臺灣臺北地方法院民事判決 97年度重訴字第525號原 告 己○○法定代理人 乙○訴訟代理人 楊金順律師複代理人 陳秀美律師
游朝義律師複代理人 壬○○被 告 丑○○訴訟代理人 黃瑞真律師複代理人 卯○○
陳添信律師受告知人 癸○○兼上一人訴訟代理人 丁○受告知人 戊○○
號寅○○庚○○辛○○丙○○兼前列五人共 同訴訟代理人 子○○受告知人 甲○○
辰○○
之6號巳○○
2巷2上列當事人間確認地上權不存在事件，本院於民國98年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原告因年老精神失常，人事不知，已無法處理個人事務，其家屬乃向臺灣士林地方法院聲請宣告伊為禁治產人，並經臺灣士林地方法院以96年度禁字第135號裁定宣告在案，及選任原告之次子乙○擔任監護人。故乙○為原告之利益，代理原告提起本件訴訟，自無不合，合先說明。
二、就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加；當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第58條第1項、第65條第1項定有明文。被告於民國97年
6 月9日、98年4月13日具狀以訴外人子○○、戊○○、癸○○、甲○○、寅○○、庚○○、丁○、辛○○、丙○○、巳○○、辰○○等11人（下稱子○○等11人）於系爭地上權有設定抵押權或最高限額抵押權，故該等抵押權人於本件訴訟具有法律上利害關係存在，應負參加之責，爰聲請本院將本件訴訟告知第三人子○○等11人，並請其參加訴訟等語，嗣經本院依法將該書狀送達於受告知人，惟受告知人子○○等
11 人均未聲明參加訴訟，併此敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣坐落台北縣新店市○○段第855地號土地（重劃前為同段
358地號，下稱系爭土地）為伊所有，伊與訴外人呂來發於
91 年5月9日簽訂不動產買賣契約書，由伊以總價新台幣（下同）3,500萬元將系爭土地出售予呂來發。嗣後因新店市七張地區五峰自辦市地重劃案經台北縣政府核准，呂來發以配合重劃案進行及重劃後出賣人依法將降低繳納土地增值稅為由，與伊協議將價金減至3,150萬元，並協議於系爭土地重劃完成後辦理過戶。惟因伊前向銀行借款尚未清償，訴外人呂來發擔心系爭土地遭債權銀行拍賣致其無法取得系爭土地，為擔保買賣契約之履行，呂來發乃向伊要求將系爭土地設定地上權予被告即呂來發之配偶以供擔保。
㈡又系爭地上權登記權利價值為4,000萬元，權利存續期間為
不定期限，且並無地租之約定，又其「申請登記以外之約定事項」欄記載「約定使用方法：供建築使用」等語，然被告於系爭地上權在92年1月21日設定後，從未在系爭土地上興建任何不動產，則被告未依地上權設定之約定使用系爭土地之行為並不符合民法第832條規定，兩造間所為系爭地上權登記僅係為擔保伊與呂來發間所訂立買賣契約之履行，係屬通謀虛偽之意思表示，雙方意思表示自因虛偽且違反物權法定主義而無效。而系爭無效之地上權存在，對於伊的所有權亦有侵害，乃依民法第767條規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠確認被告在系爭土地之地上權不存在，㈡被告應將台北縣新店地政事務所收件字號92年新登字1380號之系爭地上權設定登記塗銷。
二、被告則抗辯：㈠按同一物之所有權及其他物權，歸屬同一人者，其他物權因
混同而消滅，民法第762條定有明文。查依原告與呂來發簽訂之不動產買賣契約、協議書約定，原告應於系爭土地重劃後辦理移轉登記於被告指定之人，惟土地重劃後原告拒絕履行所有權移轉登記，被告乃訴請原告轉移系爭土地所有權予被告，案經本院96年度重訴字1401號判決被告勝訴，則以系爭土地之所有權與地上權均歸屬被告所有，權利義務之主體同一，系爭地上權自因混同而當然消滅，原告所爭執法律關係即因權利消滅而無確認之必要。故原告提起本件消極確認之訴，欠缺權利保護必要，洵非正當。
㈡再按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人
與相對人互相故意為非真意之表示而言，又依民事訴訟法第277條前段規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。本件被告於系爭土地設定地上權之目的，係因系爭土地上有地上物即門牌號碼台北縣新店市○○街○巷○號之1之建物（下稱系爭建物）存在，原由原告出租被告使用，嗣經被告及呂來發重新改建為修車廠，兩造並約定系爭建物於租期屆滿後即歸訴外人呂來發所有，被告為保存使用系爭建物之權利乃要求原告設定系爭地上權予被告。而本件原告主張系爭地上權登記為通謀虛偽意思表示，應由原告就被告故意非真意之意思表示及雙方通謀之事實負舉證之責，惟原告就其主張未能舉證以實其說，其請求並無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、查原告主張坐落台北縣新店市○○段第855地號土地（重劃前為同段358地號）為伊所有，伊於91年5月9日與訴外人呂來發簽訂不動產買賣契約書，將系爭土地以總價3,500萬元出售予呂來發。嗣兩造再於92年1月10日簽立協議書，約定系爭土地之買賣總價減為3,150萬元，並協議於系爭土地重劃完成後辦理過戶。惟因原告遲未將系爭土地過戶登記予呂來發指定之人即被告，被告乃訴請原告移轉系爭土地所有權予被告，案經本院96年度重訴字1401號判決被告勝訴，但原告不服提起上訴，現仍繫屬臺灣高等法院。而系爭土地上有門牌號碼台北縣新店市○○街○巷○號之1之未辦保存登記建物存在，原告曾以系爭建物屬原告所有，無償提供被告使用。嗣經其終止使用借貸關係為由，訴請被告遷讓返還系爭建物，業經本院92年度訴字第5622號、臺灣高等法院93年度上字第897號民事判決被告應遷讓返還系爭建物予原告確定。
又系爭土地已於92年1月21日辦理地上權設定予被告，設定權利價值為4,000萬元、權利存續期間為不定期限，且無地租之約定，又其「申請登記以外之約定事項」欄記載「約定使用方法：供建築使用」等語，被告並自95年11月起陸續將系爭地上權設定抵押權予子○○等11人等情，業據原告提出買賣契約書、協議書（見本院卷第203至207頁）及被告提出土地登記謄本、本院96年度重訴字第1401號民事判決（見本院卷第18至26頁、第45至50頁）等件為證，且為兩造所不爭執，均堪信為真實。原告起訴主張兩造設定系爭地上權係屬通謀虛偽意思表示，但為被告所否認，故本件爭執要點應在於：兩造當初設定地上權目的為何？是如原告所稱為了擔保兩造間系爭土地買賣契約之履行而屬通謀虛偽意思表示，還是如被告所稱是為了保存地上物？茲析述如后。
四、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件原告所有系爭土地既經設定地上權予被告，則原告在私法上所有權人地位及其對系爭土地之使用、收益權益，確會因系爭地上權存在與否有受到侵害之危險，且此危險得以被告對於系爭土地是否存在地上權之確認判決予以除去，因認原告提起本件確認訴訟有即受確認判決之法律上利益。被告雖抗辯其經本院96年度重訴字第1401號判決認定為系爭土地之買受人，如其取得系爭土地所有權，系爭地上權自因混同而消滅，原告並無即受確認判決之法律上利益云云，但按確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為確認之訴之標的。惟所謂過去之法律關係，指過去曾經成立或不成立之法律關係，因情事變更，該過去之法律關係現已不復存在之情形而言。若過去成立或不成立之法律關係延續至現在尚存續者，仍不失為現在之法律關係（最高法院84年度台上字第1368號裁判意旨可以參照）。經查，有關兩造間就系爭土地另案訴請所有權移轉登記案件，現仍係在上訴當中（見本院卷第29頁），兩造於系爭土地所有權歸屬之法律關係尚未經判決確定，難認兩造間關於系爭地上權存否之法律關係已不復存在，故被告執此抗辯原告無確認利益云云，委無足採。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。而民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院62年台上字第316號判例參照）。又通謀虛偽意思表示係屬權利障礙事項，應由主張者負舉證證明之責。茲原告既主張與被告間系爭地上權設定契約係通謀虛偽意思表示而無效，當係有利於其本人之事實，而此事實又為被告所否認，則原告自應就通謀虛偽意思表示乙節負舉證責任，若原告不能舉證自己主張事實為真正，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴。
㈢再按地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或
竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文，但其以在他人土地上有建築物為目的而設定地上權者，並不禁止先設定地上權，然後再在該地上進行建築，或另以其他方式取得該土地上既存建築物之所有權，且地上權之範圍，亦不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在。查兩造簽訂系爭土地不動產買賣契約書第2條第1項、第2項約定：「因乙方（即原告）需辦理自用土地增值稅，故甲方（即被告）於簽約同時於該土地上設定地上權登記及預告登記。雙方交付應備文件.....第2次付款：俟地上權登記及預告登記完畢，雙方核符無誤後，甲方即付新台幣200萬元及100萬元支票各1張於乙方..... 」等語（見本院卷第204頁），而證人即為兩造擬定系爭土地不動產買賣契約書之代書陳峰亨於本院92年度訴字第5622號民事案件審理中證稱：系爭土地上因有未辦保存登記之系爭建物，加上系爭土地原不能辦自用土地增值稅，如要辦自用土地增值稅時間會拖的很長，怕時間拖長建物倒塌無權重蓋，也怕第三人不知情重複購買系爭土地，故其建議兩造應在土地所有權移轉登記之前作地上權登記及預告登記等語，業經本院依職權調閱該案卷查核明確，並影卷置於卷外（見該影卷第114、116頁），參以兩造不爭執系爭建物已經原告出租被告使用10餘年，迄兩造簽訂系爭不動產買賣契約時，系爭建物仍由被告當作修車廠使用等情（見該影卷第135頁），加之，原告於系爭建物租期屆滿，兩造訂定系爭土地不動產買賣契約後，仍繼續將系爭建物無償供被告使用，亦經原告於前案自認在卷（見該影卷第78頁），堪認原告提供系爭土地供被告設定地上權時，確有與被告達成使被告繼續使用系爭建物而占用系爭土地之意思表示合致，是雖被告於兩造簽訂系爭不動產買賣契約書時，尚未取得系爭建物之所有權，業經本院92年度訴字第5622號、臺灣高等法院93年度上字第897號民事判決認定明確，尚不影響兩造間確有設定系爭地上權之真意。且地上權非以地上權人交付地租為必要，而約定使用方法亦非設定地上權必要記載事項，故縱然兩造於系爭地上權無地租之約定，或被告未依約定使用方法利用系爭土地，亦難據此即認兩造係基於通謀虛偽意思表示而為設定系爭地上權之行為。此外，原告就其主張訴外人呂來發係因原告前向銀行借款未清償，擔心系爭土地遭原告之債權銀行拍賣致其無法取得系爭土地，故虛偽與伊設定系爭地上權乙節，未能舉證以實其說，是原告以系爭地上權之設定乃通謀虛偽意思表示，而訴請確認系爭地上權不存在，並請求塗銷地上權登記云云，自無依據。
五、綜上所述，原告未能證明兩造間就系爭地上權之設定確有通謀虛偽意思表示之情形，從而，原告依民法第87條、第767條規定，請求確認被告在系爭土地之地上權不存在，及被告應將台北縣新店地政事務所收件字號92年新登字1380號之系爭地上權設定登記塗銷，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 20 日
民事第三庭 法 官 管靜怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 5 月 20 日
書記官 張婕妤