臺灣臺北地方法院民事判決 97年度重訴字第498號原 告 社團法人中華音樂著作權仲介協會法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃珊珊律師被 告 美華影音科技股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 林宇文律師複代理人 張漢榮律師
葉慶人律師上列當事人間履行契約事件，本院於九十九年一月四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟陸佰玖拾貳萬壹仟陸佰玖拾叁元，及其中新台幣壹仟貳佰貳拾肆萬柒仟玖佰貳拾伍元部分自民國95年3月12日起，新台幣肆佰叁拾玖萬玖仟玖佰肆拾叁元部分自民國95年4月29日起，新台幣貳拾柒萬叁仟捌佰貳拾伍元部分自民國
95 年5月8日起，均至清償日止，均按年息5%計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣伍佰陸拾肆萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序以新台幣壹仟陸佰玖拾貳萬壹仟陸佰玖拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：㈠原告社團法人中華音樂著作權仲介協會法定代理人於起訴時
為黃慶元，於本院審理期間變更為甲○○，業經聲請承受訴訟在卷可佐，經核無不合，應予准許。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或
縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告於民國96年10月29日提起民事訴訟請求被告給付新台幣（下同）17,651,300元；嗣於98年5月7日具狀，將請求金額減縮為17,494,790元，並將其中273,825元之利息起算日變更為本訴狀繕本送達日起算；復於98年12月3日具狀，將請求金額減縮為17,242,790元，核屬減縮聲明事項，揆諸前開規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠原告與被告間於93年11月1日簽定委任契約書（以下簡稱系
爭契約書），委任期間自93年11月1日至94年12月31日止，委託事項為原告委任被告代為收取卡拉ok電腦伴唱機之利用人（含被告自己）於公開場所提供電腦伴唱機供不特定人(或被告自己)公開演出原告所管理之音樂著作之使用報酬。依系爭契約書第1條所載，被告僅有代原告收取音樂著作公開演出使用報酬之權利，原告從未將音樂著作權仲介業務委託被告代為管理或執行，系爭契約未違反著作權仲介團體條例第13條第2項之規定。
㈡按系爭契約第6條約定原告負93年度11月、12月及94年度全
年擔保業績之責，被告未達擔保業績，需給付原告12,247,925元:
1.系爭契約書第6條約定，委任期間被告之業績擔保及方式如下：「一、擔保內容：乙方（即被告）願無條件向甲方 (即原告)擔保自93年11月1日至93年12月31日止，共2個月之最低業績為200萬元及自94年1月1日至94年12月31日止，共12個月之最低業績為2000萬元整。... 二、擔保方式：1.乙方應於簽約同時交付200萬元、到期日為94年1月10日，及2000萬、到期日為94年12月31日之擔保支票兩紙予甲方，作為業績擔保金。2.乙方應於前述擔保支票兌現日前，達成擔保之業績，否則乙方應補足差額或由甲方兌現該擔保支票，以補足差額後之餘款退還乙方」。
2.兩造於簽訂契約後，每月均核算業績，並由被告核算收取之授權費用後扣除被告應獲之委任報酬後交付原告，其中93年度之擔保業績及代收款項已結清，但94年底結算該年度業績結果，被告所收取94年度之業績為5,852,500元，加計由原告自收之業績1,752,575元以及93年度預收之94年度業績147,000元，共計僅7,752,075元，與擔保業績相差12,247,925元，原告於95年2月9日發函催告其於5日內清償，被告並於95年3月6日收受催告函，原告於95年3月9日提示擔保支票，因提示期限後經撤銷付款委託退票，被告迄今仍未清償；被告並應自95年3月12日起負擔民法第229條之遲延責任。
3.被告辯稱於委任期間，原告未積極配合取締侵權商家，致原告喪失公信力，使被告難以向卡拉OK電腦伴唱機利用人收取使用報酬云云。然被告係要求卡拉OK業者承租被告出租之伴唱機，對未使用被告機台之業者要求原告寄發存證信函，並非單純蒐集證據要求原告取締侵權商家，原告並未違反兩造約定，被告業績未達2000萬元並無不可歸責事由。
4.被告又稱，95年度預收款項應計入94年擔保業績云云，但由系爭契約書第6條約定可知，擔保業績原係以年度計算，系爭契約第3條第5項僅在定義何謂業績；被告於94年8月間向原告提出修正有關預收報酬之要求，原告始召開董事會，決議同意可跨年度收費，但跨年度之業績部分須於95年被告仍接受原告之委任才能計算業績。縱認系爭契約約定之擔保業績係屬違約金性質，惟該擔保業績為系爭契約之最重要事項，如認被告可以違約金過高為由主張酌減，則該項約定將形同具文，亦違反當事人之真意。
㈢被告需返還94年10月及12月使用報酬款項共計273,825元：
按系爭契約書第5條約定:「乙方每月依照實際業績減除15％扣繳金額及10％佣金金額後，將剩餘款項以電匯或已開立即期支票方式繳予甲方」，然被告於委任期限屆至後，卻拒絕返還已代收之94年10月及12月使用報酬款項，其中94年10月份款項為135,250元，94年12月份款項為169,000元，共計273,825元，爰依民法第541條及系爭委任契約第5條規定請求被告返還之。此部分原告係以98年5月7日當庭呈遞之書狀為催告之意思表示，被告應自翌日即98年5月8日起負遲延責任。
㈣被告應返還95年度預收款項4,721,040元：
1.95年度預收款部分雖未於系爭契約中約定，惟兩造同意由被告先行預收95年度使用報酬，故此部分應已另成立代為預收95年度使用報酬之委任契約，被告亦應將預收之95年度使用報酬交予原告。原告主張95年度預收款總額為5,245,600元，扣除被告應得佣金10％後，被告應返還原告之代收款項為4,721,040元。原告係於95年4月20日函催被告於7日內付款，被告於95年4月21日收受送達，迄未給付，故應自95年4月29日起負給付遲延責任。
2.被告主張95年度預收款總額為5,241,850元，其中附表一為兩造有爭執部分，附表二為無爭執部分。惟附表二編號351金錢豹部分，被告雖提出解約聲明書，但聲明人與授權人不同，無從認定有解約，故原告認為仍應以收取45,000元計算；另編號353部分，原告同意更正金額為被告主張之29,250元。
3.被告主張因附表一所載店家解約、或未繳款等因素，而應扣除該部分之金額云云，但被告對此並未詳盡舉證責任。
㈤聲明：1.被告應給付原告17,242,790元整，暨其中12,247
,925元部分自95年3月12日起至清償日止，4,721,040元部分自95年4月29日起至清償日止，273,825元部分自95年5月8日起至清償日止，各按周年利率5%計算之利息。2.訴訟費用由被告負擔。3.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠系爭契約違反強制或禁止規定，應屬無效：
原告係著作權仲介團體條例組織登記成立之著作權仲介團體，按著作權仲介團體條例第13條規定，原告不得將收取卡拉OK電腦伴唱機之利用人於公開場所提供電腦伴唱機供不特定人公開演出甲方所管理之音樂著作之使用報酬委託或授權第三人代為收取。故系爭契約約定，違反著作權仲介團體條例第13條第2項之規定，委任契約自屬無效，從而原告起訴依系爭契約第6條之規定請求被告給付訴之聲明之金額，自無理由。
㈡關於94年度全年擔保業績2000萬元部分：
1.預收95年度使用報酬之金額，應列入94年度業績之業績一併計算。關於業績之計算，應以被告在93年11月至94年12月間所收取之使用報酬計算被告之業績，而不論店家支付使用報酬係屬於哪一年度，故預收95年度之使用報酬亦屬委任期間所收取，符合系爭契約第1條及第2條規定。應列入被告94年度之業績。
2.縱認被告94年度收取之使用報酬業績未達2000萬元，但此為不可歸責於被告之事實，被告不負給付遲延之責任，被告在委任期間提供上千家之侵權商家，但原告卻不積極配合取締，致原告喪失公信力，亦使被告難以向卡拉OK電腦伴唱帶利用人收取電腦卡拉OK伴唱帶使用報酬；又未於訴訟中積極指明卡拉OK電腦伴唱帶利用人何首單曲侵害公開演出權，致使檢察官以不起訴處分結案；且對於已有意繳納卡拉OK電腦伴唱帶使用人繳納使用報酬，拖延核發公演證。原告上開行為，影響被告收取卡拉OK電腦伴唱帶利用人之使用報酬，是以若94年度未能收取使用報酬達2000萬元，亦非可歸責於被告，被告自不負遲延責任。
3.再者，系爭契約第6條最低業績之約定，其法律性質應屬賠償額預定性質之違約金。惟若認被告公司95年度之業績不可與94年度業績合併計算，則被告於94年整年度之業績為5,852,500元，依委任契約書第7條約定，被告可取得之報酬為業績之10％，即585,250元，但被告因未達約定業績，反應給付原告違約金計12,247,925元；即便將被告95年度之業績計入擔保業績，被告仍應給付900餘萬之違約金，則被告所獲取之微薄報酬與給付予原告之違約金，比例顯不相當而有過高情形，爰依民法第251條、252條之規定，請求酌減違約金。
㈢關於95年度預收款項部分：
1.被告主張95年預收款項金額為4,887,075元，與原告主張之數額差距354,775元（詳如附表一），此差額部分係因被告在合約存續期間代為收取公演費，但店家於簽訂申請書之後，未必均能如期繳款，而被告均以實際所收之款項與原告進行會算，除附表一備註欄所提出之說明外，被告亦檢附店家之聲明書或解約通知書加以佐證。且預收95年度之使用報酬，在經兩造核對計算確認金額之前，被告對於預收之95年度使用報酬不負遲延責任。
2.附表二為95年度預收款兩造已無爭執部分，被告主張之數額5,241,850元與原告所提出原證24（就附表二業績之加總結果）總額5,245,600元，其差距僅在編號351「金錢豹KTV」被告主張僅收取33,750元而非45,000元，以及編號353「操場KTV」被告同意將實收金額更正為29,250元。
㈣被告對於94年整年度之業績為5,852,500元。94年10月及12
月份業績分別為135,250元及169,000元，扣除佣金10%，則尚有273,825元未給付予原告等情並無意見。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告係依著作權仲介團體條例設立之著作權仲介團體，並獲
會員即音樂著作之著作財產權人或專屬授權被授權人之專屬授權，專有管理其著作財產權之公開演出權。兩造曾於93年
11 月1日簽定委任契約書，內容如卷附原證1所載（調解卷第8至15頁）。
㈡被告所收取94年度之業績為5,852,500元，加計由原告自收
之業績1,752,575元以及93年度預收之94年度業績147,000元，共計7,752,075元。94年10月及12月份業績分別為135,250元及169,000元，扣除佣金10%，則尚有273,825元未給付予原告。
㈢95年度預收款部分，除附表一部分被告主張店家於簽訂申請
書後未如數繳款或已解約，此部份數額354,775元應否計入，以及附表二編號351「金錢豹KTV」之實際收取數額尚有爭執外，其餘數額兩造並無爭執。又附表二編號353「操場KTV」部分實際收取數額兩造同意更正為29,250元。
四、委任契約約定是否違法
1.按著作權仲介團體條例第13條規定，「會員應與仲介團體訂立管理契約，將其著作財產權交由仲介團體管理。會員在仲介團體管理之範圍內，不得自行授權或另委託第三人代其授權。會員有依使用報酬之收受及分配方法，請求分配使用報酬之權利，並有繳納管理費及會費之義務」。
2.被告主張系爭契約違反著作權仲介團體條例第13條第2項之規定，應屬無效云云。經查，系爭契約第1條約定，「甲方（原告）委任乙方（被告）代為收取卡拉OK電腦伴唱機之利用人於公開場所提供電腦伴唱機供不特定人公開演出原告所管理之音樂著作之使用報酬，本契約標的僅限於上述委任事務之受任處理權限，並不得擴充解釋為甲方將其管理之音樂著作財產權轉授權予乙方，同時甲方亦未授予乙方代理權，乙方不得以自己或甲方之名義與甲方會員或任何第三人簽訂任何與委任事務有關之契約或為其他非本契約約定之法律行為。同時甲方亦未授權予乙方自己所出租之營業用電腦伴唱機，如乙方所出租之營業用電腦伴唱機需於公開場所使用時，仍須取得甲方之音樂著作公開演出授權。」，此有委任契約書在卷可稽（調解卷第8至15頁）。依此約定，原告僅授權被告代為收取公開演出音樂著作之使用報酬，甚且明文表示並未將音樂著作權轉授權予被告，亦禁止被告代理原告與他人為與委任事務有關之法律行為，顯見本件授權之範圍僅有收款，根本不包含任何著作權之授權行為。
3.查原告係依著作權仲介團體條例設立之著作權仲介團體，將音樂著作授權予原告之音樂著作財產權人始為原告之會員，此觀著作權仲介團體條例第2條、第10條之規定自明。著作權仲介團體條例第13條第2項係規定會員於授權原告後，不得再自行或委託他人代其授權，其規範之對象為會員（如原告之會員）而非仲介團體（如原告），被告主張原告委任被告之行為違反本條，僅就受規範之對象而言已與法律之規定不符；況系爭契約僅委任被告收取權利金，並無授權被告為任何著作權授權行為，與該條所禁止之「再自行或委託他人代其授權」行為迥異，要無可能認為系爭契約違反該條規定而無效。
4.至於被告另稱96年5月15日經濟部智慧財產局召開「研議著作權仲介團體委外辦理業務之相關問題」研討會及學者見解，均認為仲介團體將仲介業務委由他人執行，不符著作權仲介團體條例之立法意旨云云。經查，上開研討會結論及學者見解均非法律，於系爭契約約定並無違反具體法規之狀況下，無從僅因違反該等結論或見解即認為系爭契約違法無效。況且，系爭契約委任之事務並未包含任何著作權仲介業務，與上開研討會結論或學說所指涉之情況毫不相干，被告執此主張契約無效，亦屬無據。
五、擔保業績之約定是否違約金
1.系爭契約第6條約定「乙方願無條件向甲方擔保自93年11月1日起至93年12月31日止，共二個月之最低業績為新台幣二百萬元及94年1月1日起至94年12月31日止，共十二個月之最低業績為新台幣二千萬元，惟甲方於合約期間內所自行收取之各電腦伴唱機利用人之使用報酬及乙方於委任期間前已向甲方申報並繳交之使用報酬及甲方於委任期間前以自行收取之94年度使用報酬亦應併入乙方之業績計算，但因涉訟而由甲方取得之和解賠償金及非合約期間年限之回溯金使用報酬及純KTV及遊覽車等公共交通運輸工具之使用報酬皆不計入乙方之業績」，並約定擔保方式為被告於簽約時交付到期日為94年1月10日，面額200萬元，及到期日94年12月21日，面額2000萬元之擔保票，被告應於擔保票兌現日前達成擔保業績，否則應補足差額或由原告提示票據，以補足差額後之餘額返還被告」；另就所謂「業績」，系爭契約第3條第5款定義為「乙方於委任期間帶甲方收取使用報酬之總額。甲方於委任期間內所自行收取之使用報酬及乙方於委任期間前已向甲方申報並繳交之使用報酬及甲方於委任期間前已自行收取之94年度使用報酬，甲方同意併入業績計算，但不列入乙方委任報酬計算」，此有委任契約書在卷可稽（調解卷第8至15頁）。
2.被告主張此條擔保業績之約定屬違約金性質，有違約金酌減之適用云云。惟依民法第250條規定，違約金係當事人得約定債務人於債務不履行時應支付之款項，且除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，足見違約金乃債務人有債務不履行情事時所需給付之約定賠償額，與契約原約定之給付迥異，且其目的係在填補因違約所生之損害或懲罰違約行為，且須以有可歸責之違約行為為要件。惟本件保證業績之約定，其目的係在於確保被告於支付約定對價予原告後，可自原告之業績獲得最低程度之收益，且明文係「擔保」業績，解釋上自不以因可歸責於原告之事由致無法達成業績為要件，其性質接近經銷商向供應商承諾最低進貨數量，縱銷售量不足仍須依約定數量進貨，或雇主承諾按件或按時計酬之勞工最低件數或時數，縱事實上業務量不足，仍須按最低工作件數或時數給薪。此類契約中最低數量之約定應屬對價之一部份，亦即受最低數量保障之一方由此契約獲得之對價至少有約定之最低數額，他方亦以此最低數量作為其對工作績效之承諾而爭取締約機會，至於最低數量之無法達成是否因可歸責於債務人之事由所致，並非所問。於債務人未能達到承諾之最低數量而需依約補足時，其所為之給付應係補充不足之數量以達到約定之給付額，本質上仍屬提出原約定之對待給付，並非在懲罰不為約定給付之違約行為或填補違約損害，無從認為係屬違約金。
3.綜上，本件契約有關擔保業績之約定，性質上屬約定之對待給付，並非違約金，堪以認定。關於契約之對待給付是否相當，乃兩造合意之核心，應由兩造於締約時本於其商業判斷自行評估，並自行承擔因評估與實際狀況有所落差而產生之商業風險，此乃商業活動之本質，除另有法定事由外，要無允許任一方要無於判斷失準時訴請法院調整其對待給付內容之理，否則無異由法院代替當事人形成對價，作為現代社會民商活動基石之契約自由將蕩然無存。被告雖以其擔保業績相較於其可得報酬顯屬過高，應予酌減云云，惟民法第252條賦予法院得酌減之範圍僅限於違約金，尚不及於兩造所議定之對價內容，本件擔保業績既屬約定對價而非違約金，揆諸前開說明，即無由法院予以酌減之餘地。
六、被告94年度業績額
1.被告主張94年度所預收之95年度業績亦應納入被告94年度業績計算，係以預收之95年度報酬依系爭契約第1、2條仍屬委任期間內所收取之使用報酬，自應納入業績計算，否則此部份業績無從計算等情為據。經查，系爭契約委任期間係自93年11月1日至94年12月31日止，契約期滿被告僅有優先議約權，並無自動續約之約定，且擔保業績係區分年度計算，此觀契約第2條、第6條之規定自明。由此約定方式觀之，於契約並未另為約定之情況下，解釋上無從認為可將被告預收之未來年度業績一律納入收款之年度業績計算，否則無異認為被告可以一次預收數年使用費之方式，將未來數年之收益提前收取殆盡，卻使原告於未來數年均無使用費可收取，而被告未來並無續約義務，原告未來數年縱無款可收對被告亦無任何影響，若認為擔保業績可以此種方式達成，則兩造約定擔保業績之目的將蕩然無存，顯違締約之真意，是以除契約另有約定外，應認為被告所預收超過委任期間之使用報酬，不得納入收款年度擔保業績計算，始可避免上述道德風險，並落實兩造約定擔保業績之真意。且依原告94年8月18日致被告之電子郵件，被告提出修正系爭合約，經原告董事會決議，同意「即日起可跨年度收費（如店家願意支付一年或二年皆可，但不可超過二年）。跨年度預收之佣金部份照計算予貴公司。跨年度之業績部份須於95年度貴公司仍接受MUST （按即原告）之委任才能計算業績。...」，該郵件業經被告公司經理、副總於同日讀取，有電子郵件在卷可稽（本卷卷2第356頁），顯見兩造對系爭契約之認知均係依原約定不得跨年度收款，且原告所同意之修正內容係雖得預收至多2 年之費用，然預收業績於被告95年度有續約時始可計算，此與前述擔保業績之約定目的及道德風險預防之考量亦相符合，益證於被告95年度未續約之情況下，依系爭契約之約定，應認為94年度所預收之95年度業績不得納入擔保業績計算。
2.被告所收取94年度之業績為5,852,500元，加計由原告自收之業績1,752,575元以及93年度預收之94年度業績147,000元，共計7,752,075元，此為兩造所不爭。95年度預收款不能納入94年度擔保業績計算，已如前述，則被告94年度業績與擔保業績差距12,247,925元，依系爭契約第6條之約定，原告自得請求被告補足差額。原告於95年2月9日發函催告其於5日內清償，被告並於95年3月6日收受催告函，此有律師函及回執在卷可稽（調解卷第16至17頁），原告於95年3月9日提示擔保支票，因提示期限後經撤銷付款委託退票，亦有支票及退票理由單可考（調解卷第19頁），被告迄未清償，依前開約定，原告自得請求被告如數給付12,247,925元，並加計自95年3月12日起之遲延利息。
3.被告雖辯稱因原告未積極配合取締行為，致被告難以向店家收取報酬，故未能達成擔保業績云云，然查，系爭契約第6條約定之擔保業績，係明文「乙方願無條件向甲方擔保...」，顯見兩造之真意乃被告承諾無論如何均須達成擔保業績，不得附加任何條件或限制，若允被告事後主張其有何不可歸責之事由而無庸負責，顯然與所謂「擔保」之文義抵觸。況且，被告收取之業績為原告之收益來源，殊難想像原告有何不合作甚至故意阻撓被告達成業績之動機；縱認原告確有被告所指未積極配合之行為，其對業績達成之影響程度究為何，被告亦未能舉證證明之，以本件被告94年度實際達成業績尚不及擔保業績之4成觀之，顯難將其無法達成擔保業績歸咎於原告之未積極配合，從而，被告以其未達成擔保業績有不可歸責之事由云云，主張其不應負補足差額之責，要無可採。
4.又，被告依系爭契約書第5條約定，應將每月實際業績扣除佣金後之餘款返還原告，然被告迄未返還其已代收之94年10月及12月使用報酬款項，其中94年10月份款項為135,250元，94年12月份款項為169,000元，共計273,825元，此為被告所不爭執，此部分原告業以98年5月7日當庭呈遞之書狀為催告之意思表示（本院卷2第1至5頁），則原告依約請求被告給付273,825元並加計自翌日即98年5月8日起之遲延利息，即屬有據，應予准許。
七、被告預收95年度之款項
1.系爭契約原約定雖不及於95年度預收款，惟經被告向原告表示希望更改契約，原告94年8月18日致被告之電子郵件亦表示經原告董事會決議，同意自即日起可跨年度收費，以二年為限，且跨年度預收之佣金照算予被告，已如前述（本卷卷
2 第356頁），被告並未舉證證明兩造於該電子郵件後有另行成立其他內容之合意，且被告事實上確向店家預收95年度之費用，足認兩造就95年度預收款確有合意若店家願預納，亦委託被告代收，且就預收款亦照原約定給付10％佣金予被告，從而，就95年度預收款扣除10％佣金部分，原告依委任契約自得請求被告返還。
2.95年度預收款之數額，兩造爭執之範圍僅98年11月27日書狀附表一，以及同書狀附表二編號351「金錢豹KTV」部分，經查：
⑴原告主張被告應返還附表一之業績數額之90％（即扣除佣金
10％），自須就被告確有實際收受此部分業績金額一節負舉證之責。原告就此雖已提出95年度利用人電腦伴唱機音樂公開演出權准許申請表（本院卷2第119至350頁）為證，惟該等准許申請表雖有繳費方式、金額之記載，然與事實上確實收受款項之收據尚屬有間，僅能認為係利用人應繳款金額及方式之約定，不能憑此約定即認定所有利用人事實上均已依約繳納足額，是以除被告不爭執之業績數額外，就超過部分，原告應另行舉證證明被告確有實際收受款項。
⑵就附表一部分，被告僅聲請傳喚編號246、247、287、293、
390之業者，惟其中僅證人乙○○○○號390「春風酒店」）到庭證稱，伊僅係春風酒店經理並非實際負責人，春風酒店僅經營至94年底，大約在95年即無營業等語（本院99年1月4日言詞辯論筆錄），原告雖主張該店之准許申請表日期為94年12月30日，若自95年即無營業要無於94年底仍申請授權之理，惟查，春風酒店之准許申請表上「持證人或負責人簽章」欄為空白，要無從認定該准許申請表確為春風酒店負責人所申請，則其上94年12月30日之申請日期是否屬實，尚有可疑，自無從據此日期推論春風酒店確有繳納95年度之授權費用，證人乙○○○○能證明春風酒店確有繳納95年度授權使用費，自無從任惟被告確有收受春風酒店授權使用費12,000元。至於附表一其餘部分，原告並未另行舉證證明被告有確實收受該等業績，揆諸前開說明，應認為附表一之業績均不得計入被告95年度預收款。
⑶就附表二部分，被告主張其應收總金額原為5,241,850元，
實收總金額原為4,887,075元，並同意將編號353「操場KTV」金額由27,500元更正為29,250元，是以被告承認之應收總金額應為5,243,600元，實收總金額則為4,888,825元。原告雖主張附表二之應收金額加總應為5,245,600元（如原證24），並主張被告如數收訖，惟經核編號351、355、369兩造主張之金額有差距，致原告主張之金額加總超過被告所承認之金額，然依前述舉證責任之分配，僅得以上述被告承認之實收金額4,888,825元計算，至於逾此金額部分，既不在被告自認之範圍內，原告亦未另行舉證以實其說，其請求即屬無據。
⑷被告95年度預收款總額4,888,825元，扣除被告應得佣金10
％後，被告應返還原告之代收款項為4,399,943元（小數點以下四捨五入）。原告係於95年4月20日函催被告於7日內付款，被告於95年4月21日收受送達，有律師函及送達回證（調解卷第20至22頁）可稽，被告迄未給付，原告自得請求被告給付4,399,943元並自95年4月29日起加計遲延利息。被告雖辯稱伊於兩造對帳確認後始有給付義務，惟系爭契約第5條第3項並未以經兩造對帳確認作為被告返還代收款之要件，被告亦未舉證證明兩造嗣後合意修改之契約有增加此一約定，自無從僅以兩造尚未確認為由認為被告無庸負遲延之責。
八、綜上所述，原告依兩造契約得請求被告給付16,921,693元，及其中12,247,925元部分自95年3月12日起至清償日止，4,399,943元部分自95年4月29日起，273,825元部分自95年5月8日起，均至清償日止，均按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。
九、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十一、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
民事第三庭 法 官 陳怡雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
書記官 鄭美華