房地移轉之稅額及代辦費5,043,507 元外，尚有房屋修繕費1,683,900 元、水電費14,071元，另被告甲○○因患有不孕症，陳張鶯吟為鼓勵被告夫妻努力生育，亦補貼16萬元，其餘則因時間久遠，且為母子至親關係，金錢往來為社會常態，而無法提供詳細之單據，且原告提出告訴時亦指稱陳張鶯吟有說銀行存款要贈與乙○○等語，顯見被告並未盜領陳張鶯吟之存款，自無須負損害賠償責任等語置辯。
㈢並均聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利
判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。⑶訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠原告之母陳張鶯吟於95年3 月25日死亡，原告為其唯一繼承人。
㈡系爭房地原為陳張鶯吟所有，95年2 月22日以買賣為由移轉登記至被告乙○○名下。
㈢陳張鶯吟於彰化銀行總部分行開立之000000000000號帳戶自
92年6 月16日起至95年3 月30日止之提款紀錄，為被告乙○○所提領。
四、本件原告主張被告乙○○盜用其母陳張鶯吟之印鑑章，偽立買賣契約書後，以買賣為由向臺北市中山地政事務所辦理土地及建物所有權移轉登記至乙○○名下，故請求塗銷登記，將系爭房地返還原告，並主張被告2 人盜領陳張鶯吟之存款等語，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠陳張鶯吟生前與被告乙○○有無贈與系爭房地之合意？㈡若無，陳張鶯吟是否另以遺囑或遺贈為由，將系爭房地移轉登記為乙○○所有? ㈢陳張鶯吟上開行為是否侵害原告之特留分？㈣被告是否自91年1 月9 日到92年6 月15 日止共同盜領陳張鶯吟於上開彰化銀行帳戶之存款？陳張鶯吟與被告乙○○於92年6 月16日起有無成立委託領款之契約？㈠陳張鶯吟生前與乙○○有無贈與系爭房地之合意？⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民
事訴訟法第277 條定有明文。又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。本件系爭房地形式上既由訴外人陳張鶯吟於95年3 月15日以買賣為由移轉登記至被告乙○○名下，有土地暨建物謄本在卷可稽（見本院卷第6- 7頁），並經本院向台北市中山地政事務所調閱系爭房地之過戶登記資料查核屬實（同卷第16-30 頁參照），且原告亦不否認土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書上陳張鶯吟印章之真正，而僅以印章遭盜用云云置辯。則依上說明，自應由原告負證明買賣及物權契約為偽造之責。
⑵經查，系爭房地之土地登記申請書、所有權移轉契約書上均
蓋有陳張鶯吟之印鑑章乙節，為原告所不爭執，並有土地登記資料1 份附卷為憑，徵之陳張鶯吟於95年2 月22日曾向台北市中山區戶政事務所申請印鑑證明，有印鑑證明（印鑑證明上記載「上給陳張鶯吟收執」，而非代領）等在卷可稽（見同卷第26頁），佐以上開申請印鑑證明之日期與本件辦理過戶之日期甚為相近，顯見陳張鶯吟確有將系爭房地過戶予被告乙○○之意甚明。又虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條第2 項定有明文。系爭房地係陳張鶯吟於生前即贈與被告乙○○，嗣於辦理移轉登記時，因考慮稅賦問題改以買賣為由辦理過戶登記，並非「遺贈」，且陳張鶯吟於同意贈與系爭房地時意識清楚等情，業經證人即承辦本件過戶登記之代書章培華迭於本院及刑事案件偵查中到庭結證屬實（見本院卷第297 頁、第320-321 頁），應堪採信。從而陳張鶯吟與乙○○間上開虛偽買賣行為所隱藏之贈與行為，揆諸前揭說明，並不因之而無效，仍應適用關於贈與之規定，是系爭房地本於所隱藏贈與合意而為之所有權移轉登記，自屬有效。原告空言主張印鑑章係由乙○○盜用云云，並未能舉證以實其說，委無可採。
㈡陳張鶯吟上開行為是否侵害原告之特留分？⑴按民法第1225條僅規定應得特留分之人，如因被繼承人所為
之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，並未認特留分權利人，有扣減被繼承人生前所為贈與之權，是被繼承人生前所為之贈與，不受關於特留分規定之限制，毫無疑義。有最高法院25年上字第660 號判例要旨可資參照。查陳張鶯吟與乙○○間之贈與係於95年2 月22日為之，並於同年3 月15日辦理過戶登記完畢，嗣陳張鶯吟於同年3 月25日死亡，有上開土地及建物登記謄本、及死亡證明書各1 份在卷為憑，顯見上開贈與係陳張鶯吟於生前所為，自無該條規定之適用。
⑵次查，原告主張如系爭房地係依據陳張鶯吟之遺囑所為之過
戶登記，其性質應屬「遺贈」云云，並有遺囑1 份在卷為憑（見本院卷第81頁），被告亦不爭執上開遺囑之真正。惟矧之陳張鶯吟書立遺囑之日期為95年1 月24日，雖上開遺囑第
2 條確有記載「本人名下所有坐落台北市○○區○○段二小段第187 建號之房屋（門牌號碼為台北市○○路○○巷○○ 號），及其基地即台北市○○區○○段二小段第159 地號之土地，應全部由次男乙○○繼承（即遺贈），相關稅費亦皆由本人所餘遺產支應。」等語，然陳張鶯吟嗣後決定改以贈與之意思將系爭房地過戶登記為乙○○所有，且雙方已達成贈與合意，已詳如前述，則系爭房地之贈與契約當於斯時起成立，且陳張鶯吟嗣已依贈與契約完成給付，該契約為贈與之性質，當不因上開遺囑而變更為「遺贈」甚明。從而，原告主張陳張鶯吟與被告乙○○間之過戶行為係依遺囑而執行，應有特留分扣減之適用云云，核非有據。
㈢被告是否自91年1 月9 日到92年6 月15日止共同盜領陳張鶯
吟於上開彰化銀行帳戶之存款？陳張鶯吟與被告乙○○於92年6 月16日起有無成立委託領款之契約？⑴查陳張鶯吟帳戶內之存款，均是以其所有之印鑑章辦理提領
，以私人印章由自己使用為常態而言，衡情該等行為應認為是陳張鶯吟自己或合法授權他人所為。原告指稱被告未經陳張鶯吟同意，擅自盜用其印鑑章，核其指摘，應屬「盜用」範疇，自應由原告對此「盜用」行為負舉證之責。本件原告主張被告有盜領陳張鶯吟帳戶之款項，無非係以被告乙○○持有陳張鶯吟系爭帳戶之印鑑章、存摺等物，故得私自擅用，且取款條均由被告乙○○所書寫等情為據。惟查，被告乙○○與陳張鶯吟為同財共居之親屬，陳張鶯吟授權乙○○處理家庭生活開銷，並將印章、存摺等物交由其全權負責乙節，為原告所不爭執，且此亦無悖於常情，原告空言主張上情，並未舉證以實其說，已難認有據。佐以原告於刑事案件偵查時指稱：陳張鶯吟於90年間至我桃園現住處家庭聚會時，親口向我表示她要將銀行存款贈與乙○○等語（見本院卷第
198 頁），益徵陳張鶯吟與被告乙○○基於母子至親之關係，應有贈與上開帳戶內存款供乙○○使用之可能，自不能僅以被告乙○○持有系爭帳戶之存摺及印章，即逕認帳戶內之存款悉遭被告2 人盜領、盜用甚明。
⑵次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之
責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。查被告抗辯其提領之金錢係分別用在陳張鶯吟之安養費
79 6,273元、醫藥費126,244 元、水電費等5,442 元、房屋地價稅、土地增值稅等237,755 元等、房屋修繕費1,683,90
0 元、贈與稅5043,507元，業據其提出養護中心收據、醫藥費單據及繳款書、相片、估價單等件為證（見本院卷第123-
12 6頁、第201-247 頁、284-291 頁）。原告雖主張系爭房地之贈與稅應由被告乙○○自行負擔，不能於上開帳戶中支付云云，然參諸陳張鶯吟於遺囑中即載明系爭房地之相關稅費皆由其遺產支應，已如前述，且上開遺囑係陳張鶯吟於意識清楚下所為，復經證人即遺囑見證人林思伶、章培華證述屬實（見本院卷第297 頁、第320-322 頁）。則被告以上開帳戶存款支付系爭房地之贈與稅，核屬有據。又原告固主張房屋修繕費應由被告乙○○負擔云云，惟矧之系爭房屋係於94年5 月間修繕時，其所有權人仍為陳張鶯吟，是上開維修費用理應由陳張鶯吟支出無誤。雖證人林清光證稱：工程款是由乙○○支付，陳張鶯吟說房子要給他兒子管理，錢要我跟他算等語（見本院卷第306-307 頁），然觀諸陳張鶯吟與乙○○係屬至親，且陳張鶯吟年事已高，則其上開所言應僅係要求林清光與乙○○結算工程款，尚不得逕認陳張鶯吟有拒絕支付上開款項之意，且由此益徵陳張鶯吟已將其財產及日常生活事務委由乙○○處理甚明。又本件被告雖無法就其提領金額之用途逐一舉證說明，惟稽諸上情，本件原告未能證明被告有盜用陳張鶯吟之存款，且陳張鶯吟於生前亦從未就此表示異議，或向乙○○為任何催討之行為，則被告乙○○本於上開存款受贈人或受任人之地位提領帳戶內款項使用，應屬有據；從而原告僅以系爭帳戶存款係由乙○○提領，即遽認被告2 人有盜領行為，自無可取。
五、綜上所述，本件原告主張被告乙○○未經陳張鶯吟同意，擅自將系爭房地移轉登記至其名下，並與另一被告共同盜領陳張鶯吟所有於彰化銀行帳戶內之存款，上開房地移轉之遺贈行為尚侵害其特留分等情，均未能舉證證明之，自難憑採。從而，原告依侵權行為之法律關係，訴請被告乙○○塗銷上開所有權移轉登記，並將該房屋及土地交付原告；及請求被告應連帶給付原告12,907,774元及自95年3 月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並預備聲明：被告乙○○就系爭房地應有部分2 分之1 之所有權移轉登記應予塗銷，均為無理由，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回之。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及陳述，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
民事第五庭 法 官 吳佳薇如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀以上正本係照原本作成。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
書記官 許博為