臺灣臺北地方法院民事判決 97年度重訴字第392號原 告 遊戲海科技股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳鄭權律師複代理人 劉上銘律師被 告 奕瑞科技有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 鄭志明律師複代理人 甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾陸萬貳仟伍佰肆拾伍元，及自民國九十七年一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五十分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹拾捌萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾陸萬貳仟伍佰肆拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第3款定有明文。經查，原告起訴時原聲明第項為：「被告應給付原告新臺幣（下同）1670萬6504元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息」，嗣於民國98年4月14日具狀變更聲明為：「被告應給付原告2296萬7258元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息」（見本院卷㈡第128頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）兩造於94年4月25日簽訂經銷合約書（下稱系爭合約），約定被告授與原告「卡巴斯基個人版及專業系列產品」（下稱系爭產品）之臺灣展覽會場及臺灣實體通路經銷權，授權區域為臺灣區順發、三井、臺南宏華（富均）、中壢龍武、桃園創世紀等門市（若要新開發門市，需依約向被告報備），經銷權授與期間為94年5月25日至94年12月31日，並約定合約有效期限為1年，合約到期30天前，若兩造未以書面表示異議，合約即自動續約
1 年，因兩造於94年12月31日及95年12月31日前30日均未表示異議，依約系爭合約之有效期限至96年12月31日止，又系爭合約第6條第2項約定：「進貨方式：乙（即原告）丙雙方於合約期間得依需求分別進貨，乙丙任一方須先以傳真或電郵方式先通知甲方（即被告），甲方於收到訂單後須於7日內交貨。供貨保證：甲方保證於本約有效期間，不間斷提供卡巴斯基系列產品」，詎被告竟違背上開約定，於96年11月初通知原告自96年
11 月起改依每月出貨1次，要求原告1個月1張訂單訂足，拒絕依約於原告提出訂單之7日內供貨予原告，明顯給付遲延，造成原告嚴重損失，經原告定期催告被告履行供貨義務仍遭拒，致原告無法供貨予原告經銷門市，除使原告須負對下游經銷門市之債務不履行損害賠償責任外，亦使原告無法獲得販售被告所提供產品之利益，以每一項產品之價差（進價為6.3折、售價為8.5折）、數量計算即為原告之所失利益，合計1466萬9873元。
（二）依系爭合約第7條第2項約定：「銷售獎勵：甲方同意於本約有效期間，當乙方或丙方每月進貨金額達60萬元時，甲方提供進貨金額2％作為獎勵金，每月進貨金額達80萬元時，甲方提供進貨金額4％作為獎勵金，每月進貨金額達100萬元時甲方提供進貨金額6％作為獎勵金，每月進貨金額達120萬元時甲方提供進貨金額7％作為獎勵金，每月進貨金額達140萬元時甲方提供進貨金額8％作為獎勵金，每月進貨金額達160萬元時，甲方提供進貨金額9％作為獎勵金，超過180萬元時由甲乙或甲丙雙方共同商議獎勵金事宜，獎勵金於當月乙方或丙方應付貨款中扣除」，是兩造間曾有進貨獎勵金之約定，被告依約須依原告每月進貨金額之多寡，給予被告進貨獎勵金，該進貨獎勵金係被告為履約後原告所可得之應得利益，被告未能履約，自應賠償未依系爭合約供貨後被告本應給付給原告之獎勵金。查原告於96年11月及12月向被告訂貨之金額，業已超出系爭合約計算9％獎勵金之門檻，是兩造間96年11月份及12月份之進貨獎勵金計算標準應以進貨金額9％計算，然被告因可歸責於己之事由未能履行供貨義務，被告自應賠償獎勵金合計378萬826元。
（三）又依系爭合約第2條約定：「產品交易金額：乙丙雙方就本約產品之進價為定價之6折（未稅）」（含稅為6.3折），是被告自應以商品定價之6折（未稅）為販售原告之價格，惟被告竟無故抬高進價，以高於系爭合約之折數將商品販售予原告，原告為按時供貨予下游經銷門市，乃先以被告出貨單記載之金額支付貨款，計原告溢付貨款共451萬6559元，此部分溢付貨款被告即無受領之法律上原因，原告受有溢付貨款之損失，與被告獲得溢付貨款之利益間有損益變動關係，爰依不當得利之法律關係請求被告返還所受領之溢付貨款共451萬6559 元。綜上，被告應依債務不履行、不當得利法律關係給付原告合計2296萬7258元等語。並聲明：㈠被告應給付原告2296萬7258元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告自取得訴外人卡巴斯基實驗室股份有限公司（下稱卡巴斯基公司）授權臺灣地區銷售卡巴斯基防毒軟體相關產品後，再授權予包括原告及訴外人智冠科技股份有限公司（下稱智冠公司）、捷元股份有限公司（下稱捷元公司）等經銷商販售系爭產品，兩造於94年5月25 日訂定系爭合約，依系爭合約第6條第1項約定，原告於合約期間得依需求分別進貨，原告須先以傳真或電郵先通知被告，被告於收到訂單後須於7日內交貨，但如有特殊狀況，被告得先通知原告停止供貨，被告為因應系爭產品改版必須變更包裝，包裝廠商備料不及，且因原告停止協助申請商品條碼，造成被告須重新申請商品條碼，並協調包裝廠商及條碼廠商趕製，致被告出貨吃緊，被告乃善意通知原告自96年11月起改為每月訂貨及出貨1次，並於96年11月2日出貨予原告，依系爭合約第4條及第6條第1項之規定，被告並無給付遲延情事。至原告主張其於96年11月1、8、14、16、20、23日及12月6、12日訂購系爭產品乙節，固提出其自行製作之產品訂購單為證，惟其上備註欄註明「無到貨」，顯見原告所提出之訂購單，並非原始訂購單，且僅有96年11月14、16、20、23及12月6、12之訂購單，不能證明其於96年11月1日及11月8日訂購之事實，被告否認原告所提出訂購單之形式及實質上真正，又原告於96年11月以前每月進貨金額最高不超過700萬元，惟其臨訟提出之訂購單進貨金額卻高達2500多萬元，已超出原告平常交易之數額，又被告係因系爭產品變更包裝、包裝廠商備料不及、申請商品條碼及條碼廠商交貨遲延等情形，因此通知原告自96年11月起每月訂購1次，以利被告趕製出貨，是原告主張縱然屬實，其行使權利之方式，亦顯然有違誠信原則，實不足取。況原告違反系爭合約之約定，於經銷區域範圍外削價競爭，而有違約情事，是被告於96年
11 月15日終止系爭合約前，縱原告確有訂購系爭產品之情事，被告拒絕給付，亦難認有給付遲延之情事，至系爭合約於96年11月15日終止後，被告即無出貨之義務，被告拒絕給付，更無債務不履行之情事。
（二）被告已依系爭合約第6條第1項約定，提前於96年10月18日通知包括原告在內之經銷商自96年11月起接受1次下單，並非停止供貨，被告給予經銷商準備及計算需求之時間尚屬相當，被告所為符合契約約定及誠信原則，原告若確有大量產品需求或無法接受被告供貨之原因及規劃，理應提前向被告反應或異議，使被告有所因應，方符事理，然原告受通知後並未提出異議，被告於96年11月2日出貨予原告時，原告對數量及金額亦無異議，原告直至96年11月12日以國史館郵局第685號存證信函表示異議，嗣即片面主張被告供貨短缺，顯然有悖於事理，要無可採，況原告越區經銷之行為，顯然違反系爭合約第2條、第8條及附件第1、3條之約定，且侵害被告依著作權法第28條之1規定享有之散布權及獨家代理權，應屬加害給付情形，依民法第263條準用第258條、及同法第227之1條及同法第256條規定，被告於96年11月15日委託律師發函終止系爭合約，自屬合法，系爭合約終止後，被告已無供貨之義務，是被告並無可歸責之給付遲延事由。
（三）依系爭合約第2條及附件約定，被告授權原告○○○區○○○路（下稱通路商）包括順發、三井、台南宏華（富均）、中壢龍武、桃園創世紀等，且依附件約定，原告往後新開發之門市經銷商需事前與門市經銷商完成訪談，了解門市銷售意願與狀況後並填妥報備表格向被告報備，惟被告可不受任何拘束地拒絕原告之任何報備，準此，原告若有新開發之門市經銷商，必須填妥報備表格向被告報備，惟被告得不附理由拒絕同意，查原告曾因遲誤96年6月至8月應付貨款，兩造於96年10月9日達成協議，被告並因此簽發支票清償積欠之貨款，由此可見原告信用不佳，被告因而無來年續約之意願，更不可能同意原告於系爭合約經銷區域外之經銷販售。詎被告於96年11月初接獲其他經銷商反應謂原告於其經銷區域範圍外削價販售系爭產品，經調查後發現原告確有向訴外人龍元書報社、麗誌書報社等非約定之通路商銷售系爭產品，被告乃委任律師於96年11月15日發函終止系爭合約，系爭合約於96年11月15日終止後，兩造即無經銷契約之法律關係，被告自無供貨予原告之義務，原告雖以97年12月3日被告網站顯示之內容，作為其於96年11月15日以前曾向被告報備增加龍元書報社為通路商之理由，惟依被告網站上顯示「實體商店（直接購買）」之內容，係提供商店自行向被告網站管理員申請登錄，無經銷商向被告報備增加門市經銷商之功能，況該網站所顯示之實體商店，除知名連鎖門市外（例如何嘉仁書店、法雅客等），其究屬於哪一上游經銷商經銷之區域，客觀上顯然無從得知，故縱使龍元書報社經被告網站登錄為原告網站上之實體商店，然亦無法證明原告究於何時向被告以書面報備增加龍元書報社為通路商之事實，原告既未曾以書面或表格向被告報備天恩書報社或龍元書報社為原告新開發之通路商，兩造亦未協議加註天恩書報社或龍元書報社為系爭合約附件約定之通路商，是被告依系爭合約附件之約定，即得終止系爭合約。
（四）原告雖主張其與天恩書報社及龍元書報社業於鈞院調解成立，然被告與天恩書報社或龍元書報社間均無任何契約關係，無論原告與天恩書報社或龍元書報社間之調解結果如何，均不能拘束本案爭點之認定，而該調解結果對於天恩書報社及龍元書報社是否為原告向被告書面報備之通路商及原告是否確因可歸責於被告之事由，致無法出貨予天恩書報社及龍元書報社等事實，均未經法院實質審認及充分辯論，對於被告顯然不生既判力或爭點效。再者，被告查獲原告越區經銷之範圍，不僅龍元書報社及天恩書報社而已，尚有笙鼎企業行、法雅客fina
c、岩井科技公司、家樂福、新光三越百貨、吳林甘號、精正企業公司、有格電腦資訊公司、晨光電腦資訊公司、忠一電腦公司、景佳國際公司等10數家，且上開經銷範圍皆未事先以書面向被告報備，是原告確有違約情事甚明。被告於95年12月9日寄發電子郵件之目的，係為通知包括原告在內之通路商，被告已決定即日起不再接受通路商以外之商店小額單機版訂單，並未變更系爭合約第2條及附件約定之內容，換言之，原告新開發之通路商依約仍須事先向被告書面報備，並取得被告之同意，此與上開電子郵件之目的及內容無關，況若如原告主張上開電子郵件係被告既定並向各通路商宣達之經銷政策，被告何須寄發該電子郵件？遑論該電子郵件內容與原告前開所辯毫無關聯，此外，智冠公司是否越區經銷及越區經銷情形如何與原告越區經銷之事實無涉，縱智冠公司依經銷合約確有違約情事，亦應依被告與智冠公司雙方之契約內容及效果而定，與原告無涉，要難據此逕認原告越區經銷即屬合法，兩者顯難混為一談。
（五）系爭合約第7條第2項固約定被告同意提供進貨金額之一定比例作為獎勵金予原告，然該獎勵金係寓有貨款折讓之用意，使經銷商不但能積極銷售訂貨，一方面鼓勵經銷商依約給付貨款，故該項約定係：「於當月原告應付貨款中扣除」，足見該獎勵金之生效，係以被告出貨且原告實際支付貨款時為停止條件，原告既未舉證證明其確有於96年11月1、8、14、16、20、23日及12月6、12日訂貨之事實，且原告復未給付貨款，被告即無給付獎勵金之義務，況原告有違反系爭合約在經銷區域範圍外削價競爭之違約情事，並在被告終止系爭合約後，陸續以超乎平常交易之鉅額數量訂購系爭產品，此種違反誠信原則之訂貨方式，豈有要求被告獎勵原告並支付獎勵金予原告之理？從而，原告主張被告應支付原告銷售獎勵金共378萬826元，於法不合。
（六）系爭合約第2條第2項固約定系爭產品之進價為定價之6折（含稅為6.3折），然被告為反應成本因此調高包括原告在內各經銷商之進貨價格，原告亦同意按被告制定之價格進貨，且訂購單上有原告之發票戳章，雙方意思表示應已合致，又兩造既約定於每月25日關帳，原告並應於次月1日至5日給付當月貨款予被告，原告亦不否認業已支付貨款，足見兩造就原告主張自94年6月至96年10月之應付貨款業已結算並付款完畢，兩造對於各該月貨款如何及系爭產品調高進貨價格等，應已達成意思表示合致，否則原告不可能容任94年6月至96年10月之溢付貨款，遲至本件訴訟始提出並請求退還，況兩造曾就原告積欠96年6月至8月貨款部分，於96年10月9日當面對帳並達成協議，由原告簽發支票清償貨款，原告對此並未提出異議，是原告事後主張溢付貨款並提起本件訴訟，顯然無理由，又被告曾於96年12月8日寄發之存證信函自認因被告向其反應成本，故調高包括原告在內各經銷商之進貨價格，且依原告提出之訂購單記載進貨價格為定價之7.2折（例如：KAV7.0版定價為1490元，進貨價格為1072.8元）或7.5折（例如：KAV7.0版5人版定價為5200元，進貨價格為3900元），可見原告不論訴訟前後均同意按被告制定之價格進貨，是原告主張兩造曾協議將來再協商退還溢付款乙節，顯與事實不符。
（七）原告既自承於94年6月起即與被告以系爭產品定價7.1至
8.5折之方式交易，且原告迄至96年11月1日前，亦以此交易價格支付貨款，本件除證人王介平片面之詞外，復無其他證據足資證明原告於提起本件訴訟前，曾向被告請求溢付貨款之事實。又94年6月間，除原告與訴外人正謙國際股份有限公司（下稱正謙公司）外，並無其他新進之經銷商，訴外人捷元公司及智冠公司係分別於95年6月及同年7月間成為被告公司之經銷商，證人王介平對於兩造自94 年6月起約定以產品定價之7.1折至8.5折下單之原因及理由，顯然無法證明，且證人王介平為原告之副總，其證詞難脫偏袒原告一方之情事，不具可信性，是其證稱原告曾於96年11月1日至12月12日共8次向被告訂購系爭產品，被告係以有新進經銷商為由要求原告比照辦理報價，雙方有約定退還溢付貨款云云，顯然不實在。
（八）倘鈞院認被告應給付一定金額予原告，則被告主張與原告違約越區銷售應負損害賠償之金額為抵銷，因被告係經卡巴斯基公司授權於臺灣地區獨家銷售之代理商，並依著作權法第28條之1規定，享有著作權法所保護之散布權，原告違反系爭合約之約定，越區經銷並以低價銷售系爭產品，造成系爭產品價值貶損，侵害其他經銷商原有之經銷利益，致被告獨家代理經銷權利及散布權利受侵害，被告得依民法第184條第1項前段、第2項及著作權法第88條第1、3項等規定，請求鈞院依侵害情節並審酌原告損害行為係屬故意，且侵害國際知名著作權情節重大，酌定賠償金額為300萬元，並准就前開損害賠償債權與原告主張之債權經判准之部分為抵銷等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）兩造與訴外人正謙公司於94年5月25日簽訂系爭合約，約定被告授與原告、正謙公司「卡巴斯基個人版及專業系列產品」之臺灣展覽會場、網路及臺灣實體通路經銷權，經銷權授權期間為94年5月25日至94年12月31日，並約定合約有效期限為1年，合約到期30天前，三方若未以書面表示異議，合約即自動續約1年，兩造與正謙公司於94年12月31日及95年12月31日前30日均未表示異議，系爭合約之有效期限至96年12月31日止。
（二）被告於96年11月15日委託鼎立法律事務所鄭志明律師發函予原告，表示原告未依約報備即越區銷售系爭產品，已違反系爭合約之約定，並自該日起終止系爭合約，經原告於96年11月16日收受。
四、本件之爭點為：
（一）被告得否以原告擅自越區經銷為由，逕行終止系爭合約？
（二）原告主張被告應負給付遲延責任，並賠償原告價差損失1466萬9873元及獎勵金損失378萬826元，有無理由？
（三）原告依不當得利之法律關係請求被告返還溢付貨款451萬6559元，有無理由？
（四）被告主張抵銷有無理由？
五、得心證之理由：
（一）被告得否以原告擅自越區經銷為由，逕行終止系爭合約？⒈按契約之終止，除當事人約定之事由外，須有法定之原
因，亦即有約定終止與法定終止之分，非得由當事人任意為之，依契約自由原則，當事人本得自由約定於特定條件下始得行使終止權，惟無論何種終止，均有使契約關係自終止時起向將來消滅之效力。經查，被告於96年11月15日委託律師寄發（96）鼎律字第111 5號函予原告，內容略以：「依雙方經銷合約書（即系爭合約）附件之約定：『若乙（即原告）、丙雙方往後新開發之門市經銷商需事前與門市經銷商完成訪談，了解門市銷售意願與狀況後並填妥報備表格向甲方（即被告）報備。甲方可不受任何約束地拒絕乙、丙雙方之任何報備』查：本公司近日已接獲市場訊息，遊戲海公司越區銷售本公司卡巴斯基系列產品且並未依約向本公司報備，其行為顯已違反上開契約之約定，今為保障本公司權益，特委請貴大律師代為發函，聲明自即日起終止雙方之經銷合約，以維權益」等語，有鼎立法律事務所96年11月15日（96）鼎律字第1115號函乙份在卷可稽（見本院卷㈠第74頁），係基於原告違反系爭合約附件之約定所為，其所行使者為約定終止權，而非法定終止權，則原告是否違反上開約定及被告得否以原告違反上開約定為由，逕行主張終止系爭合約，即為本件審究之重點。⒉依系爭合約第1條約定：「授權標的：展覽會場經銷
產品及網路銷售經銷權：卡巴斯基系列產品。臺灣實體通路經銷產品：卡巴斯基系列產品」，第2條第1項約定：「授權範圍：上述所有通路，乙（即原告）丙（即正謙公司）雙方之區域劃分詳如附件（其他區域需經甲方同意）」，其中附件約定：「乙方經銷區域：順發、三井、臺南宏華（富均）、中壢龍武、桃園創世紀等」，附件約定：「丙方經銷區域：fna c、僑品、何嘉仁、誠品、搜主義（新學友）、光南大批發（笑笑）、光華等門市」，足見被告授與原告系爭產品經銷權之通路包括展覽會場、網路及臺灣實體通路，惟原告之經銷區域僅限於順發、三井、臺南宏華（富均）、中壢龍武、桃園創世紀等門市，非經被告之同意不得擅自越區經銷，以保障其他經銷商之權益。
⒊被告抗辯原告擅自越區經銷等語，業據提出系爭產品之
包裝及統一發票等件為證（見本院卷㈠第28至72頁），觀諸上開包裝及統一發票之記載，系爭產品之下游通路商包括笙鼎企業行、法雅克、龍元、岩井科技有限公司（下稱岩井公司）、家樂福南投、彰化分公司、新光三越百貨公司、吳林甘號、精正企業有限公司（下稱精正公司）、有格電腦資訊有限公司、晨光電腦資訊有限公司、忠一電腦股份有限公司、景佳國際股份有限公司等，其中笙鼎企業行函覆本院稱：本企業行於96年10月間有販賣系爭產品，之前是向正謙公司進貨，後改向原告進貨等語，並提出96年10月銷貨單為證（見本院卷㈡第72至76頁），精正公司函覆稱：本公司系爭產品以前是向正謙公司進貨，後來不知何因正謙公司無法供貨，就介紹本公司向原告進貨，本公司乃改向原告進貨等語，並提出96年10、11月出貨單為證（見本院卷㈡第87至93頁），而笙鼎企業行及精正公司均非系爭合約附件所定原告之經銷區域，且並無證據證明原告業已依約向被告報備許可，足認被告抗辯原告有越區經銷之情事乙節，並非子虛。
⒋證人即正謙公司負責人楊國正雖證稱：當初正謙公司與
原告是系爭產品唯二兩家經銷商，系爭合約第8條關於經銷區域的約定，主要目的是禁止我們銷售海外市場，及保障我們在臺灣的實體通路、網站、展覽會場，系爭合約附件約定之經銷區域可以增加，不需要被告同意，載明經銷區域是為了劃分原告與正謙公司的經銷區域，才不會產生衝突，我在授權期間內增加很多經銷區域，沒有經過被告的同意，也沒有提出書面向被告報備，被告常常督促我們擴大經銷點及加強經銷網路與擴大市場佔有率，正謙公司與被告有糾紛，但還沒有訴訟等語（見本院卷㈡第176、177頁），惟查，依系爭合約第2條第1款約定，原告與正謙公司之區域劃分如附件所示，如增加其他經銷區域，須經被告之同意，且除原告及正謙公司外，捷元公司及智冠公司亦為被告之經銷商，有經銷合約書2份在卷可憑（見本院卷㈡第279至283頁），是系爭合約劃分原告及正謙公司經銷區域之目的，應在於保障各經銷商之權益，原告未經被告之同意，不得擅自越區經銷，以免損及其他經銷商之權益，故證人楊國正所述與合約內容不符，已難採信，佐以證人楊國正為正謙公司負責人，與被告之利害關係相反，正謙公司與被告間就系爭合約復有民事糾葛，是以，證人楊國正之證述難免偏頗，尚難採為不利於被告之認定。⒌又依系爭合約附件約定：「若乙丙雙方往後新開發之
門市經銷商需事前與門市經銷商完成訪談，了解門市銷售意願與狀況後並填妥報備表格向甲方報備。甲方可不受任何約束地拒絕乙、丙雙方之任何報備」，第8條第2項約定：「銷售區域保障及禁止：⒈乙丙雙方僅限第1條之通路經銷權，其他未經甲方同意之區域（如：海外市場... 等），乙丙雙方不得擅自經銷，以確保甲乙丙三方之權益。⒉若乙方或丙方違反上述約定之銷售區域，造成甲方與已簽合約之經銷商間之賠償問題，其所產生之賠償金額由違約之一方全額支付，並應立即將貨品回收處理」，足見系爭合約劃分原告與正謙公司之經銷區域，主要目的在於保障被告其他經銷商之權益，且避免原告越區經銷造成被告須對其他經銷商負損害賠償責任之問題，倘原告違約越區經銷時，僅生應對被告負損害賠償責任之法律效果，兩造並未約定被告得據此終止契約，是被告於96年11月15日以原告擅自越區經銷為由，逕行終止系爭合約，尚非合法，系爭合約至96年12月31日止，仍為有效。
（二）原告主張被告應負給付遲延責任，並賠償原告價差損失1466萬9873元及獎勵金損失378萬826元，有無理由？⒈按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損
害，民法第231條第1項定有明文。又所謂給付遲延，係指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付而言，倘給付為可能，則債務人於期限前，預先表示拒絕給付，至期限屆滿時仍須負遲延責任；民法第231條所定遲延給付之損害賠償請求權發生要件，除須有遲延給付之事實外，尚須有損害發生，且損害之發生與遲延有相當因果關係始足當之；債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以可歸責之事由為要件，故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院85年度臺上字第844號、90年度臺上字第1197號、93年度臺上字第42號裁判參照）。
⒉經查，被告於96年11月15日終止系爭合約並非合法，系
爭合約至同年12月31日止仍屬有效，已如前述，則依系爭合約第6條第2項之約定，被告於系爭合約之有效期間內，仍負提供系爭產品予原告之義務。原告主張其於96年11月1、8、14、16、20、23日、12月6、12日陸續向被告訂購系爭產品，惟被告並未如數供貨，短缺數量合計30550套等語，業據提出原證10產品訂購單、電子郵件、96年12月17日國史館郵局第767號存證信函暨所附產品訂購單、回執等件為證（見臺灣士林地方法院97年度重訴字第23號卷第13至29頁、本院卷㈠第92至108、146至155頁），被告雖以原證10產品訂購單之備註欄記載「無到貨」為由，否認收受原告之上開訂貨通知，惟證人即原告會計張娟鳳證稱：我曾經於96年11月1、8、
14 、16、20、23日、12月6、12日下訂單給被告，並與被告分機107董小姐、蔡小姐確認有無收到訂單及何時可以出貨，當時蔡小姐說因被告物料不足，貨會慢到，原證10產品訂購單是原始訂購單，上面備註欄記載「無到貨」，是因為事後被告的貨一直沒有來才記上去的，下單時沒有「無到貨」的記載等語（見本院卷㈠第332頁），堪認原證10產品訂購單之備註欄記載「無到貨」係原告於事後加註，參以原告於96年11月14、16、20、23日、12月6、12日以電子郵件方式訂購之通知，業經被告於同日讀取郵件，且原告復於96年12月17日以國史館郵局第767號存證信函暨所附96年11月1、8、14、16、20、23日、12月6、12日產品訂購單通知被告7日內補齊短缺之貨品，並經被告於96年12月17日收受，此觀諸上開電子郵件及存證信函之記載即明，足見被告至遲於96年12月17日應已收受原告之上開全部訂單，依系爭合約第6條約定，除有特殊狀況外，被告應於收到訂單後7日內交貨，否則即應負遲延責任。
⒊被告抗辯：因被告重新申請商品條碼，並協調包裝廠商
及條碼廠商趕製，致出貨吃緊，被告遂通知原告自96年11月起改為每月訂貨及出貨1次，被告已於96年11月2日出貨予原告，被告並無給付遲延情事等語，固據提出96年10月18日電子郵件乙份為證（見本院卷㈠第26頁），惟查，依系爭合約第6條約定：「進貨方式：乙丙雙方於本合約期間得依需求分別進貨，乙丙任一方須先以傳真或電郵先通知甲方，甲方於收到訂單後須於7日內交貨（如有特殊狀況請先通知乙方或丙方）。供貨保證：甲方保證於本約有效期間，不間斷提供卡巴斯基系列產品」，可見被告應於系爭合約有效期間內，不間斷提供系爭產品，並應於收受訂單後7日內交貨，如有特殊狀況須先通知原告，是被告遇特殊狀況無法如期出貨時，仍不得拒絕原告之訂單，亦或片面變更進貨方式，僅得通知原告延展交貨期限，以免除遲延責任，從而，被告未經原告同意，片面變更進貨方式，限制原告1個月僅得訂貨1次，業已違反系爭合約之約定，原告自不受拘束，是以，原告於系爭合約有效期間內，分別於96年11月1、8、14、16、20、23日、12月6、12日陸續向被告訂購系爭產品，被告依約即應履行交貨之義務，被告既未通知原告延展交貨期限，且迄未交付系爭產品，自應負給付遲延責任。
⒋原告主張因被告未依約供貨，致其受有無法銷售下游經
銷商之價差損失1466萬9873元等語，固據提出產品訂購單、下游訂貨單據及採購單等件為證（見臺灣士林地方法院97年度重訴字第23號卷第45至50頁、本院卷㈡第132至140頁），惟觀諸上開下游訂貨單據之記載，原告之下游經銷商包括三井公司、龍元書報社及麗誌書報社，其中龍元書報社及麗誌書報社均非系爭合約附件約定之經銷區域，且被告否認同意龍元書報社及麗誌書報社為原告新開發之經銷區域，原告雖提出經本院所屬民間公證人重慶聯合事務所於97年12月3日在被告網站伙伴專區內存有龍元書報社資料之實際體驗現狀公證書（見本院卷㈠第355至378頁），用以證明被告同意龍元書報社為系爭產品之經銷通路，然僅能證明龍元書報社於上揭時日有向被告或所屬經銷商訂貨而列於伙伴專區之事實，尚難證明被告同意龍元書報社為原告新開發之下游經銷商，又證人即龍元書報社實際負責人兼業務部經理梁俊雄雖到庭證稱：被告業務經理周詩涵於95年8月間到龍元書報社進行卡巴斯基產品的教育訓練，內容是講解防毒軟體的防火牆功能及其他的商品的比較，她希望我們幫被告在市場上推廣卡巴斯基產品，周詩涵只到我們公司進行1次教育訓練等語（見本院卷㈠第329、330頁），惟證人周詩涵證稱：大約96年間，我向原告表示要到中部門市去看經銷執行狀況，原告說要介紹龍元書報社的老闆梁俊雄給我認識，我們約在龍元書報社再一起去吃中餐，我在龍元書報社有簡介公司的產品，當時去龍元書報社的目的不是為了增加經銷區域，而是原告說要介紹同業的朋友給我認識等語（見本院卷㈠第333頁），是證人周詩涵至龍元書報社之目的是否在於向下游經銷商推廣業務，已有疑義，況原告是否依約向被告報備，並經被告同意增加龍元書報社為經銷區域，與證人周詩涵是否至龍元書報社推廣業務，並非必然相關，尚難據此認定龍元書報社為被告同意之經銷區域。
⒌按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以
填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文，是損害賠償之範圍包含所失利益之賠償。又民法第231條所定遲延給付之損害賠償請求權發生要件，除須有遲延給付之事實外，尚須有損害發生，且損害之發生與遲延有相當因果關係始足當之，觀諸原告所提出下游訂貨單據之記載，其中僅三井公司屬系爭合約之經銷區域，則原告主張此部分價差損失，即屬有據，至於龍元書報社及麗誌書報社部分，因無證據證明係經被告同意之經銷區域，則原告未能銷售上開書報社之價差損失與原告未依約供貨間，即欠缺相當因果關係，是原告此部分主張難認有據。原告雖主張依約系爭產品之進價單價為定價之6折（未稅），而其轉售下游經銷商之售價為定價之8.5折，兩者之價差為所失利益云云，惟為被告所否認，辯稱：被告為反應成本因此事後調高包括原告在內各經銷商之進貨價格為定價之7.2至7.5折（含稅），並經原告同意，且原告亦依訂購單之價格付款等語，並提出原告於94年6月至96年6月、96年8月14日之產品訂購單及96年10月29日簽收之銷貨單等件為證（見本院卷㈠第27、78、189至286頁），原告既依其上所載之進貨單價、數量與被告交易，堪認兩造已達成合意依照產品訂購單所示之單價進貨。
⒍依三井公司於96年11月22日之採購單及原告產品訂購單
所示（見臺灣士林地方法院97年度重訴字第23號卷第13至20、46頁），三井公司向原告訂購之品名規格、數量、單價及原告之進價分別為：①卡巴斯基個人版（KAV）7.0、數量1500套、單價1177.81元（進價為1072.8元，價差為105.01元）；②卡巴斯基網路安全版（KIS）
7.0、數量750套、單價1565.14元（進價為1425.6元，價差為139.54元）；③卡巴斯基個人版7.0兩人版、數量400套、單價1960.38元（進價為1860元，價差為100.38 元）；④卡巴斯基個人版7.0兩年包、數量400套、單價1802.29元（進價為1710元，價差為92.29元）；⑤卡巴斯基個人版7.0三人版、數量200套、單價2592.76元（進價為2460元，價差為132.76元）；⑥卡巴斯基個人版7.0五人版、數量50套、單價4110元（進價為3900元，價差為210元）；⑦卡巴斯基KIS7.0兩年包、數量200套、單價2355.62元（進價為2235元，價差為120.62元）；⑧卡巴斯基KIS7.0兩人版、數量200套、單價259
2.76元（進價為2460元，價差為132.76元）；⑨卡巴斯基KIS7.0三人版、數量200套、單價3438.57元（進價為3262元，價差為176.57元）；⑩卡巴斯基KIS7.0五人版、數量50套、單價5375.24元（進價為5100元，價差為
275.24元）；⑪卡巴斯基個人版7.0續約、數量200套、單價810.86元（進價為742.5元，價差為68.36元）；⑫卡巴斯基個人版7.0兩年續約、數量200套、單價1376元（進價為1260元，價差為116元）；⑬卡巴斯基個人版
7.0三人續約包、數量100套、單價2113.14元（進價為1935元，價差為178.14元）；⑭卡巴斯基KIS 7.0續約、數量200套、單價1048.38元（進價為960元，價差為
88.38元）；⑮卡巴斯基KIS7.0兩年續約、100套、單價1677.41元（進價為1536元，價差為141.41元），依此計算原告之價差損失合計56萬2545元【計算式（價差X數量）：105.01元X1500套+ 139.54元X750套+100.38元X400套+92. 29元X400套+132.76元X200套+210元X50套+120.62元X20 0套+132.76元X200套+176.57元X200套+2
75.24元X50套+ 68.36元X200套+116元X200套+178.14元X100套+88.38元X200套+141.41元X100套=562545元】，是原告請求被告賠償其價差損失56萬2545元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。⒎原告主張被告未依約供貨致原告受有無法領取獎勵金之
損失378萬826元等語，固據提出產品訂購單為證（見本院卷㈡第142至149頁），惟依系爭合約第7條第2項約定：「銷售獎勵：甲方同意於本約有效期間，當乙方或丙方每月進貨金額達新臺幣60萬元時，甲方提供進貨金額2％作為獎勵金，每月進貨金額達新臺幣80萬元時，甲方提供進貨金額4％作為獎勵金，每月進貨金額達新臺幣100萬元時，甲方提供進貨金額6％作為獎勵金，每月進貨金額達新臺幣120萬元時，甲方提供進貨金額7％作為獎勵金，每月進貨金額達新臺幣140萬元時，甲方提供進貨金額8％作為獎勵金，每月進貨金額達新臺幣160萬元時，甲方提供進貨金額9％作為獎勵金，超過180萬元時，由甲乙或甲丙雙方共同商議獎勵金事宜，獎勵金於當月乙方或丙方應付貨款中扣除」，可見原告必須達到約定之進貨金額，被告始負提供進貨金額一定比例作為獎勵金之義務，且獎勵金係於原告應付貨款中扣除，並非額外發放，實際上有折讓貨款之用意，目的在於鼓勵經銷商積極推廣產品，是縱原告於96年11、12月間進貨金額達約定額度，被告依約應提供一定比例之獎勵金，亦係於原告給付貨款時從中扣除，原告尚不得另行請求被告賠償其獎勵金損失。
（三）原告依不當得利之法律關係請求被告返還溢付貨款451萬6559元，有無理由？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。準此，不當得利之成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在，始足當之。
⒉原告主張：依約系爭產品之進價為定價之6折（未稅）
，被告無故抬高進價折數，原告不察先依出貨單記載之單價給付貨款，總計溢付451萬6559元，被告並無受領該溢付款之法律上原因，應依不當得利之規定返還等語，固經正謙公司負責人楊國正證稱：系爭合約第2條約定進貨金額是定價打6折，但因後來經銷商增加智冠、捷元兩家公司，所以被告希望把進貨價格調高，新價格是針對新的經銷商，大致上是定價打72至75折左右，我下單的進貨價格一開始是6折，後來是72到75折，我沒有同意調高進貨折數，超過6折部分，由被告退回獎勵金、溢價，實際上被告沒有退等語（見本院卷㈡第175頁背面、第176頁），惟查，證人楊國正為正謙公司負責人，僅能證明正謙公司與被告之交易情形，雖正謙公司同為系爭合約之經銷商，然依債之相對性原則，被告非不得與原告協議另行變更合約之內容，是證人楊國正所述，尚難遽採，又依原告提出之94年6月至96年6月、96年8月14日產品訂購單及96年10月29日銷貨單所示（見本院卷㈠第27、78、189至286頁），原告自94年6月起至96年10月止，均依產品訂購單上所載之進貨價格與被告交易，該進貨價格約為定價之7.2至7.5折，且原告亦已依約付清貨款，此為被告所是認，堪認兩造已達成合意依照產品訂購單所示之單價進貨，是被告依兩造合意之進貨價格受領貨款，難謂獲有不當得利，原告主張被告應依不當得利之規定返還，為無理由，不應准許。
（四）被告主張抵銷有無理由？⒈按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權，負損害賠
償責任，數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1萬元以上100萬元以下酌定賠償額，如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至500萬元，著作權法第88條第1項及第3項定有明文。又著作財產權因著作完成而享有之，此觀諸著作權法第3條第1項第3款之規定即明。另侵權行為之成立必以侵權行為人有故意或過失為要件，故其行為人應為自然人始有成立民法第184條侵權行為之可能，亦即民法第184條所規定之侵權行為類型，僅適用於自然人之侵權行為，法人並無適用之餘地責任（最高法院80年度臺上字第344號、95年度臺上字第338號裁判意旨參照）。
⒉被告雖主張：系爭產品係卡巴斯基公司享有之著作財產
權，為我國著作權法保護之著作，被告係卡巴斯基公司在臺灣地區獨家銷售之代理商，享有著作權法保護之散布權，原告越區銷售系爭產品，故意侵害被告之獨家經銷利益，且侵害情節重大，爰依民法第184條第1項前段、第2項及著作權法第88條第1項、第3項規定，請求損害賠償300萬元，並與原告前開主張損害賠償債權經判准部分抵銷云云，惟查，被告僅為系爭產品之臺灣地區經銷商，並非系爭產品之著作人，無法因完成著作而享有著作財產權，又著作財產權之取得除因完成著作而取得外，尚有因讓與而受讓取得，至於著作財產權人授權他人利用著作者，該他人（被授權人）是否取得著作財產權人之地位，則視授權內容而定，著作財產權之授權利用，有專屬授權與非專屬授權之別，前者乃授權人僅授與被授權人一人單獨行使著作財產權，被授權人在授權範圍內取得相當於原權利人之地位，後者之授權人仍可授權他人使用，且其原權利未因此受任何限制，被授權人未取得原權利人之權利，被告主張其為系爭產品在臺灣地區獨家銷售之代理商乙節縱然屬實，然獨家銷售之代理商究否專屬授權，尚有不明，被告既未舉證證明其為系爭產品之專屬被授權人，而享有系爭產品之著作財產權，自無法受著作權法之保障，況原告為法人，亦無適用侵權行為之餘地，且原告業經被告授與於臺灣展覽會場、網路及實體通路銷售系爭產品之經銷權，其越區經銷行為，亦僅構成違約事由，難認有何侵害著作財產權之情事，是以，被告主張原告侵害其著作財產權，應賠償300萬元，於法尚有未合。
⒊次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期
者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。準此，債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言，本件被告主張原告侵害其著作財產權，應負損害賠償責任，既為無理由，自無可供抵銷之債權，從而，被告主張抵銷之抗辯，即無足採。
六、綜上所述，被告於96年11月15日以原告擅自越區經銷為由，逕行終止系爭合約，尚非合法，系爭合約至96年12月31日止，仍為有效，被告未依約供貨，自應負給付遲延責任，是以，原告依民法第231條規定，請求被告價差損失56萬2545元，及自起訴狀繕本送達之翌日即97年1月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條但書、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日
民事第二庭 法 官 鍾素鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日
書記官 林玗倩