臺灣臺北地方法院民事判決 97年度重訴字第502號原 告 甲○○訴訟代理人 柏有為律師
張峪嘉律師被 告 駿曦建設開發股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 乙○○
陳俊成律師複 代理人 許文哲律師被 告 丙○○訴訟代理人 陳俊成律師複 代理人 許文哲律師上列當事人間返還價金事件，本院於中華民國98年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，原告得將原訴變更或追加他訴。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，本件原告原起訴聲明為：㈠被告應連帶給付原告新台幣（下同）600萬元，及自民國96年7月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。嗣於97年7月9日以書狀減縮聲明為：㈠被告應連帶給付原告600萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行，核其訴之聲明變更僅減縮應受判決事項聲明，揆之首揭說明，其所為訴之變更應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告於96年7月15日與被告就坐落於台北市○○區○○段三
小段0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000及0000-0000地號等五筆土地之「六偕」房屋，即建物門牌台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號7樓及8樓（下稱系爭房屋）、所屬土地及地下二樓平面車位訂立一買賣契約（下稱系爭契約），並經議價為4,890萬元，原告依約交付定金10萬元及開立簽約金290萬元支票予被告2人。被告駿曦建設開發股份有限公司（下稱駿曦公司）已於同年9月28日取得系爭房屋之使用執照，系爭房屋工程業已完工，惟同年10月間原告至現場勘查時，發現系爭房屋諸多地方有嚴重滲水、漏水之瑕疵，隨即依系爭契約第6條約定，於驗收單上載明瑕疵，通知被告駿曦公司限期改善，並於瑕疵獲得改善前暫不給付使用執照下達款265萬元，後被告雖進行若干補正瑕疵措施，然補正方式仍屬敷衍，未能改善系爭房屋既存瑕疵，而有系爭契約第11條第1項後段所稱「不依本約履行應盡義務」之情形，被告卻於原告數次以律師函催其改善後，以系爭房屋使用執照下達後，尚有用印、貸款、交屋等程序，是工程進行中，待改善部分非屬瑕疵，拒不修繕，並請求原告依約給付使用執照下達款，目前更以完全退出買賣契約出賣人身份而有系爭契約第11條第1項後「不賣」情形，又系爭房屋及土地買賣契約第16條第2項約定就房、地同時履行，是系爭房屋及土地為不可分債務，被告丙○○自應與被告駿曦公司負連帶履行之責，是爰依民法第354條、第359條規定，以起訴狀繕本送達被告為解除契約之表示，並依系爭契約第11條第1項規定請求被告加倍返還所收價款等語。並聲明：⑴被告應連帶給付原告600萬元，及自97年4月2日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯之陳述：
系爭房屋交付前有嚴重滲水、漏水瑕疵，並為被告所承認，則於被告提出確實修繕計畫進行修繕前，拒付使用執照下達款應屬合法，被告無以原告拒付價金遲延給付為由而解除契約。退步言之，縱被告解除契約有理由，其因解約所受損失應為銷售準備費用及行政庶務管理費用，而非將系爭房屋轉賣第三人之價差，原告購買系爭房屋自備款僅979萬元，然受被告沒收之違約金卻佔自備款比例高達30％（300萬元÷
979 萬元≒0.30），衡情應屬過高，應將違約金減至總價之1％，即48萬9,000元，超過該部分應返還原告。
二、被告則以：依系爭契約第6條規定，系爭房屋之驗收、交屋應由被告書面通知原告後始得為之，而被告尚未依前開約定書面通知被告驗收、交屋，原告所稱系爭房屋瑕疵，為工程施作進行中之事，系爭房屋既未完工，自無瑕疵問題存在，故原告無由主張物之瑕疵擔保責任及同時履行抗辯。退步言之，縱認系爭房屋確有瑕疵，被告亦未拒絕補正，已主動提出改善修補程序並履踐之，被告無不為改善或補正之處，是原告當無於系爭房屋危險移轉前行使擔保請求權，並拒付價金之由存在，被告多次發函催告其按期給付價款未果，依約自得解除契約，並沒收原告交付之300萬元此等性質上屬保留解除權代價之違約金；即便被告沒收之違約金性質上非屬保留解除權之代價，被告事後出售系爭房屋價格為3,995萬元，相較若原告按期繳付款項，被告可得之履行利益4,890萬元，被告有轉售損失895萬元，加諸已支出之代銷成本195萬6,000元，共計受有1,090萬6,000元之損失，是其沒收300萬元違約金，亦屬適當無過高之虞。再退步言之，縱認原告解除契約有理由，然系爭契約第16條是否為被告丙○○應與被告駿曦公司負連帶履行之責，尚有疑義，況被告業已主動告知系爭房屋瑕疵，並配合技師修繕該等瑕疵，無系爭契約第11條第1項規定之「不賣」或「不依本約履行應盡義務」之情形，故無須加倍返還價款等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：（詳見本院97年8月19日言詞辯論筆錄，見本院卷第224、225頁）㈠兩造於96年7月15日就坐落於台北市○○區○○段三小段000
0-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000及0000-0000地號等五筆土地之「六偕」房屋（即建物門牌台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號7樓及8樓）、所屬土地及地下二樓平面車位一個訂立買賣契約，並經議價為4,890萬元。
㈡原告96年7月19日已交付定金10萬元及開立簽約金290萬元支票予被告駿曦公司及被告丙○○。
㈢被告駿曦公司於96年9月28日取得系爭房屋使用執照。
㈣原告於96年10月24日指派專業技師會同被告駿曦公司至工地
現場會勘，發現系爭房屋「7樓及8樓露台因颱風積水倒灌置室內」、「7樓書漏水及落地門上方漏水」、「由7樓漏水至
6 樓」、「由8樓漏水至7樓」、「頂樓花台轉角裂縫」、「
8 樓露台上方雨遮地板排水頭未接」、「8樓露台上方矽膠殘留」、「8樓主臥室耶水及地板水痕」、「8樓樓梯間淹水」、「9樓公共樓梯水痕」等缺失，被告駿曦公司對此則提出改善建議。
㈤被告駿曦公司及被告丙○○於96年12月14日發函原告，以原
告未依約給付使用執照下達後之價金，而解除系爭契約，並沒收原告已交付之價金300萬。
四、兩造爭執之事實：（詳見本院97年8月19日言詞辯論筆錄，見本院卷第225頁）㈠系爭房屋於交付前是否存有漏水、滲水等須改善瑕疵？若系
瑕疵，則該瑕疵是否被告駿曦公司無法修補或拒絕修補？原告得否以該瑕疵存在解除系爭買賣契約？㈡原告於被告駿曦公司修補前，得否拒付系爭房屋使用執照下
達後應繳納之價金265萬元？㈢被告得否以原告拒付價金而解除契約？㈣如原告解除系爭買賣契約有理由，得否認定被告係構成系爭
契約第11條第1項「不賣」或「不依本約履行應盡義務」而請求被告加倍返還所收價款？又原告得否依系爭契約第16條第2項規定，請求被告丙○○救被告駿曦公司對於系爭防污之違約情事，負連帶給付之責？㈤本件如被告解除契約有理由，被告依系爭契約第11條第1項
沒收原告以交付之300萬元依其性質及情況有無過高而酌減之問題？
五、得心證之理由：㈠系爭房屋於交付前是否存有漏水、滲水等須改善瑕疵？若系
瑕疵，則該瑕疵是否被告駿曦公司無法修補或拒絕修補？原告得否以該瑕疵存在解除系爭買賣契約？⒈系爭房屋於交付前是否存有漏水、滲水等須改善瑕疵？①原告主張系爭房屋於交付前96年10月24日有「7樓及8樓露台
因颱風積水倒灌置室內」、「7樓書漏水及落地門上方漏水」、「由7樓漏水至6樓」、「由8樓漏水至7樓」、「頂樓花台轉角裂縫」、「8樓露台上方雨遮地板排水頭未接」、「8樓露台上方矽膠殘留」、「8樓主臥室耶水及地板水痕」、「8樓樓梯間淹水」、「9樓公共樓梯水痕」等漏水、滲水之情形，業據原告提出被告不爭執真正之系爭房屋施工缺失及漏水現場照片為憑（見本院卷第37頁至第47頁），並經證人李宗霖、吳忠勇到庭證述屬實（分見本院卷第302頁、第304頁、第305頁）復為兩造所不爭執，堪信為真實。
②至被告雖辯稱原告所稱系爭房屋瑕疵，為工程施作進行中之事，系爭房屋既未完工，自無瑕疵問題存在云云，惟：
⑴所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念
，或依當事人之決定，認為物應具備價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。本件系爭房屋存有前開所述漏水之情形，顯已影響原告對系爭房屋實際使用之支配，並影響系爭房屋之價值及效用。
⑵再按物之出賣人對於買受人應擔保其物於危險移轉於買受人
時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用、或契約預定效用之瑕疵，民法第354條第1項前段定有明文；民法第354條出賣人之瑕疵擔保責任規定固以危險移轉於買受人為出賣人瑕疵擔保責任之要件，然此一要件之規定係為使出賣人對契約成立後所發生之瑕疵仍負擔保責任，且使出賣人在危險移轉前仍得除去買賣標的物之瑕疵，以兼顧出賣人及買受人之權益，是在買受人於危險移轉前即已發現買賣標的物具有瑕疵之情形下，依法律規範之目的，應認如該物之瑕疵不能補正或雖可補正但出賣人表示不願補正者，買受人縱在買賣標的物危險移轉前仍得請求出賣人負瑕疵擔保責任。是被告抗辯前開缺失，為工程施作進行中之事，系爭房屋既未完工，原告不得主張瑕疵擔保責任云云，則屬無據，委無足採。
⒉若系瑕疵，則該瑕疵是否被告駿曦公司無法修補或拒絕修補
？原告主張經其通知被告駿曦公司限期改善上開瑕疵後，被告雖進行若干補正瑕疵措施，然補正方式仍屬敷衍，未能改善，是足認被告駿曦公司無法修補或拒絕修補該瑕疵云云，為被告所否認，並辯稱縱認系爭房屋確有瑕疵，被告亦未拒絕補正，已主動提出改善修補程序並履踐之，被告無不為改善或補正之處等語，經查：
①被告抗辯其並無拒絕修補上開瑕疵等情，業經證人吳忠勇到
庭證稱：「（證人職業為何？）室內裝修。」、「（96年10月有無到中山北路的系爭房屋內？）有。颱風過後，受被告委託進行會勘。」、「（現場有何人在場？）建設公司金先生、屋主及證人李宗霖。」、「（證人見到的情況為何？）颱風淹水後，會勘淹水狀態及漏水狀態，看到地坪淹水建商已經將磁磚拆除，還有一些漏水狀況。」、「（被告公司的金先生是否針對此事要做改善？）是，現場事實上有很多漏水，我有聽到金先生說要修，後來業主有要求要有具體的修繕計畫及說明，然後金先生有出具書面報告，過程中我有參與，是跟金先生、林先生、屋主的律師一起討論，討論後出具報告。某一次溝通之後，我有聽到屋主說可能要自行裝修可能要自行雇工。」、「（在這幾次參與中，有無聽到原告稱要等到他的指示再進行？）有，我有聽到其他人說屋主說在提出具體修繕計畫前，讓屋主確認後，才可以施工。」、「（提出具體修繕計畫前，現況是否不動？）是，只有將淹水的瓷磚全部剔除，表面防水層做完，之後等候屋主指示。」、「 (請求提示原證3附件1，是否是該改善計畫？是否在該次與證人李宗霖見面後隔天建商就提出改善計畫？）是，是在24號跟李宗霖見面，25號提出改善計畫。」、「（25號之後建設公司是否委託證人作修繕？）沒有，因為屋主反應所以修繕計畫反覆修改很多次。」、「（是否25日後完全沒有進場修繕？）是。沒有修繕的狀況沒有維持很久，後來有進去做一些外牆的修補，但時間記不得了，但有按照協調的方式去做。屋主稱要把計畫確定後再修繕，中間大概有一個禮拜時間再溝通而沒有修繕。」、「（請求提示原證23，是否是證人所稱隔了一週後所做的修繕工作？）這是針對原證3修繕計畫施作後的回覆，回覆讓業主知道。看上面的日期那應該是在一、二天後就已經派人修繕。」等語。復觀諸原告提出之被告駿曦公司函所載：「經與貴承購戶（即原告）現場會勘，針對承購戶提出之疑慮，本公司（即被告）依承購戶指派之專業技師指導修繕方式彙整處理之方法（詳如附件一），..... 以利本公司立即施作。」等語，有被告駿曦公司96年10月25日第000000 -00號函（見本院卷第48頁至第55頁）附卷可參；被告提出系爭房屋96年10月29日工程缺失及修繕計畫表（見本院卷第196頁）；原告提出被告駿曦公司96年11月27日存證信函所記載：「㈠... 查本公司（即被告駿曦公司）自發現工程有尚待改進之處，即詳列清單告知甲○○先生本公司處理之方式，除以電話數次與甲○○先生溝通外，並數度派人親至甲○○先生公司處欲就前述事項進行協商，.... 因此本公司並無不為補正之情形.....。㈤本公司現仍進行整棟大樓之既定工程，目前應甲○○先生之要求而停工未施作部分（包括地坪及木地板），請甲○○先生於文到3日內以書面告知是否自行施作..。㈥另.... 甲○○先生針對部分工程提出交由其自行施工部分，請於文到5日內以書面提出明細，以利工程之進行。... 」等語，有被告駿曦公司臺北南港郵局96年11月27日第147號存證信函在卷可參（見本院卷第90頁至第96頁）；並有被告提出原告不爭執真正之96年11月14日六偕收尾工程委託書、96年12月19日室內裝修工程委託書附卷可憑（見本院卷第262頁至第273頁），堪認被告抗辯被告駿曦公司於原告告知上開瑕疵後，均持續與原告密切聯絡並溝通修繕之方式，並提出相關之修繕計畫等情，尚非虛妄。又原告亦自承於過程中曾會同技師、律師至系爭房屋與被告商議補正之方式，被告駿曦公司於事後並有提出改善計畫等情。綜此，被告抗辯其並未拒絕修補瑕疵等語，堪信為真實。
②原告另主張被告所為之補正方式仍屬敷衍，並無法改善系爭
房屋既存之嚴重瑕疵云云，並提出證人李宗霖為證，證人李宗霖雖到庭證稱：「（證人之職業及背景為何？）營造公司之負責人，從事營造20年。」、「（有無發現漏水狀況？）當時是颱風過後，發現房間有水痕，地坪有從新敲掉，尚未施作，屋頂花台裂了，樓梯有漏水及水痕。建設公司告訴我是因為颱風淹水。但是我認為如果結構體做的好，不會有這樣狀況發生。」、「（當時有無發現公共樓梯有漏水？）有發現水痕。屋頂跟梯間的牆進來的水痕。我的經驗結構體失敗，防水也失敗。」、「（證人剛稱頂樓花台也有裂縫，是何情況？）是用磚牆砌的，當初說要打掉重做。」、「（前開花台可否以EPOXY修復？）他的裂縫太大無法以EPOXY修復。」、「（勘驗過程中，被告有無承認缺失？）被告公司的代表有承認缺點，有說如何處理，我說要把問題找出來，再來解決。」、「（經過建設公司修復後，若經過一個多月仍有漏水狀況，原因為何？）以我的經驗，是結構體施作就有問題，單就防水去補救效果有限。我當初建議從結構體補救。」、「（就證人之專業，漏水或滲水之問題有無可能完全修復好？）可以，但有時效，如果單以防水去改善，是有時效性的，因為防水材質有壽命，當初結構體如果做的好的話，不用防水都有防水效果。」、「（就證人之專業，若被告依證人之建議，可否避免漏水及滲水之問題？）以我的專業可以修漏水，但是在未改變結構體的前提下，兩、三年後可能還要再修。因為結構體是不能再重來。」等語，然查證人與原告為姻親關係，又證人雖自稱從事營造業20年，惟並未提出相關證明以為佐證，縱認屬實，然原告亦未舉證證明證人有何專業證照或經歷，足使本院認定證人就系爭房屋瑕疵之看法確有其依據，是尚難僅憑上開證詞即遽論前開瑕疵係屬無法修復之情形，而原告復未能舉證證明該瑕疵有何不能修復之情形，則原告主張前開瑕疵為被告駿曦公司所無法修復云云，尚屬無據，要難採信。
⒊原告得否以該瑕疵存在解除系爭買賣契約？①原告雖舉最高法院85年台上字第1306號民事判決要旨：「買
賣標的物之瑕疵擔保請求權，固於危險移轉時始能成立，但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘能證明其瑕疵不能除去或確定出賣人拒絕為除去時，尚難謂買受人不得對之解除契約等語，而主張解除系爭買賣契約」等語，而主張其得解除系爭買賣契約云云。
②然物之出賣人，對於買受人所負之瑕疵擔保責任，係以其物
依民法第373條規定危險移轉於買受人時有瑕疵存在為要件。在危險移轉前，買受人雖已發覺其物有瑕疵，如出賣人未確定的拒絕擔保，買受人尚不得依民法第359條規定主張解除契約，是有關買賣標的物瑕疵擔保之規定，原則上於危險移轉（物之交付）後，方有其適用。僅在出賣人確定無法給付無瑕疵之物或拒絕負瑕疵擔保責任時，始例外允許買受人於危險移轉前主張解除契約或減少價金。上開最高法院判決意旨亦同此旨，僅限於買受人證明物之瑕疵係不能除去或確定出賣人拒絕為除去時，買受人方得主張解除契約。在本件中，經查系爭房屋之上開瑕疵並無被告駿曦公司不能修補或拒絕修補之情形，已如前述，被告並非確定無法交付無瑕疵之物，亦非拒絕負瑕疵擔保責任。從而，原告自不得於系爭房屋交付前，對被告主張解除契約。
㈡原告於被告駿曦公司修補前，得否拒付系爭房屋使用執照下
達後應繳納之價金265萬元？①按最高法院83年度台上字第635號判決要旨雖謂：出賣人既
有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，在特定物之買賣，該為買賣標的物之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，出賣人仍不為補正時，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益。
②原告以上開最高法院判決意旨，主張其於被告駿曦公司修補
前，得拒付系爭房屋使用執照下達後應繳納之價金265萬元云云。惟依上開最高法院判決意旨所示，亦僅限於買受人催告出賣人補正，出賣人仍不為補正之情形，買受人方得拒絕給付相當之價金。經查，被告駿曦公司於受原告補正瑕疵之通知後，並未拒絕為瑕疵之修繕，亦如上述，則原告主張於被告駿曦公司修補前，拒付系爭房屋使用執照下達後應繳納之價金265萬元，即無理由，洵無足取。
㈢被告得否以原告拒付價金而解除契約？
查兩造簽訂之系爭房屋買賣契約書第11條及系爭土地買賣契約第12條分別規定：「本約簽訂後，倘甲方（即原告）因任何因素不欲購買或不按約定日期付款時，同意將已繳價款全部無條件由乙方（即被告）沒收作為違約金，並即解除本約；如乙方不賣或不依本約履行應盡義務時，亦應將所收價款加倍返還予甲方後，方得解除本約，各無異議。」、「本約簽訂後，倘甲方因任何因素不欲購買或不按約定日期付款時，同意將已繳價款全部無條件由乙方沒收作為違約金，並即解除本約；如乙方不賣或不依本約履行應盡義務時，亦應將所收價款加倍返還予甲方後，方得解除本約，各無異議。」等語，有兩造均不爭執真正之系爭房屋及土地之買賣契約書在卷足憑（見本院卷第20頁至第36頁），堪認被告主張若買受人有不按約定日期付款時，出賣人得以解除系爭買賣契約等情，應屬有據。次查，原告主張以被告駿曦公司修補前，拒付系爭房屋使用執照下達後應繳納之價金265萬元，為無理由，業如上述。且被告曾催告原告給付使用執照下達後應繳納之價金等情，有被告發文之臺北南港郵局96年11月27日第147號存證信函可稽（見本院卷第90頁至第96頁），復為原告所不爭執，堪信為真實。綜此，原告以被告未修補瑕疵為由而拒付應繳納之價金，既無理由，原告自有依約繳付價金之義務，原告經被告催告後仍逾期未繳，被告依兩造簽立之系爭房屋買賣契約書第11條及系爭土地買賣契約第12條解除契約，即屬有據。
㈣本件如被告解除契約有理由，被告依系爭契約第11條第1項
沒收原告以交付之300萬元依其性質及情況有無過高而酌減之問題？⒈按，「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額」，最高法院79年台上字第1915號判例可資參照。足見法院審酌違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。
⒉觀諸兩造簽訂之上開系爭房屋買賣契約書第11條及系爭土地
買賣契約第12條之文義，應係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償之預定，其性質應屬違約金之性質，本院非不得依職權酌減金額，合先敘明。
⒊查財政部每年均就營利事業各種同業核定利潤標準，作為課
徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依各業抽樣調查並徵詢各業同業公會之意見而為核定，財政部所核定之房屋興建投資營業利潤標準，應可作為營造業者可得預期利益計算之標準，而依96年度財政部所頒營造業同業利潤標準，淨利率為工程造價百分之9（見本院卷第352頁）。又查系爭房屋買賣總價款為4,890萬元，為兩造所不爭執，並有系爭房屋及土地契約在卷可稽。綜此，衡以系爭房屋之總價款、系爭買賣契約之解約過程及依上開同業利潤標準計算，被告因原告違約而解除系爭買賣契約致所失利益為4,401,000元（48,900,000×9％＝4,401,000），顯逾被告沒收原告給付之價金300萬元等情，是本院認被告所沒收之金額尚無過高之情形，而無酌減之必要。
六、綜上所述，原告主張於被告駿曦公司修補瑕疵前拒絕給付應繳納之價金且主張解約部分，均無理由，而被告依兩造契約約定以原告逾期未繳納價金為由而解除系爭買賣契約，尚非無據，則原告主張被告應返還已繳納之價金，並賠償同額之違約金，而請求被告應連帶給付原告600萬元，及自97年4月2日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請應併予駁回
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 7 月 22 日
民事第二庭 審判長法 官 朱漢寶
法 官 黃雅芬法 官 陳雯珊以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 7 月 22 日
書記官 陳彥樺