臺灣臺北地方法院民事判決 97年度重訴字第6號原 告 臺北市政府工務局公園路燈工程管理處法定代理人 丁○○訴訟代理人 崔駿武律師被 告 己○○被 告 乙○○訴訟代理人 賴安國律師複 代理人 李政憲律師被 告 丙○○訴訟代理人 林明正律師複 代理人 周志吉律師複 代理人 戊○○被 告 庚○○
28號被 告 甲○○上二人共同訴訟代理人 田振慶律師
邱瑞元律師上列當事人間請拆屋還地事件，本院於民國98年5 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告己○○應給付原告新臺幣肆拾玖萬貳仟玖佰捌拾捌元，及自民國九十六年十月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告丙○○應給付原告新臺幣肆萬叁仟玖佰叁拾伍元，及自民國九十七年三月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告庚○○、甲○○應將坐落臺北市○○區○○段○○○號土地上，如附件土地複丈成果圖所示B、C、D部分面積共42平方公尺所示之建物拆除，將土地返還原告，並自民國九十六年十二月二十五日起至返還前開土地之日止，按月給付原告新臺幣捌仟陸佰柒拾捌元。
被告乙○○應給付原告新臺幣壹拾貳萬玖仟壹佰壹拾陸元，及自民國九十六年十月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告乙○○應將坐落臺北市○○區○○段○○○號土地上，如附件土地複丈成果圖所示A部分面積共11平方公尺所示之建物拆除，將土地返還原告，並自民國九十六年五月一日起至返還前開土地之日止，按月給付原告新臺幣貳仟貳佰柒拾捌元。
訴訟費用由被告己○○負擔十分之一、被告丙○○負擔百分之一、被告庚○○、甲○○負擔二分之一、被告乙○○負擔十分之二，餘由原告負擔。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項、第二項、第三項、第四項、第五項原告分別以新臺幣壹拾陸萬元、壹萬叁仟元、壹佰柒拾萬元、肆萬元、肆拾伍萬元供擔保後，得假執行。本判決第二項被告丙○○以新臺幣肆萬叁仟玖佰叁拾伍元、本判決第三項庚○○、甲○○以新臺幣伍佰叁拾叁萬陸仟伍佰貳拾元、本判決第四項、第五項被告乙○○分別以新臺幣壹拾貳萬玖仟壹佰拾陸元、壹佰叁拾玖萬柒仟陸佰陸拾元，分別供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「公有財產撥給各地國家機關使用，不論其名義為國有或地方自治團體所有，實際上均由使用機關行使所有人之權利，故實務上向准由管領機關起訴，代國家或地方自治團體主張所有權人之權利。又國家或地方自治團體因其所管領之財產而涉訟，因該財產所涉及之權利義務關係，既有分別設立之中央或地方機關分掌其事，故實務上亦均認中央或地方機關就該訴訟有當事人能力」，最高法院85年台上字第3036號判決意旨可資參照。查本件原告為臺北市○○區○○段38地號、面積8,413 平方公尺土地（下稱系爭土地）之管理機關，系爭土地為臺北市所有，此有原告提出之土地登記第二類謄本在卷可憑（見本院卷第5 頁），故原告提起本件訴訟依前開最高法院判決意旨有當事人能力，首開敘明。
二、次按，請求之基礎事實同一者、或不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、
7 款分別定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。
判斷是否合於本款之請求之基礎事實同一，應考慮被告之防禦權是否受到不利益及在訴訟之過程，准予為訴之變更、追加後，原來已經進行過之訴訟資料與証據資料，有無繼續使用之可能性及價值等情。又被告於訴之變更追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，亦為民事訴訟法第255 條第2 項所明定。經查：
㈠本件原告起訴時主張被告己○○原所有之門牌號碼臺北市
○○區○○街41之7 號1 樓建物（下稱系爭41之7 號建物），及被告乙○○所有之門牌號碼臺北市○○區○○街41之8 號1 樓建物（下稱系爭41之8 號建物）之部分違章建築，係無權占有以其為管理機關之系爭土地，遂本於所有權及不當得利之法律關係，請求被告己○○、乙○○拆除違章建築後，返還無權占用之土地，並給付原告相當於租金之不當得利，所為應受判決事項之聲明為：⑴被告己○○應給付原告新臺幣（下同）1,041,390 元及自民國96年
5 月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；⑵被告己○○應將附表所示編號1 占用土地地上物拆除，將占用土地面積42平方公尺全部返還原告，並自96年5 月1 日起至返還上開土地之日止按月給付原告17,357元之損害金；⑶被告乙○○應給付原告272,754 元及自96年5 月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；⑷被告乙○○應將附表所示編號2 占用土地地上物拆除，將占用土地面積11平方公尺全部返還原告，並自96年5 月1 日起至返還上開土地之日止按月給付原告4,546 元之損害金；⑸願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。
㈡嗣於訴狀送達後，原告先後於本院之96年11月20日、97年
9 月12日為訴之變更、追加（見本院卷第20、179 頁），另主張因遭被告己○○所欺騙，遲至96年11月間始發現被告己○○已於96年5 月20日將其所有之系爭41之7 號建物出售予陳振陽，並於同年7 月20日辦妥所有權移轉登記；而陳振陽復於96年11月28日將系爭41之7 號建物出售予庚○○、甲○○，亦於同年12月25日辦妥所有權移轉登記，原告即有向陳振陽、庚○○、甲○○請求返還租金之不當得利及拆除無權占用系爭土地之違章建築之必要，遂追加陳振陽、庚○○、甲○○為被告，並變更訴之聲明，所為應受判決事項之聲明則變更為：⑴被告己○○應給付原告1,041,390 元及自96年5 月1 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息；⑵被告丙○○應給付原告89,584元及自96年12月25日起至清償日止按年息5 ％計算之利息；⑶被告庚○○、甲○○應將起訴狀附表所示編號1 占用土地地上物拆除，將占用土地面積42平方公尺全部返還原告，並自96年12月25日起至返還上開土地之日止按月給付原告17,357元之損害金；⑷被告乙○○應給付原告272,754 元及自96年5 月1 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息；⑸被告乙○○應將起訴狀附表所示編號2 占用土地地上物拆除，將占用土地面積11平方公尺全部返還原告，並自96年5 月
1 日起至返還上開土地之日止按月給付原告4,546 元之損害金；⑹願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。
㈢經核，原告前揭所為追加被告及變更訴之聲明之主張，其
基礎事實仍係以原告為管理機關之系爭土地遭被告等人無權占用為據，在社會生活上可認為相關連，且就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具一體性，對於被告之防禦及訴訟之終結亦無重大之不利益，屬於基於同一事實之聲明擴張，雖被告庚○○、甲○○之訴訟代理人就此表示不同意（見本院卷第205 頁）；而被告乙○○、陳振陽之訴訟代理人對於訴之追加均無異議而繼續為本案言詞辯論，揆諸前條法條規定及說明，自應准許原告前揭所為訴之追加、變更。
三、本件被告己○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，應依原告之聲請，由其對被告己○○一造辯論而為判決。
四、又被告乙○○曾提出96年12月25日之反訴起訴狀，請求原告及工務局水利工程處連帶賠償或返還因侵占被告乙○○所有土地之損害，嗣於97年7 月14日當庭撤回該反訴；復於同日再以書狀提出反訴，主張就其占用之系爭土地有地上權登記請求權存在，原告應容忍被告乙○○辦理地上權之登記，惟被告乙○○訴訟代理人已於98年5 月27日當庭撤回表示撤回該反訴，經原告於該期日表示同意撤回，是依民事訴訟法第
262 條第1 項、第263 條規定，反訴部分視同未起訴，本院即毋庸就上訴反訴部分予以審理，併此敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠系爭土地係臺北市所有，原告為管理機關，目前已開闢為
富民公園使用。嗣原告發現被告己○○原所有之系爭41之
7 號建物及被告乙○○所有之系爭41之8 號建物之違章建築無權占用部分系爭土地，此經原告申請臺北市松山區地政事務所於96年3 月9 日實施鑑界結果，發現系爭土地確實遭被告分別占用，而依據複丈成果圖標示（原證2 ，見本院卷第8 頁），編號Ａ部分面積11平方公尺係遭被告乙○○占用，標號Ｂ、Ｃ、Ｄ部分共計42平方公尺係遭被告己○○占用，原告遂於96年4 月9 日以北市工公圓字第09630955600 號書函通知被告二人上開鑑界結果，並請被告二人於96年4 月30日前自行拆除地上物後將占用之土地返還原告，惟被告等迄今均置之不理。又被告己○○已於96年5 月20日將其所有之系爭41之7 號建物出售予被告陳振陽，並於同年7 月20日辦妥所有權移轉登記，而被告陳振陽復於96年11月28日將系爭41之7 號建物出售予庚○○、甲○○所有，亦於同年12月25日辦妥所有權移轉登記。是以，原告既為系爭土地之管理機關，並未同意被告等人使用系爭土地，被告占用系爭土地供作違章建築使用，顯屬無權占有，並已侵害原告之所有權且因而受有利益，致原告受有相當於租金之損害，原告自得本於所有權及不當得利之法律關係，並依民法第767 條、第184 條、第179 條規定，訴請被告拆除地上物返還系爭土地並賠償原告所受損害。
㈡又系爭土地係屬臺北市松山區富民公圍之一部分，其土地
使用分區係公共設施用地，而非商業區或住宅區，則依土地法第105 條準用第97條第1 項規定，以土地申報價額年息10％為計算相當於租金之損害標準，已較一般市場租用基地建築或作其他用途之租金低廉甚多，依系爭土地申報地價為每平方公尺49,587元，其每平方公尺年租金即應為4,959 元（計算式：49,587元×10％＝4,959 元）。被告己○○、陳振陽、庚○○、甲○○所有之系爭41之7 號建物先後占用系爭土地計42平方公尺，經換算後年租金應為208,278 元、每月租金為17,357元；而被告乙○○所有之系爭41之8 號建物占用系爭土地計11平方公尺，經換算後年租金應為54,549元、每月租金則為4,546 元。被告己○○、陳振陽、庚○○、甲○○應分別給付相當於租金之金額如下：
⒈被告己○○部分：
其原所有之系爭41之7 號建物無權占用系爭土地計42平方公尺，依法原告自得請求被告己○○給付自96年4 月30日起往前推算5 年相當於租金不當得利之損害，以系爭土地年租金為208,278 元計算，原告受有相當於租金之損害為1,041,390 元（計算式：208,278元／年×5年＝1,041,390元）。
⒉被告陳振陽部分：
其原所有之系爭41之7 號建物期間自96年7 月20日起至96年12月24日止，共計5 個月又4 天，而無權占用系爭土地計42平方公尺，以每月租金17,357元計算，原告受有相當於租金之損害為89,584元（計算式：17,357元／月×（5+5/31）＝89,584元）。
⒊被告庚○○、甲○○部分：
其共同所有之系爭41之7 號建物自96年12月25日起無權占有系爭土地計42平方公尺，業已侵害原告之所有權，致原告受有相當於租金之損害，以每月租金17,357元計算，被告庚○○、甲○○應自96年12月25日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告17,357元。
⒋被告乙○○部分：
其所有之系爭41之8 號建物無權占用系爭土地計11平方公尺，依法原告自得請求被告乙○○給付自96年4 月30日起往前推算5 年相當於租金不當得利之損害，以系爭土地年租金為54,549元計算，原告受有相當於租金之損害為272,754 元（54,549元／年×5年＝272,754元），並自96年5 月1 日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告4,546 元。
㈢並聲明：
⒈被告己○○應給付原告1,041,390 元及自96年5 月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
⒉被告丙○○應給付原告89,584元及自96年12月25日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
⒊被告庚○○、甲○○應將起訴狀附表所示編號1 占用土
地地上物拆除，將占用土地面積42平方公尺全部返還原告，並自96年12月25日起至返還上開土地之日止按月給付原告17,357元之損害金。
⒋被告乙○○應給付原告272,754 元及自96年5 月1 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。
⒌被告乙○○應將起訴狀附表所示編號2 占用土地地上物
拆除，將占用土地面積11平方公尺全部返還原告，並自96年5 月1 日起至返還上開土地之日止，按月給付原告4,546 元之損害金；⒍願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告方面：㈠被告乙○○則以：
⒈被告係於76年7 、8 月間自第三人受讓系爭41之8 號建
物及其建地之所有權，系爭41之8 號建物與鄰地所生之權利義務關係，對於嗣後受讓該屋而取得所有權之被告仍會繼續存在。本件系爭41之8 號建物之原始起造人於辦理所有權第一次登記時，臺北市建築主管機關、地政機關即曾審查其建築執照申請工程圖樣、說明書，並就系爭41之8 號建物進行過第一次測量，起造人亦曾提出建物測量成果圖於前開機關，是則系爭41之8 號建物於原始起造時即無權占用部分系爭土地之事實，臺北市建築主管機關、地政機關應於系爭房屋申請建築執造、辦理第一次所有權登記時，即已知悉。而臺北市建築主管機關、地政機關既係臺北市政府辦理相關建築、地政事務，自應等同於臺北市政府知悉此一事實，加以原告亦為台北市政府之下屬機關，亦應等同原告知悉前開事實。是以，原告既自系爭41之8 號建物起造與辦理第一次所有權登記時起即知悉越界之事實，卻未於當時相當期間內提出異議，遲至96年4 月30日始由原告通知被告應行拆除系爭房屋占用系爭土地之部分，依民法第796 條規定，其主張顯無理由。
⒉本件原告訴請被告拆除之部分，乃係將系爭41之8 號建
物之邊角部分全部予以拆除，而該邊角部分乃係系爭41之8 號建物結構之支撐壁面，若經拆除勢必造成系爭41之8 號建物其他部分產生結構上之危險，此由日前臺北市水利工程處與原告於系爭41之8 號建物之左側邊共同施作雨水下水道時，隨即造成被告系爭41之8 號建物多處發生龜裂之情形，是原告訴請拆除之行為無異是讓系爭41之8 號建物瞬時喪失其原有之經濟價值。況被告占用之系爭土地，在規劃使用上雖係屬台北市松山區富民公園之ㄧ部分，惟系爭土地乃係位於富民公園花圃圍欄之右側方，與富民公園全然無關，且富民公園已完工多時，從未將被告占用之土地列入公園之使用及設計的整體範圍內，更何況系爭土地與富民公園間尚有間道相區隔，原告收回系爭土地後亦僅能閒置該筆土地而無其他具體經濟效益之用途，經權衡被告因此所受損失甚大，原告所能取得之利益極小，原告訴請被告拆屋還地之行為，顯然不符比例原則，應屬權利濫用，斟酌公共利益及雙方當事人利益，應無允許之理。
⒊被告非為原始起造人，乃係於依據買賣關係取得系爭41
之8 號建物之所有權，自無從獲知系爭41之8 號建物存有越界占用部分系爭土地之事實，且辦理系爭房屋所有權過戶移轉手續時，臺北市地政機關亦未曾告知前開無權占用之事實；況被告自取得所有權及其建地以來，未曾增擴建系爭41之8 號建物，迄今仍係當時之原有狀態，是被告確實自始不知系爭41之8 號建物係無法律上之原因無權占用部分系爭土地之事實，且亦已盡一般客觀之注意義務仍無從得知此一事實，非該當侵權行為之要件，即無賠償責任可言。又被告既係善意受讓系爭41之
8 號建物所有權，自始不知係無法律上權源占用部分系爭土地之事實，而善意為占有物之使用收益，依民法第
943 條、第952 條規定，推定被告有所有權之權利，而得為占有物之使用及收益，自亦不負返還相當於租金之不當得利之責。
⒋縱認被告負有賠償原告相當於租金損害之責。惟富民公
園於設計之初，因未考量整體排水規畫，故於落成使用之後，即造成嚴重的淹水問題，原告乃決定在不影響公園景觀下，於鄰近被告系爭41之8 號建物之側邊，挖設排水溝渠，詎原告竟未查明土地之邊界，而越界佔用被告及共有人之土地，共計佔用約20平方公尺之土地，且於施工過程中，從未顧及施工安全，造成被告之系爭41之8 號建物因此多處發生龜裂，龜裂程度甚至可達一粗型原子筆之寬度，以致被告受有嚴重損害，被告亦得依民法第184 條、第179 條之規定，向原告請求賠償或返還因侵占被告土地，所造成被告受有相當於租金之損害。又被告所有○○○區○○段○○○號土地之申報地價為每平方公尺43,050元，依土地法第105 條準用第97條第
1 項規定，每平方公尺年租金應為4,305 元（43,050×10％=4,305）。依此，原告占用20平方公尺，年租金應為86,100元（4,305×20=86,100），而被告權利範圍為10000分之1126，共計每年受有相當於租金9,695元之損害，是被告自得請求原告給付5 年相當於租金之損害，計為48,474元及自返還上開土地之日止，按月連帶給付相當於租金808 元之損害，並得以此抵銷原告之金錢債務。
㈤並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡被告丙○○則以：
系爭41之7 號建物雖於96年7 月20日由被告己○○移轉登記予其所有，惟其於受讓時，被告己○○並未告知系爭41之7 號建物先前已遭原告通知需自行拆除該占用系爭土地之地上建物，遲至原告對被告提起本訴時始知悉拆屋還地之事實，然系爭41之7 號建物被告嗣已於96年11月24日將其售予庚○○、甲○○，並於同年12月25日再移轉登記予被告庚○○、甲○○。縱鈞院審酌卷內事證資料，認被告有占用系爭土地之情事，亦僅至96年12月25日止，況前述不動產被告現已非占有管領之人，被告已無從將占用系爭土地之地上物拆除。再依最高法院46年台上字第855 號及68年台上字第3071號判例意旨，原告就租金計算及請求金額顯屬過高等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈢被告庚○○、甲○○則以：
被告等於購買系爭41之7 號建物前，該建物占用系爭土地之情狀早已存在甚久，被告並不知悉系爭41之7 號建物之前手當時已遭原告提出拆屋還地訴訟，其自非非惡意占有，又該建屋於本案訴訟通知被告前，被告早已與第三人簽立定期租約，惟租約尚未屆至，是目前系爭土地不在被告占有之下，且若逕予拆除該占用部分將使被告另負違約賠償之租，被告須待租期屆至始能返還系爭土地。再者，被告係於97年1 月2 日點交取得系爭土地之房屋，並非原告主張自96年12月25日之時點即占用系爭土地，且依行政院
（82）台財字第11152 號函釋，國有土地均以申報地價年息5 ％計算租金；況系爭土地僅係緊臨公園，並未臨近馬路，原告以土地申報地價之年息10％採為不當得利之金額，亦顯屬過高等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈣被告己○○未於歷次言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造所不爭執之事實：㈠系爭土地係臺北市所有，原告為管理機關，目前已開闢為富民公園使用。
㈡原告96年3月9日申請臺北市松山區地政事務所鑑界結果，
發現系爭土地確實遭被告乙○○以系爭41之8號建物、己○○以系爭41之7號建物分別占用，而依據附件複丈成果圖標示（原證2，見本院卷第8頁），編號Ａ部分面積11平方公尺係遭被告乙○○占用，編號Ｂ、Ｃ、Ｄ部分共計42平方公尺係遭被告己○○占用。
㈢被告己○○已於96年5月20日將其所有之系爭41之7號建物
出售予被告陳振陽，並於同年7月20日辦妥所有權移轉登記。
㈣被告陳振陽復於96年11月28日將系爭41之7號建物出售予
被告庚○○、甲○○所有，亦於同年12月25日辦妥所有權移轉登記。
㈤現41之7號建物為被告庚○○、甲○○所有；如附件複丈
成果圖所示編號Ｂ、Ｃ、Ｄ部分共計42平方公尺係被告庚○○、甲○○占用。
㈥現41之8號建物為被告乙○○所有；如附件複丈成果圖所示編號Ａ部分面積11平方公尺係遭被告乙○○占用。
四、兩造爭執要點：㈠被告乙○○部分：
⒈被告乙○○抗辯原告知其越界建築而不為異議，不得主
張拆屋還地，是否有理？⒉被告乙○○抗辯原告拆屋還地將影響其房屋結構，使被
告蒙受重大損失，但原告所得利益極小，原告之請求為權利濫用，是否有理？⒊被告乙○○抗辯伊不知系爭建物占用原告土地，伊無故
意過失可言，原告主張為無理由，是否有理？⒋原告得主張相當於不當得利之損害賠償之數額為何？被
告主張原告及臺北市政府工務局水利處占用伊房屋前後共計26平方公尺土地，被告自得請求原告給付5年相當於租金之損害，計為4萬8474元及自返還上開土地之日止，按月連帶給付相當於租金808元之損害，並得以此抵銷原告之金錢債務，是否有據？㈡被告己○○、丙○○部分：
原告得分別請求被告己○○、丙○○相當於不當得利之損害賠償數額為何？㈢被告庚○○、甲○○部分：
⒈被告庚○○、甲○○辯稱渠等並不知悉系爭41之7號建
物之前手當時已遭原告提出拆屋還地訴訟，其自非惡意占有，又該建屋於本案訴訟通知被告前，被告早已與第三人簽立定期租約，惟租約尚未屆至，是目前系爭土地不在被告占有之下，且若逕予拆除該占用部分將使被告另負違約賠償之租，被告須待租期屆至始能返還系爭土地，是否有理？⒉原告得向被告庚○○、甲○○請求相當於不當得利之損
害賠償數額為何？
五、得心證之理由：㈠被告乙○○部分：
⒈按「以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土
地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之」，最高法院85年台上字第1120號判決意旨可資參照。被告乙○○對系爭土地為中華民國所有，原告為管理機關之事實既不爭執，據前最高法院判決意旨，自應對其占有系爭土地11平方公尺有何正當權源負舉證責任。
⒉被告乙○○雖抗辯原告知其越界建築而不為異議，不得
主張拆屋還地云云。然查，被告乙○○抗辯伊係於76年
7、8月間自訴外人受讓臺北市○○區○○街地號41之8號1樓房屋縱或屬實，惟被告並未舉證系爭房屋究竟何時、何人興建時越界建築，原告不為異議。據原告提出台北市松山地政事務所建物測量成果圖所示，41之8號建物72年使字第1210號使用執照所核准建築之範圍，均在臺北市○○區○○段○○○號之範圍內，並未核准得越界至鄰地即系爭38地號土地興建，有原告提出之測量成果圖在卷可證（本院卷120頁），足徵被告抗辯原告知悉被告之前手越界建築乙事，尚非可取。且該使用執照核准之範圍，甚為明確，興建該建物之人竟越界之鄰地，難謂非故意為之，自與民法第796條之構成要件未合。雖被告乙○○再抗辯應得釋用民法第796條之1之規定，然該條之規定，故意逾越疆界者，並不適用之，此觀民法第796條之1但書甚明，況且，原告使用系爭土地，係作為公園之用，所涉之公共利益，顯然大於故意違背使用執照核准範圍為己利益越界建屋之利益，被告乙○○該部分辯解，尚非可取。
⒊被告乙○○雖再抗辯原告訴請拆屋還地為權利濫用云云
。惟查，原告使用系爭土地，係作為公園之用，此觀該系爭土地之土地登記簿謄本記載其地目為公即明（本院卷5頁）。經本院勘驗現場，被告越界占有原告系爭土地部分，係做為經營鵝肉店使用，有本院97年8月21日勘驗筆錄在卷可憑（本院卷162頁），復有原告提出現場照片在卷可稽（本院卷132頁）。審酌原告請求被告乙○○拆屋還地係供公用所涉之公共利益，顯然大於故意違背使用執照核准範圍，為己利益越界建築，供被告經營鵝肉店之利益，原告之請求自無權利濫用可言。至於被告抗辯拆除將影響系爭建物之主體結構，僅係被告之片面陳詞，不足採信；更何況，故意逾越使用執造之範圍興建房屋，乃惡意占有原告之土地，縱拆除有影響主體結構之虞，乃於故意越界建築時所得預見，與公共利益相較，自不值保護。
⒋被告乙○○復抗辯伊不知系爭建物占用原告土地，伊無
故意過失可言云云。惟被告乙○○無權占有系爭土地，自應構成不當得利，不當得利並不以行為人具故意過失為要件。更何況，被告乙○○購買系爭建物時，亦得調取使用執照，辨明其得使用之範圍，如未予辨明了解，亦屬有過失，其辯解尚難採信。
⒌綜合上述，原告請求被告乙○○應將坐落臺北市○○區
○○段○○○號土地上，如附件土地複丈成果圖所示A部分面積共11平方公尺所示之建物拆除，並將土地返還原告，為有理由，應予准許。
⒍審酌原告得請求相當於租金之數額：
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。又無權占有他人房屋，可獲得相當於租金之利益（最高法院61年台上字第1695 號判例參照）。且按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10﹪為限，土地法第97條亦定有明文。土地法第148條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條所稱之土地申報價額，即指土地之申報地價言。又系爭土地屬國有，為公有土地，依平均地權條例施行細則第21條規定，以公告地價為申報地價。審酌系爭土地附近有撫遠公園、三民國小、民權國小、民生國中、西松高中、文教發達、尚有家樂福賣場、郵局、加油站、多家便利商店（見本院雅虎奇摩地圖所示），商業機能尚可，依當地工商業繁華之程度，本院認為原告主張依照土地申報地價年息百分之五為適當。經查，系爭土地之公告地價，89年7月至
95 年12月為每平方公尺4萬6763元，96年1月起為每平方公尺4萬9587元，原告得請求被告乙○○96年5月1日起相當五年於租金之損害賠償金額為12萬9116元（計算式：4萬6763x11x5%x14/3【即91年5月1日起至95年12月31日止共4年8月】+4萬9587x 11x5 %x1/3【即96年1月至4月共4月】=120025+9091【四捨五入至整數位，以下同】=12萬9116），及自96年5月1日起至返還前開土地之日止按月給付原告2278元（4萬9587X11X5%X1/12=2278），應予准許，原告請求超過該範圍之部分，為無理由，應予駁回。
⒎被告乙○○主張抵銷部分：
被告乙○○主張抵銷抗辯略以：本案富民公園設計之初，因未考量整體排水規劃，每遇大雨來襲，即造成嚴重的淹水問題，多年來經居民反映後，原告乃決定在系爭公園最邊端的花圃圍籬外側，即鄰近被告系爭房屋的側邊，挖設1.5公尺寬，總長近30公尺之排水溝渠。詎料，原告未查明土地邊界，即越界占用被告及共有人之土地，逕行挖設雨水下水道及鋪設柏油路面，共計占用被告乙○○約20平方公尺的土地，故被告自得向原告請求相當於不當得利租金之損害4萬8474元，及自返還前開土地之日止，按月連帶給付相當於每月808元租金之損害，爰以該數額與原告之請求抵銷云云（本院卷246頁、247頁）。被告對前開主張之事實，自應負舉證責任，惟查，被告對原告何時挖設下水道及鋪設柏油路面侵害其權利？又該等下水道或柏油路面究竟如何計算其占有之面積？又挖設下水道或鋪設柏油路面如何認定為不法之行為？均未舉證說明之，被告主張之事實即難憑採，故其主張抵銷之抗辯，自非可取。
㈡被告己○○、丙○○部分：
⒈被告己○○、丙○○皆未舉證證明其占有系爭土地有何
正當權源，故原告請求彼等給付相當於租金之損害賠償，為有理由。
⒉被告己○○已於96年5月20日將其所有之系爭41之7號建
物出售予被告陳振陽，並於同年7月20日辦妥所有權移轉登記。故原告請求被告己○○96年5月1日起相當五年於租金之損害賠償金額為49萬2988元（計算式：4萬6763x42x5%x14/3【即91年5月1日起至95年12月31日止共4年8月】+4萬9587x42x5 %x1/3【即96年1月至4月共4月】=458277+34711【四捨五入至整數位，以下同】=49萬2988），應予准許，原告請求超過該範圍之部分，為無理由，應予駁回。
⒊被告陳振陽於96年7月20日取得臺北市○○區○○街41
之7號1樓所有權，但其於96年12月25日將該建物移轉登記予被告庚○○、甲○○部分所有，被告陳振陽抗辯原告僅能請求96年7月20日至96年12月25日相當於租金不當得利之損害賠償，然原告已減縮請求自96年7月20日至96年12月24日共計5個月又4天相當於租金不當得利之損害賠償（本院卷292頁背面），其主張之範圍較被告抗辯之範圍為小，自以原告之請求為據，故原告得向被告陳振陽主張4萬3935元（計算式：4萬9587x42x5%x154/365=43935），超過該範圍之請求，為無理由，應予駁回。
㈢被告庚○○、甲○○部分：
⒈被告庚○○、甲○○雖辯稱渠等並不知悉系爭41之7號
建物之前手當時已遭原告提出拆屋還地訴訟，其自非惡意占有，又該建屋於本案訴訟通知被告前，被告早已與第三人簽立定期租約，惟租約尚未屆至，是目前系爭土地不在被告占有之下，且若逕予拆除該占用部分將使被告另負違約賠償之租，被告須待租期屆至始能返還系爭土地云云。惟查，依據前開最高法院判決要旨，被告庚○○、甲○○既無法舉證證明彼等占有系爭土地有何合法權源，自不得以不知原告對其前手提出拆屋還地訴訟為由，其無權占有即變為有權占有。再者，被告庚○○、甲○○既無法證明其占有系爭土地有何合法權源，彼等將之出租予他人，即屬無權處分，亦不得以之對抗所有權人（即原告），自不得謂俟租期屆滿始願返還。從而，原告請求被告庚○○、甲○○應將坐落臺北市○○區○○段○○○號土地上，如附件土地複丈成果圖所示B、C、D部分面積共42平方公尺所示之建物拆除，並將土地返還原告，為有理由，應予准許。
⒉原告得向被告庚○○、甲○○請求自96年12月25日起按
月給付相當於不當得利之損害賠償數額為8678元（計算式：4萬9587X42X5%X1/12=8678），超過該範圍之請求，應予駁回。
㈣原告請求被告己○○、丙○○、乙○○給付遲延利息部分：
原告請求被告己○○、丙○○、乙○○給付相當於租金之損害賠償非定有確定期限之債，依民法第229條第2項之規定，自應以起訴狀繕本送達之翌日起算遲延利息，故原告請求被告己○○、丙○○、乙○○各自96年5月1日、96年12月25日、96年5月1日起計算遲延利息部分，僅各自96年10月19日（本院卷11頁，96年10月8日寄存送達，送達於96年10月18日發生效力）、97年3月6日（本院卷96頁）、
96 年10月5日（本院卷12頁）起算按年息5%計算之遲延利息為有理由，超過該部分遲延利息之請求，為無理由，應予駁回。
六、假執行宣告：原告及被告乙○○、丙○○、庚○○、甲○○均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免假執行。原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別審酌相當之金額准許之（其中主文第三項、第五項之訴訟標的價額計算如附表）。原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 24 日
民事第四庭 法 官 趙子榮附表：
⒈原告請求被告庚○○、甲○○拆屋還地部分訴訟標的價額計算
：42平方公尺X12萬7060（公告土地現值）=533萬6520⒉原告請求被告乙○○拆屋還地部分訴訟標的價額計算：11平方
公尺X12萬7060（公告土地現值）=139萬7660以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 6 月 24 日
書記官 謝榕芝