臺灣臺北地方法院民事判決 97年度重訴字第376號原 告 忠冠建設開發股份有限公司法定代理人 戊○○原名陳憲崇.訴訟代理人 甲○○
庚○○陳永昌律師複代理人 陳柏均律師
吳孟勳律師被 告 坡心商業股份有限公司法定代理人 乙○被 告 丁○○
己○○丙○○辛○○共 同訴訟代理人 劉大新律師
陳昌義律師陳福寧律師上列當事人間因詐欺案件，原告提起附帶民事訴訟請求侵權行為損害賠償，經本院刑事庭裁定移送前來（92年度重附民字第102號），本院於民國98年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：㈠原告於82年9月9日與被告坡心商業股份有限公司（以下簡稱
坡心公司）就其向台北市政府所承租之台北市○○區○○段
2 小段388、389地號土地，簽定合作建築契約書（以下簡稱系爭合建契約），約定由原告出資，被告坡心公司擔任建造起造人，推出名為通化財神之建案（以下簡稱系爭建案）。該建案興建完成後，原告分得建物地下2樓及地上3至8樓，原告所分得之建物暫時信託登記在被告坡心公司名下，待能辦理起造人名義變更或辦理所有權變更時，原告得隨時指示被告無條件過戶予指定之人。
㈡詎料，被告己○○於87年、被告丁○○於89至90年擔任坡心
公司負責人時，以被告辛○○、丙○○之名義，於90年1月
29 日及3月21日，捏造89年12月30日及88年8月23日之不實買賣原因，使不知情之代書填寫土地登記申請書，持向台北市大安地政事務所申請辦理，令承辦公務人員於形式審查後將此不實之事項登載於土地登記謄本，本院92年度易字第1547號判決亦肯認，被告等確有以偽造文書之方式，侵害原告所有之台北市○○街○○號5樓、台北市○○街○○巷○○號5樓之1、台北市○○街○○巷○號3樓之1（以上合稱系爭房屋）之房屋權利。
㈢原告曾向訴外人顏義音借貸4000萬元，為擔保此項借款還款
，原告於86年9月26日與顏義音及被告坡心公司簽定權利轉讓協議書，約定原告將合建契約書所生之權利義務全部讓與顏義音，此由其後顏義音基於三方所定之保證書訴請移轉房屋，原告、坡心公司與顏義音和解時，顏義音亦同意僅取得
7 戶房屋之所有權抵償4000萬元可證。按兩造合建契約書約定，顏義音所拋棄之剩餘25戶房屋（含系爭房屋在內）之權利歸屬本應由原告享有，然因和解當時原告之實際負責人戊○○正在監服刑，原告遂委任許旭日之友人謝介生為訴訟代理人，詎料謝介生為保障許日旭之債權，將顏義音拋棄之25戶房屋，由許日旭、坡心公司朋分殆盡，原告負責人戊○○服刑期滿出獄後，立即對許日旭等人提出偽造文書告訴，並與顏義音聯絡，顏義音自知理虧，將10戶房屋中的4戶再過戶予原告指定之人。
㈣被告辯稱，其為原告清償積欠訴外人三信建設股份有限公司
（以下簡稱三信公司）之6000萬元；並以系爭房屋抵付竟倫公司、楊晉德、許樁詳之工程款云云，惟三信建設於台灣台中地方法院85年度重訴字第195號判決確定之後隨即停業，迄今亦從未要求原告給付該金額；87年6月15日協議書約定抵付工程款之11間房屋，根本不含系爭房屋；89年11月19日之協議書亦為被告坡心公司與竟倫營造股份有限公司（以下簡稱竟倫公司）、楊晉德、許樁詳私下約定，原告不受拘束。且原告是否積欠竟倫營造工程款以及如何清償，與被告坡心公司等得否以系爭房屋抵付工程款，乃屬不同之原因事實以及法律關係，被告主張以之抵付工程款，解決原告之債務，原告未受損害云云，要無足採。原告出具87年12月28日之同意書上僅有原告一方簽名用印，顯然只是忠冠公司單方之意思表示，依法不生債務承擔之效力，縱認前開同意書係原告與坡心公司就陳從龍所負債務訂立債務承擔契約，台灣高等法院93年度重上更 (二)字第97號確定判決，被告坡心公司已對陳從龍為強制執行，顯已拒絕承認原告與被告坡心公司之債務承擔契約，被告坡心公司對原告既無任何債權，自無從對原告主張抵銷。
㈤被告抗辯原告未依合建契約書約定於開工後27個月內交屋云
云，然兩造自82年簽訂合建契約書以來，原告均依照該合建契約履行興建房屋之義務，但被告坡心公司於面臨當地攤販抗爭時，卻未於董監會議負責排除，原告自85年起即不斷要求其處理，此由其向台北市市政府所遞之陳情函可知，故原告未能於開工之日起27個月內交屋，實係不可歸責於原告之事由所致，依民法第230條之規定，原告自不負遲延責任。
況縱認原告未於合建契約約訂期限內交屋而應負遲延責任，被告坡心公司未於解約前先行催告，其解約自非合法，且被告坡心公司之主張其係於系爭建案完工後始主張解約，沒收建物，其實難謂已依誠實及信用方法行使權利及履行義務，而與民法第148條第2項之規定有違。
㈥原告自90年8月14日以後，始知悉損害之發生及賠償義務人
為何人，並立即對涉嫌犯罪行為之人提出刑事告訴，並於92年8月7日提起本件附帶民事訴訟，未逾民法第197條第1項規定之2年時效。為此爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、民法第28條及公司法第23條第2項規定請求被告坡心公司、丁○○、己○○、丙○○、辛○○等應連帶給付原告新台幣 (下同)33,260,000 元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％之利息。
㈦聲明：1.被告應連帶給付原告33,260,000元，及自刑事附帶
民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％之利息。2.原告願供擔保請准宣告假執行。3.訴訟費用由被告負擔。
二、被告則抗辯：㈠按雙方所簽訂之合建契約書第9條約定，原告須按協議書第1
條及第3條，依期履行付款義務；另依合建契約書第8條約定，原告需於開工日起27個月 (指日曆天)內完工，否則被告得解除合建契約將土地收回，已興建之建物沒收。然原告並未依協議書第3條，支付6000萬元予訴外人三信建設股份有限公司；且系爭合建房屋係83年8月18日開工，按合建契約第8條約定，應於85年11月18日交屋，但原告遲至88年8月23日始取得使用執照，遲誤第8條所約定之交屋日期，被告坡心公司已於88年3月31日以存證信函解除契約，並沒收建物。又被告坡心公司與原告於86年9月26日曾與顏義音簽訂權利讓與協議書，其中第2條約定原告自權利讓與協議書簽立時起，即將合建契約之所有權利全部讓與予顏義音，但合作建築義務，仍由原告負責履行，故按民法第295條、第296條規定，原告合建所分得之房屋權利已讓與顏義音，原告不能再主張依合建契約所得3至8樓之房屋為伊所有。
㈡由原告於87年6月15日與竟倫公司、楊晉德及許椿詳所簽訂
之協議書可知，原告積欠竟倫營造公司工程尾款8,272萬元，雙方約定以系爭建案房屋11間抵付，後因原告無法按協議書履行，坡心公司於89年11月19日承擔履行，代原告清償5600 萬元之債務。原告又曾向訴外人顏義音借貸4000萬元，但未依約清償，89年12月19日被告與顏義音簽訂和解書，顏義音僅取得10戶，其餘拋棄予被告坡心公司。坡心公司將取回之25戶房屋，其中臨江街91號5樓、通化街57巷10號5樓之1房屋，借用辛○○名義登記，通化街57巷8號3樓之1房屋借用丙○○名義登記。嗣於90年11月3日欲墊付原告積欠竟倫公司之工程款時，再移轉登記與楊晉德、許椿詳，系爭房屋所有權之移轉，均為抵付原告積欠之工程款，原告並未受有實際損失。
㈢再者，按合建契約第1條、第5條、第7條約定，合建房屋之
出資係由原告負擔，原告分得之房屋地租亦應由原告負擔繳付，拆遷補償費亦由原告負擔。原告嗣後無法支付竟倫營造工程款及地租，被告坡心公司為讓建築能夠順利完成，乃以被告坡心公司之名義向陳從龍借款新台幣45,869,935元，其中3000萬元為支付竟倫營造公司之工程款，2000萬元則繳清積欠台北市政府之地租及拆遷補償費，被告爰以此款項主張抵銷。
㈣本件92年度易字第1547號刑事判決，雖認定被告丁○○、己
○○、丙○○、辛○○等人有犯使公務員登載不實之罪嫌，認事用法，實有違誤，被告提起上訴，雖被駁回上訴而告確定，但依最高法院43年台上字第95號判例所示，刑事判決所認定之事實，並無拘束獨立民事訴訟之效力；本件刑事判決認定被告丁○○係因登記原因買賣為不實，而使公務員登載不實，並非偽造私文書，刑事判決並未認定系爭房屋之所有權屬於忠冠公司所有；且系爭建物於90年1月、3月即登記於被告丙○○、辛○○名下，原告遲至92年8月7日始提出附帶民事已罹於兩年請求權時效。並聲明：1.請判決駁回原告之訴及假執行之聲明。2.訴訟費用由原告負擔。3.若為不利被告之判決，請准供擔保，免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於82年9月9日與被告坡心公司就其向台北市政府所承租
之台北市○○區○○段2小段388、389地號土地，簽定合作建築契約，約定由原告出資，被告擔任建造起造人，推出名為通化財神之建案。約定該建案興建完成後，原告分得建物地下2樓及地上3至8樓，原告所分得之建物暫時信託登記在被告名下，待能辦理起造人名義變更或辦理所有權變更時，原告得隨時指示被告無條件過戶予指定之人。
㈡被告坡心公司委託代書於90年1月19日向臺北市大安地政事
務所遞狀申請就臺北市○○區○○段二小段建號2207號（門牌號碼：臺北市○○區○○街○○號5樓）、建號2246號（門牌號碼：臺北市○○區○○街○○巷○○號5樓之1）建物以買賣為登記原因（原因發生日期：89年12月30日），辦理所有權移轉登記予辛○○；於90年2月22日向臺北市大安地政事務所遞狀申請就門牌號碼為臺北市○○區○○街○○巷○號3樓之1建物以所有權第一次登記為登記原因（原因發生日期：88年8月23日）辦理登記予丙○○。
㈢被告丁○○自89年5月6日起擔任坡心公司董事長，被告己○○則自同年10月間起擔任坡心公司總經理。
四、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487條第1項定有明文。本件刑案部分業經本院刑事庭92年度易字第1547號以使公務員登載不實罪，判決被告丁○○、己○○、丙○○、辛○○有罪，復經臺灣高等法院97年度上易字第653號駁回被告之上訴而確定，刑事確定判決並認定被告丁○○、己○○、丙○○、辛○○之行為足生損害於地政機關對於建物登記管理之正確性及原告忠冠公司，業經本院依職權調閱本院92年度易字第1547號全卷核閱無誤，是以原告形式上確屬因被告丁○○、己○○、丙○○、辛○○之犯罪而受損害之人，而被告丁○○、己○○分別擔任被告坡心公司之董事長、總經理，係被告坡心公司之負責人，被告丁○○、己○○之偽造文書行為復與執行被告坡心公司之業務有關，若被告被告丁○○、己○○依法應對原告負侵權行為損害賠償之責，原告即有依民法第28條請求被告坡心公司負損害賠償責任之可能，是以原告對被告五人提起本件附帶民事訴訟，尚無不合，合先敘明。
五、被告主張系爭建物於90年1月、3月即登記於被告丙○○、辛○○名下，原告遲至92年8月7日始提出附帶民事訴訟，已罹於兩年請求權時效，然查，原告之法定代理人戊○○於89年
11 月1日起至90年8月31日止在監服刑，此有執行案件資料表在臺灣台北地方法院檢察署98年度執字第1366號卷內可稽，於原告之法定代理人戊○○出獄前，衡情尚難認為其可得知系爭房屋之登記狀況，被告復未舉證證明原告確於其法定代理人戊○○出獄前即已知悉系爭房屋登記於丙○○、辛○○名下之事實，則原告於92年8月7日始提起附帶民事訴訟，尚難認為業已罹於時效。
六、按依侵權行為請求被告負損害賠償責任，須以原告確因被告之行為實際受有損害為要件，此與使公務員登載不實罪所稱「足生損害於公眾或他人」，僅以依行為當時之情狀加以審查，實施之行為具有致公眾受或特定之人發生損害「之虞」即足當之者，顯然有間。本件原告與被告坡心公司間之合建契約書，既已約定原告所分得之建物暫時信託登記在被告名下，待能辦理起造人名義變更或辦理所有權變更時，原告得隨時指示被告無條件過戶予指定之人，此有合建契約書在卷可稽。然被告丁○○、己○○於未獲原告同意之情況下，逕將約定應分予原告之建物移轉登記於事實上與被告坡心公司無買賣關係之被告丙○○、辛○○，客觀上固有損害原告將來依約取得系爭建物之權利之虞，惟原告是否得請求侵權行為損害賠償，則須視原告是否確已因被告之行為而喪失原可取得對系爭建物之權利而定。經查：
1.原告、被告坡心公司及訴外人顏義音於86年9月26日簽訂權利讓與協議書，約定「乙方（即原告）願自本協議書簽立時起即將基於前揭合作建築契約（即系爭合建契約）所生之所有權利全部讓與予丙方（即顏義音），但合作建築義務，仍由乙方負責履行」，此有權利讓與協議書在卷可稽，原告亦不否認此權利讓與協議書之真正（本院卷1第155、189至190頁，惟辯稱此係因原告樣訴外人顏義音之同居人吳俊瑛借款4000萬元，以訴外人顏義音之名義簽約，而顏義音對原告之還款能力有疑慮，故簽訂此協議書以為擔保，且於訴外人顏義音依三方（即原告、被告坡心公司及訴外人顏義音）另行簽訂之保證書（本院卷1第188頁）請求被告坡心公司移轉35戶房屋之訴訟中，臺灣高等法院89年度重上字第387號判決訴外人顏義音全部勝訴，然訴外人顏義音與原告、被告坡心公司和解時，訴外人顏義音同意僅取得10戶房屋，拋棄其餘
25 戶房屋所有權（本院卷1第177至179頁），可見訴外人顏義音、吳俊瑛均明知若原告無法依約清償債務，訴外人顏義音亦僅能在4000萬元之範圍內過戶房屋於自己名下，剩餘之
25 戶房屋權利仍應回歸原告云云。
2.經查，原告既於86年9月26日所簽訂之權利讓與協議書中，明確表示將基於系爭合建契約所生之之權利均讓與訴外人顏義音，且該權利讓與協議書業經債權讓與人（原告）、受讓人（訴外人顏義音）及債務人（被告坡心公司）三方共同簽訂，則縱原告原基於系爭合建契約取得系爭3戶房屋之所有權，然自該讓與時起，原告之權利亦已移轉至訴外人顏義音，原告無從再依系爭合建契約請求被告坡心公司移轉系爭3戶房屋所有權予原告。至於原告辯稱訴外人顏義音僅得於4000 萬元之範圍內行使權利一節，不僅權利讓與協議書全文並無任何一與提及此一限制，反而明確約定原告係將基於系爭合建契約所生之權利「全部」讓與訴外人顏義音，原告主張已與書面之記載顯相矛盾。況且，若依原告所述，訴外人顏義音有權請求者尚不及原告權利之半數（僅35戶中之10戶），則衡情原告斷無甘冒可能遭執行2倍以上財產之風險，而不將此一限制明確記載於權利讓與協議書之理，原告之主張亦顯違常理。
3.至於訴外人顏義音與原告、被告坡心公司和解，僅請求移轉其中10戶房屋一節，此乃訴外人顏義音基於其自身考量所為之讓步，其可能之原因甚多，無從推論必係因訴外人顏義音僅得於4000萬元之範圍內行使權利所致，況且，依和解書前言及第1條所載，此係訴外人顏義音與兩造就三方於85年1月
26 日所簽立之保證書涉訟，為臺灣高等法院89年度重上字第387號案件所為之和解，此有和解書（本院卷1第177至179頁）在卷可稽；又，遍觀臺灣高等法院89年度重上字第387號判決（本院卷1第218至222頁，原告於該案件中為參加人，參加上訴人坡心公司方面），無論原告、被告坡心公司或訴外人顏義音，均無一語提及86年9月26日之權利讓與協議書，則訴外人顏義音基於此一和解所拋棄之權利，是否包含其依86年9月26日權利讓與協議書受讓自原告之權利，已非無疑。
若認為訴外人顏義音並未拋棄其基於權利讓與協議書受讓自原告之權利，則該權利仍歸屬於訴外人顏義音，固不待言；縱認為訴外人顏義音亦一併拋棄其基於86年9月26日權利讓與協議書，然該和解書既係為臺灣高等法院89年度重上字第387號案件所為之和解，該案爭執之35戶房屋原係登記於被告名下，訴外人顏義音請求被告坡心公司移轉予伊，則顏義音因和解而僅請求移轉其中10戶，拋棄對其餘25戶之請求權，和解書內對其餘25戶房屋之歸屬復無另為約定，身為和解書當事人之一之原告亦未要求就其餘25戶房屋之歸屬加以約定或為任何保留，則依和解書文義，僅能解釋為告顏義音拋棄其基於所有法律上原因（包含86年9月26日之權利讓與協議書）可得請求被告坡心公司移轉其餘25戶房屋之權利，不再請求被告坡心公司移轉，易言之，對於其餘25戶房屋繼續登記於被告坡心公司名下一節，原告及訴外人顏義音均未再為任何主張，自無從於和解書明文約定之外，解為訴外人顏義音拋棄之其餘25戶房屋之所有權應有反於當時登記狀態之歸屬。從而，縱認為訴外人顏義音業已拋棄基於權利讓與協議書受讓自原告之權利（包含對系爭3戶房屋之權利），亦無從認為請求被告坡心公司移轉登記系爭3戶防污之權利因訴外人顏義音之拋棄即回復為原告所有。
4.綜上，縱原告因系爭合建契約，確有請求被告坡心公司移轉登記系爭3戶房屋之權利，該權利亦因原告業已依86年9月26日權利讓與協議書將之讓與訴外人顏義音，而不再歸屬原告。雖嗣後訴外人顏義音與原告、被告坡心公司就臺灣高等法院89年度重上字第387號案件成立和解，訴外人顏義音同意僅請求被告坡心公司移轉10戶房屋，拋棄對其餘25戶房屋之請求權，亦無從認為原告因此即回復對其餘25戶房屋（包含系爭3戶房屋在內）之權利。原告亦未另行舉證證明其曾於何時將基於何種原因重新取得請求被告坡心公司移轉登記系爭3戶房屋所有權之權利，自應認為原告自簽訂86年9月26日權利讓與協議書後，即已喪失請求被告坡心公司移轉登記系爭3戶房屋所有權之權利，從而，被告坡心公司縱違反系爭合建契約之約定，於90年1月、3月擅自將系爭3戶房屋移轉登記予被告辛○○、丙○○，亦未因而導致原告喪失其基於系爭合建契約對系爭3戶房屋權利之損害。
七、原告主張其因被告侵權行為所受之損害，即為喪失其因系爭合建契約所取得對系爭3戶房屋之權利，惟該權利早已由原告依86年9月26日權利讓與協議書讓與訴外人顏義音，原告早已無該權利可得主張，無論被告是否擅自將系爭3戶房屋移轉登記予被告辛○○、丙○○，均不致導致原告所稱之損害，從而，原告基於侵權行為之法律關係，請求被告連帶賠償系爭3戶房屋之價值33,260,000元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％之利息，為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 9 日
民事第三庭 法 官 陳怡雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 11 月 9 日
書記官 鄭美華