臺灣臺北地方法院民事判決 97年度重訴字第604號原 告 國防部總政治作戰局法定代理人 王明我訴訟代理人 林志宏律師複代理人 陰正邦律師訴訟參加人 內政部營建署法定代理人 葉世文訴訟代理人 何兆龍律師複代理人 梁育純律師被 告 何肇喜被 告 聯成聯合建築師事務所即何肇喜、黃俊達上二人共同訴訟代理人 羅明通律師
王子文律師複代理人 陳又新律師上二人共同訴訟代理人 陳世偉律師被 告 韓興興即興興建築師事務所上列當事人間損害賠償事件，本院於民國九十九年十一月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣陸仟零壹拾捌萬參仟伍佰貳拾元及被告聯成聯合建築師事務所即何肇喜、黃俊達自民國九十七年九月六日起、被告何肇喜自民國九十七年五月二十一日起、被告韓興興即興興建築師事務所自民國九十七年八月三十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之三十二，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，原告以新台幣貳仟零陸拾壹萬元為被告供擔保後得假執行，被告聯成聯合建築師事務所即何肇喜、黃俊達及被告何肇喜如以新台幣陸仟零壹拾捌萬參仟伍佰貳拾元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人之法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受訴訟以前當然停止，第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第一百七十二條、第一百七十五條規定甚詳。查原告之法定代理人變更為王明我，並據其聲明承受訴訟，經核與上開法文之規定相符，應予准許，先為敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。
三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第二百五十五條第一項、第二款、第三款、第七款有明文規定。查原告於本案訴狀送達後，為下列訴之追加與訴之聲明之擴張即：
（一）原告主張國防部前與被告何肇喜於民國八十六年十二月二十二日簽訂台北市忠勇、雨後眷村新建工程委託設計契約（下稱系爭設計契約）及監造契約（下稱系爭監造契約）後，被告何肇喜因故於九十一年一月二十九日註銷建築師開業登記，另與黃俊達合夥組成聯成聯合建築師事務所（下稱被告聯成事務所），因此乃與國防部於九十二年一月八日另簽定協議書，約定自九十一年一月三十一日起由聯成事務所承受被告何肇喜與國防部間，就系爭設計契約及監造契約之一切權利義務關係，而被告何肇喜於被告聯成事務所承受系爭設計及監造契約之權利義務關係後，仍擔任系爭設計與監造契約之連帶保證人，對於被告聯成事務所承受契約之前與之後所生之一切債務，負連帶保證責任。又韓興興即興興建築師事務所本即為系爭設計及監造契約之保證人。故原告原本於系爭設計契約之法律關係，請求被告聯成事務所賠償原告所受之損害，嗣後本於連帶保證之法律關係，追加何肇喜與韓興興即興興建築師事務所為被告，主張何肇喜及韓興興即興興建築師事務所應負連帶保證責任。
（二）原告原起訴請求被告給付之金額為新台幣（下同）一億零五百三十萬六千一百三十元及自九十七年四月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，嗣後原告主張因被告履約過失所造成之損害，較上開金額為多，故核算後擴張其請求之金額為一億八千八百七十四萬四千九百一十五元及上開利息。
（三）原告為上開訴之追加與訴之聲明之擴張，經核與上開法文之規定相符，應予准許，先為敘明。
三、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第六十五條第一項有明文規定，復按兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，同法第五十八條亦定有明文。本件原告主張國防部前為系爭工程而委任被告聯成事務所辦理系爭新建工程之設計及施工監造工作，雙方並為此簽訂系爭設計與監造契約。嗣後因眷村改建業務調整，原告自九十七年一月一日起承辦眷村改建業務，原告為此承受為系爭設計與監造契約之當事人，而系爭新建工程之施工部分則由國防部委由內政部營建署管理，並由內政部營建署將系爭新建工程公開招標後發包由訴外人慈強營造股份有限公司（下稱慈強公司）承攬系爭工程之施作。後原告因系爭工程無法完成試樁工程，致使系爭工程停工逾六個月，慈強公司以此為由終止契約，原告因此受有就未完成工程須另行發包而增付之工程款價差損害，而原告所受之上損害，如經認定並非被告聯成事務所設計疏失所致，而係因內政部營建署之營建管理不善所造成，而判決原告敗訴，則原告依勢必須另向內政部營建署起訴求償，故內政部營建署顯係因原告敗訴而有法律上之利害關係，原告爰聲請對內政部營建署為訴訟告知，而內政部營建署對於本案訴訟既有上開利害關係，則內政部營建署經告知訴訟後，為輔助原告而為聲請為訴訟參加，經核與上開法文之規定應屬相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張；
（一）國防部前為辦理系爭新建工程，乃委任被告何肇喜辦理系爭新建工程之設計及施工監造工作，雙方並為此簽訂系爭設計與監造契約。之後因被告何肇喜因故於九十一年一月二十九日註銷建築師開業登記，另與黃俊達合夥組成聯成事務所，因此乃與國防部於九十二年一月八日另簽定協議書，約定，自九十一年一月三十一日起由被告聯成事務所承受與國防部間就系爭設計契約及監造契約之一切權利義務關係，而被告何肇喜於被告聯成事務所承受系爭設計及監造契約之權利義務關係後，仍擔任系爭設計與監造契約之連帶保證人，對於被告聯成事務所承受契約之前與之後所生之一切債務，負連帶保證責任。嗣後因眷村改建業務調整，原告自九十七年一月一日起承辦眷村改建業務，原告為此承受為系爭設計與監造契約之當事人，而系爭新建工程之施工部分則由國防部委由參加人管理，並由參加人將系爭工程公開招標後發包由慈強公司承攬系爭工程之施作，工程總價為五億五千二百萬元。
（二）被告聯成事務所就系爭新建工程之基礎工程原全採基椿設計，並於施工說明書記載工程基椿採反循環式鑽掘基椿工法。慈強公司據上開工法於九十年一月十八日至九十年四月九日進行施作三支試椿，因基椿承載於該孤石群上，沈陷量過大及降伏載重不足，致基椿試椿失敗無法繼續進行要徑作業，被告聯成事務所及參加人因此表示自九十年六月一日起停工不計入工期，惟被告聯成事務所於九十年七月九日要求仍以原設計反循環式工法施作，穿透孤石群而入岩七公尺，施作試椿一支，慈強公司於九十年九月十三日進場，以反循環式工法施作試椿，惟於次日即遇厚度極大孤石群，工法失敗，而於九十年九月二十八日停止鑽掘，被告聯成事務所又於九十年十月三日檢討會指示慈強公司，即刻進場施作，將工法調整為一般層以反循環式基椿施作，如遇巨石或堅硬岩層無法以反循環鑽掘切削時改以重錘敲碎再以抓斗夾出方式施作，慈強公司於九十年十二月七日進場以衝擊式工法施作，然因椿孔嚴重坍方擴大，且另一支錨椿之鋼套管亦下陷三十公分，為免基椿孔持續擴大使地面下陷而生危險，而復停止施工，至此因停工已達六個月，慈強公司乃主張其得於九十年十二月九日以系爭工程停工期間逾六個月，依系爭工程之契約第二十八條第三項、第二十二條第二項第五款約定，終止契約，並請求參加人賠償及返還履約保證函，然參加人及被告聯成事務所均認原設計工法並非必然不可行，而係慈強公司因成本超出預期不願施作拒絕履約，慈強公司因而對參加人起訴請求賠償慈強公司因終止工程契約所受之損害賠償等，案經本院九十一年度重訴字第一一二四號民事判決、台灣高等法院九十三年度重上字第五三０號民事判決及最高法院九十六年度台上字第七０三號民事裁定，確認定被告聯成事務所設計之工法確不可行，慈強公司於九十年六月一日停工後雖有數次進場再進行試樁，但並不可認此為復工，因此慈強公司以系爭工程停工超過六個月而中止工程契約為有理由，參加人因此敗訴確定，而被告聯成事務所於前揭民事訴訟程序中，均有參加訴訟並輔助參加人，自應對其所設計基樁工法錯誤，導致系爭工程因此停工超過六個月以上而使慈強公司得依約終止契約一事，於本案應受拘束而不得再為反對之主張。
（三）系爭設計契約第十條罰則記載「二、乙方（即被告何肇喜）提供設計工程圖說及施工預算、數量計算、單價編列、規範訂定，應詳為繪製編列及訂定，若因顯然錯誤或疏漏以致甲方遭受重大損失，或施工期中疑義解釋及圖樣補充延誤致影響工期，或違反公平交易法之行為，甲方（即原告）得依據實情扣除尚未給付之設計酬金並得交付省、市建築主管機關懲戒外，並依甲方規定停止參加甲方同類工程之委託設計（監造），甲方並得依民法相關規定請求乙方負責賠償其損失。…六、乙方保證設計並無錯誤之處，但若經財團法人台灣營建研究院或行政院公共工程委員會爭議處理小組認定發生錯誤係可歸責於乙方而導致變更設計增加工程費時，除不給該部份之設計酬金外，其對甲方所造成之損失應負賠償責任」。再依民法第二百十六條第一項之規定「損害賠償，除法律另有規定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」。
（四）原告因被告聯成事務所之設計工法錯誤，導致慈強公司得終止工程契約，而使原告之系爭工程委辦機關即參加人為完成後續新建工程，必須重新辦理招標發包，由訴外人國技營造股份有限公司（下稱國技公司）承攬並繼續施作，惟工程總價則增加為六億四千八百八十六萬元，原告因而受有重新發包工程價差一億零五萬九千二百三十六元之損害，支出無益之原設計試樁費用二百零四萬六千八百七十元，無益之新增T4試樁費用一百二十二萬二千三百九十二元，因重新發包後續新建工程契約需增付物價指數調整工程款六千五百四十六萬二千三百八十元、因參加人與慈強公司間之給付工程款訴訟敗訴確定而需給付之未付工程款利息一百七十九萬零九百三十七元、工程管理費三十三萬九千零一十元、專案管理酬金二百零二萬五千四百九十元、以及增付原眷戶房租補助費一千五百七十九萬八千六百元，共計一億八千八百七十四萬四千九百一十五元。
（五）被告韓興興本即為系爭設計與監造契約之保證人，而其於前揭九十二年一月八日協議書第五條復同意該協議書之契約承受對其保證責任並無任何影響，仍拋棄先訴抗辯權繼續擔任保證人，對於被告聯成事務所承受系爭設計與監造契約之前與之後所生之一切債務，負連帶保證責任，故被告韓興興自應就被告聯成事務所之上開損害賠償債務負連帶保證責任。
（六）原告因被告何肇喜原設計試樁工程失敗，而自九十年六月一日核定停工至後續新建工程重新發包於九十一年七月三日開工時止，需增付原眷戶房租補助費計一千五百七十九萬八千六百元：
1、按國軍老舊眷村改建條例施行細則第十三條規定：為配合眷村改建，原眷戶應於主管機關公告期間內搬遷，未於期限內主動搬遷者，視為不同意改建，由主管機關依本條例第二十二條規定處理。前項原眷戶一次搬遷者，發給每戶新台幣一萬元搬遷補助費；就地改建，或配合地方政府舉辦公共工程拆遷，須先行遷出，再行遷入者，發給每戶新台幣二萬元搬遷補助費，並自遷出之日起，至交屋之日止，發給每戶每月房租補助費新台幣六千元。前項搬遷補助費，於核定搬遷之日起，由主管機關發給。房租補助費於原眷戶遷出後，由主管機關按期發給，每期發放六個月，至交屋日止，不足一個月者，以一個月計算。
2、由上開規定可知，原告執行眷村改建自原眷戶依國防部搬遷公告核定搬遷之日起至眷村改建住宅新建工程完工交屋日止，原告依上開規定需按月發給原眷戶房租補助費六千元，後因被告何肇喜原設計試樁工程失敗，導致系爭新建工程自九十年六月一日停止起至重行發包於九十一年七月三日開工日止，原告仍需持續按月給付原眷戶每人六千元房租補助費，此自可認因被告何肇喜設計疏失造成停工而於停工期間原告所受之損害。
3、原告於前揭停工期間所支出之房屋補助費分別如下：
（1）國家安全局列管散戶徐周元元第二期房租補助費（自九十年六月一日至同年七月三十一日）計一萬二千元。
（2）蔣純武等一百九十八戶第五期房屋補助費（自九十年六月一日至同年九月三十日）共計四百七十五萬二千元。
（3）散戶盧青萍第四期房租補助費（自九十年六月一日至同年九月三十日）計二萬四千元。
（4）原眷戶張靜軒第五期房租補助費（自九十年六月一日至同年九月三十日）計二萬四千元。
（5）國家安全局列管散戶徐周元元第三期房租補助費（自九十年八月一日至九十一年一月三十一日）計三萬六千元。
（6）蔣純武等二百戶（併入前述散戶盧青萍及原眷戶張靜軒）第六期房租補助費（自九十年十月一日至九十一年三月三十一日）計七百二十萬元。
（7）國家安全局列管散戶徐周元元第四期房租補助費（自九十一年二月一日至九十一年七月三日）計三萬六百元。
（8）蔣純武等二百戶第七期房租補助費（自九十一年四月一日至九十一年七月三日），共計三百七十二萬元。
總計上開於停工期間，所核撥之房租補助費總額為一千五百七十九萬八千元（12,000元+4,752,000元+24,000元+24,000元+36,000元+7,200,000元+30,600元+3,720,000元=15,798,000元）。
（七）原契約項目扣除基樁工程以外，尚未完成需辦理重新發包之價差損害一億零五萬九千二百三十六元：原工程由慈強公司尚未施作完成之工程，扣除原設計之基樁工程費，為四億八千五百一十萬零一千二百十五元，此即為原契約中除基樁工程部分以外尚未施作而必須重新發包施作項目之原契約金額。而後續新建工程契約為就原慈強公司尚未施作之原工程契約項目重新發包，價金本為六億四千八百八十六萬元，扣除基樁工程費用六千三百六十九萬九千五百三十九元後，金額即為五億八千五百十六萬零四百五十一元，此金額與前述原契約尚未施作工項金額價差為一億零五萬九千二百三十六元，當可認定係原告因被告何肇喜之設計疏失導致系爭新建工程契約遭慈強公司終止後，必須就未施作契約工項重行發包施作所受價差之損害。
（八）因被告何肇喜設計錯誤而支出無益之試樁費用：
1、原新建工程契約於進行基樁工程前之試樁，因被告何肇喜設計基樁工法錯誤，導致試樁失敗，於變更基樁工法後，仍須重須試樁，故原告因原新建工程契約所支出之試樁費用一百七十九萬三千四百五十五元及以比例計列所占一式勞工安全衛生費0.5%、營造工程綜合保險費0.3%、管理費及利潤8%、品管工程費0.24%、鄰房鑑定費0.09%、營業稅5%計二十五萬三千四百十五元，顯係因被告何肇喜設計基樁工法錯誤而支出之無益費用，原告應可向被告等求償。
2、另原新建工程契約以外，所新增施作之T4試樁工程及其稅管利潤等，計為一百二十二萬二千三百九十二元，亦係因被告何肇喜基樁工法設計錯誤致原告支出之無益費用，自可向被告等求償。
（九）因停工及重行發包致後續新建工程須給付後續新建工程承包商物價指數調整款之損失：依行政院九十三年五月三日院授工企字第09300172931號函頒布之「中央機關已訂約工程，因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」處理措施第一項規定「機關辦理工程採購，實際完工日期在九十二年十月一日以後者，因近期國內營建物價劇烈變動，廠商要求依本處理原則協議調整工程款且機關原預算相關經費足敷支應者，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數（下稱總指數），就漲跌幅超過2.5％部分，辦理工程款調整（含增加或扣減應給付之契約價金），惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定。」。是以原新建工程契約及後續新建工程契約雖均於契約第十六條付款辦法：（四）本工程標案無物價指數調整。但依前述行政院函頒之物價調整原則，只要機關辦理之工程採購實際完工日在九十二年十月一日以後，無論原契約有無物價指數調整規定，均必須同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過
2.5％部分，辦理工程款調整。而原新建工程因試樁失敗停工重新發包，後續新建工程於九十一年七月三日開工，並應自開工日起六百八十日曆天內完工，其實際完工日期已在九十二年十月一日之後，因此致須依前述行政院函頒物價調整原則給付物價指數調整工程款予營造商國記營造股份有限公司。而依後續新建工程之工程結算明細表所示，後續新建工程所增付之物價指數調整工程款為六千五百四十六萬二千三百八十元，此當可認係因停工重新發包導致工期延長所致之損害，應可向被告求償。
（十）內政部營建署與慈強公司間另案給付工程款訴訟敗訴確定致須給付之工程款遲延利息一百七十九萬零九百三十七元：原新建工程因被告何肇喜原設計之基樁工法不可行，導致慈強公司以停工超過六個月終止新建工程契約，並請求給付已施作尚未給付之工程款，經另案判決確定內政部營建署應給付慈強公司七百十六萬三千七百四十八元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年五月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，關於工程款部分，內政部營建署業於九十六年六月十三日給付慈強公司，另有關遲延利息部分，則與慈強公司協調計至九十六年五月八日止共五年整之遲延利息為一百七十九萬零九百三十七元，上開遲延利息既亦係肇生於被告何肇喜原設計基樁工法錯誤所致，被告等自亦應賠償本項利息損失。
（十一）此外，尚有因重新發包價差致需增加提列之工程管理費三十三萬九千零一十元、因原契約項目重新發包價差、無益試樁費用暨需增付致需增付參加人內政部營建署專案管理經費二百零二萬五千四百九十元（即上開價差損害一億六千八百七十九萬零八百七十八元之百分之一點二計算而所需增付之專案管理經費）之損害。
（十二）以上各項求償項目金額總計為一億八千八百七十四萬四千九百十五元。（15,798,600+100,059,236+2,046,870+1,222,392+65,462,380+1,790,937+339,010+2,025,490=188,744,915）。而依據系爭新建工程之施工進度網狀圖所示，基樁試樁為進行基樁工程前之要徑，亦即未經試樁合格前，基樁工程並無法進行施作。而系爭新建工程於九十年一月十八日開始進行T1、T2、T3三支試樁鑽掘，於同年二月五日完成，後於九十年四月九日完成基樁載重試驗，惟因被告何肇喜有地質鑽探之設計監造疏失，而致誤判承載岩盤位置未發現地下孤石群，而使前述基樁試樁結果因基樁承載力不足，塑性沉陷量過大，而告試樁失敗，在本工程連續壁結構體已施作完成後，已無其他要徑工程可施作，故自九十年六月一日起本工程因無法進行要徑工程而停工，據此，系爭新建工程之停工確與被告何肇喜辦理地質鑽探之設計、監造疏失有因果關係。嗣後因被告何肇喜於補充辦理地質鑽探獲取正確之地質鑽探資料後，卻仍一再使用無施工可行性之反循環式基樁工法致新增T4試樁仍再度失敗，導致要徑工程始終無法進行停工超過六個月，慈強公司因此終止工程合約，致須重新辦理工程發包，而於九十一年七月三日重新開工後，本工程方才能繼續進行施作，故因被告何肇喜一再嘗試使用不具施工可行性之反循環工法或反循環工法加衝擊工法，確實使本工程因此停工超過六個月而使慈強公司得終止契約致須辦理工程重行發包，有其因果關係。而原告所主張所受之上開損害，即屬因可歸責於被告何肇喜致停工期間所增加費用支出之損害，與因可歸責於被告何肇喜致須辦理工程重行發包所衍生之損害，及因被告何肇喜使用無施工可行性之基樁試樁工法而產生之無益費用損害三類。為此，原告爰以系爭設計與監造契約第十條之二之規定與民法第二百二十七條不完全給付之規定，為本案請求權基礎，而為訴之聲明並求為判決：被告應連帶給付原告一億八千八百七十四萬四千九百十五元及自九十七年四月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並陳明願以現金或合作金庫商業銀行中山分行無記名可轉讓銀行定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、參加人內政部營建署為輔助原告，主張略為：參加人與慈強公司就系爭新建工程之契約爭議，業已判決確定，該確定判決中對於上開爭議之原委及得心證理由已有說明，且於上開確定判決程序中，亦有行政院公共工程委員會之鑑定報告一紙可供參，而被告何肇喜易為上開民事訴訟之參加人，依法自應受該判決之拘束。又慈強公司對於參加人之請求及其解消該承攬關係之合法與否，皆肇基於被告何肇喜所設計之工法就現地之地質而言是不可行，也因該工法之不可行，造成系爭新建工程之延宕、停工，進而造成慈強公司解消與參加人間之契約關係。故被告對於被告何肇喜所設計之工法所衍生之問題實無法卸責，原告請求被告應連帶負損害賠償責任，應為有理由。
五、被告聯成事務所、何肇喜辯稱：
（一）系爭新建工程基地之地質鑽探工程施工時，被告聯成事務所確實依據鑽探計畫書之「鑽孔預計深度及數量表」，要求鑽探工程承包商即力盈工程公司（下稱力盈公司）依據原定計畫書施作樁號BH2、7、8、10、19等五孔，並要求入岩深度需大於五公尺，且慮及地質調查之均勻性，另要求力盈公司增加樁號BH5、6、9、11、12、13、14、15、1
6、17、18等十一孔，入岩深度為五至十五公尺，是以被告聯成事務所確實已經履行監造工作，並無違反注意義務。而誤判岩盤位置為國防部所發包之力盈公司及所聘任之應用地質技師羅立技師之責任，被告聯成事務所係依據該名技師所出具之報告書所為設計，並無過失可言。而系爭新建工程之基樁設計，係以力盈公司所出具之鑽探報告為依據，被告並無設計基樁不當之過失。嗣後被告聯成事務所已經因應地質狀況、岩盤位置及基樁入岩深度，妥善檢討並於九十年六月二十七日、七月九日兩次基樁工程之設計問題檢討會中，嚴謹建議將原反循環基樁工法變更為全套管工法，但並未被系爭新建工程專案管理單位「營建署北工處建二隊及林工組」所採納，且上開單位認為若變更為全套管工法施作所需經費為原工法之兩倍以上，且為盡量壓縮辦理變更設計時程及減少停工之影響，上開單位仍然堅持採用原工法，此觀諸台灣高等法院九十三年度重上字第五六０號判決記載明確，而上開事實亦據最高法院九十六年度台上字第七０三號裁定所維持，足徵被告聯成事務所對於慈強公司嗣後得以終止契約，並無過失。
（二）系爭新建工程基地範圍內，地質岩盤（承載層）高低差異極大，且因抽樣性質之地質鑽探，於現今成本及相應之科學技術之限制下，本即無法將地質變化甚大之地質情形百分之百顯現於地質鑽探報告中，故必須於後續試樁、實際施作之過程中，隨時就實際地質狀況的呈現，妥為因應。茲因前開所述現今成本及相應之科學技術之限制，致使地質鑽探之結果無法百分之百反應實際地質及承載層之狀況，建築技術規則建築構造篇第九十七條因而規定基樁施作前應作試樁，將試樁結果回饋並驗證原設計所採之參數，例如地質資料與原先資料相較是否有不足或差異之處。利用試樁此一機制之設計，克服地質鑽探於現今成本及相應之科學技術下之限制，確保建築物之結構安全。質言之，試樁時發現實際地質狀況與地質鑽探報告有異，本即為試樁此一機制所欲達成之目標之一，被告何肇喜依上開規定之必經程序及流程，善盡監造職責，自不能僅以試樁時發現實際地質狀況與地質鑽探報告有異為由，認定被告何肇喜於地質鑽探過程有疏失。
（三）關於被告何肇喜所設計之基樁工法，行政院工程會工程技術鑑定委員會之鑑定報告並未提及「設計錯誤」，且有關系爭新建工程之基樁設計經台灣省土木技師公會於九十年七月四日審查通過，為確實可行，又中華民國仲裁協會九十八年七月十六日仲裁判斷認定被告依原告發包的力盈公司所鑽探的地質資料設計之反循環基樁工法並無錯誤。本件雖因基地地層複雜地質變易大等不可預料之情，而有部分改採全套管工法之情形，仍不能據以認定反循環基樁工法之設計錯誤或歸責於被告。
（四）系爭設計與監造契約之性質為承攬契約，故慈強公司所施作之工程部分，已逾九十四年六月三十日驗收完竣，然原告遲至九十七年四月十八日始提起本件訴訟，顯然逾越民法第四百九十八條第一項及同法第五百十四條第一項有關權利行使期間之限制。
（五）有系爭設計與監造契約第十條第六項約定「乙方保證設計並無錯誤之處，但若經財團法人台灣營建研究院或行政院公共工程委員會爭議處理小組認定發生錯誤係可歸責於乙方而導致變更設計致增加工程費時，除不給該部分之設計監造酬金外，對其對甲方（即原告）造成之損失應負賠償之責」，是原告自應提出上開機構之報告，以為其權利存在之證明。
（六）本案非統包工程，辦理工法變更設計需經一定程序，必先由營造廠商提出，經設計單位審查，送請專案管理單位營建署審定，再經國防部核定後，依建築法之規定送主管單位台北市政府辦理變更，故營建署與國防部分別有共同責任及與有過失之可能本案工程之執行均依專案管理單位提供之權責區分表辦理，各司其責。依該權責區分表，有關本工程之變更設計均須先由營造廠商提出，經設計單位（即被告）審查，送請專案管理單位即參加人營建署審定，再經原告核定後，方可據以施工。而原告自己亦聘有工程專業人員，亦非無一定之能力及配備從事審核，逕將工法變更之責歸於被告，顯與該權責區分表不符。且本件專案管理單位營建署受有1.2% 之高額專案管理費用報酬，甚至高於被告之1.15%監造費用。而工法變更甚至係經專案管理單位營建署審定，將工法變更之責皆歸於僅負審查責任之被告，顯難認公平。
（七）又物價調整款為政策補貼性質，與慈強公司是否解約並無關連性，原告主張為其所受之損害，並非有理。而依序公共工程技術服務契約範本，第十四條第八款規定賠償金額以契約價金總額為限，第九條則規定以契約價金總額百分之十為限。故被告縱應負責亦僅負有限之賠償責任。
（八）被告聯成事務所既無過失，則被告何肇喜無論係依據合約或者連帶保證，均無需負任何責任。
（九）綜上，被告何肇喜及聯成事務所爰為訴之聲明並求為判決：原告之訴駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告假執行。
六、被告韓興興即興興建築師事務所辯稱：被告韓興興即興興建築師事務所並未於文書上簽名，應為無效，且契約當事人由何肇喜變更為被告聯成事務所之後，即未再辦理轉保及對保手續，被告韓興興即興興建築師事務所否認為保證人。況國防部在未辦理對保中說明保證事項，而被告韓興興即興興建築師事務所對於被告聯成事務所所進行之設計工作並無參與及審閱之權限與義務，又國防部與原告均未事先通知被告韓興興即興興建築師事務所應有所注意，則就被告韓興興即興興建築師事務所之認知，被告韓興興即興興建築師事務所所保證者，僅為資格能力之保證及並無違反建築師法之事項從而被告韓興興即興興建築師事務所並無任何過失，原告主張被告韓興興即興興建築師事務所應負連帶責任，應為無理由等語。
七、首查：
（一）國防部前為辦理系爭新建工程，而與被告何肇喜簽訂系爭設計與監造契約，由被告何肇喜辦理系爭新建工程之設計及施工監造工作，之後因被告何肇喜因故於九十一年一月二十九日註銷建築師開業登記，另與黃俊達合夥組成聯成事務所，因此乃與國防部於九十二年一月八日另簽定協議書，約定，自九十一年一月三十一日起由被告聯成事務所承受與國防部間就系爭設計契約及監造契約之一切權利義務關係，而被告何肇喜於被告聯成事務所承受系爭設計及監造契約之權利義務關係後，仍擔任系爭設計與監造契約之連帶保證人。原告自九十七年一月一日起承辦眷村改建業務，為此承受為系爭設計與監造契約之當事人，而系爭新建工程之施工部分則由國防部委由參加人管理，並由參加人將系爭新建工程公開招標後發包由慈強公司承攬施作，工程總價為五億五千二百萬元，雙方並簽訂契約。
（二）系爭設計與監造契約為下列約定：
1、第二條「委託範圍」規定：本工程之規劃設計，（下略）及地質鑽探試驗工程之設計、發包（不含訂約）監造等事宜。（下略）八、基地地質鑽探及試驗工程之設計、監造發包統籌委由乙方辦理，乙方於鑽探工程施工期間應派員按鑽探及試驗工程合約圖說與應遵循甲方之工務規定及程序執行監造事宜」
2、第十條「罰則」規定：二、乙方提供設計工程圖說（下略）若有顯然錯誤或疏漏以致甲方遭受重大損失，或施工期中疑義解釋及圖樣補充延誤致影響工期，（下略），甲方並得依民法相關堆定請求乙方負責賠償其損失。（下略）
六、乙方保證設計並無錯誤之處，但若經財團法人台灣營建研究院或行政院公共工程委員會爭議處理小組認定發生錯誤係可歸責於乙方而導致變更設計致增加工程費時，除不給該部分之設計監造酬金外，對其對甲方造成之損失應負賠償之責（下略）」
（三）慈強公司對參加人提起給付工程款訴訟，即本院之九十一年度重訴字第一一二四號民事案件，被告何肇喜並為上開民事案件之參加人。上開案件經本院判決、台灣高等法院九十三年度重上字第五三０號民事判決及最高法院九十六年度台上字第七０三號民事裁定，本於雙方之主張所提出之證據，為下列事項之認定即：被告何肇喜就系爭新建工程之基礎工程採基樁設計，並於施工說明書記載工程基樁採反循環式鑽掘基樁工法，試樁三支（編號T1、T2、T3），其於九十年一月十八日至同年四月九日進行施作該三支試樁，因基樁承載於該孤石群上，沉陷量過大及降伏載重不足，試樁失敗，兩造同意自同年六月一日起日停工，不計入工期。嗣參加人於九十年年七月九日要求以原工法，穿透孤石群而入岩七公尺，再施作試樁一支（編號T4），並於同年八月十五日函知慈強公司，要求慈強公司於文到五日內復工，慈強公司乃於同年九月十三日再進場，以同一工法施作，惟於次日即遇厚度極大孤石群，工法失敗，而於同年九月二十八停止鑽掘，參加人於同年十月三日檢討會中指示慈強公司，再進場施作，工法調整為一般層以反循環工法施作，如遇巨石或堅硬岩層無法以反循環鑽掘切削時改以重錘敲碎再以抓斗夾出方式施作，慈強公司依命於同年十二月七日進場，以衝擊式工法施作，然因樁孔嚴重坍方擴大，且另一支錨樁之鋼套管亦下陷三十公分，為免基樁孔持續擴大使地面下陷而生危險而停止施工。同年十二月九日，被上訴人以自同年六月一日停工起已逾六月為由，以存證信函通知上訴人終止契約。
（四）參加人與慈強公司間之工程契約終止後，參加人另行就系爭新建工程重新發包，由國記公司承作，工程總價為六億四千八百八十六萬元。
（五）被告聯成事務所請求原告給付系爭設計監造契約之工期延長補償費、設計費尾款及監造費尾款，而聲請中華民國仲裁協會仲裁，仲裁判斷認為被告何肇喜並無基樁工法設計錯誤與地質鑽探監造有疏失之情事，原告應給付被告聯成事務所上開費用共計九百四十七萬八千一百八十元，原告已經給付完畢。
以上事實，為兩造及參加人所不爭執，並有系爭設計監造契約（原證一）、國防部總政治作戰局九十七年一月十五日函文（原證二）、參加人與慈強公司間之工程契約書（原證三）、本院九十一年度重訴字第一一二四號判決（原證四）、台灣高等法院九十三年度重上字第五六０號民事判決（原證五）、最高法院九十六年度台上字第七０三號民事裁定（原證六）、參加人與國技公司間之工程契約書（原證七）、協議書（原證八）、中華民國仲裁協會九十七年度聲信字字九六號仲裁判斷書（被證二十）、原告九十八年九月八日函文（被證二十一）各一份為證。
八、其次，原告主張系爭新建工程因被告何肇喜設計地質鑽探有疏失，因而誤判承載岩層，以反循環工法施作，造成試樁失敗，而於補充地質鑽探調查之後，又不斷重複修正其原所採之反循環基樁工法，但試樁仍然無法完成，而影響工程施作，造成停工超過六個月，原承包商慈強公司因此得據以終止工程契約，原告因此受有損害，被告對此應負賠償責任等語，然為被告所不承認，並以前揭情事資為抗辯，則本案兩造所爭執者，應下列事項即：
（一）被告聯成事務所及何肇喜辯稱原告之本案債權請求權已經罹於時效而歸於消滅，是否有據？
（二）另案即本院九十一年度重訴字第一一二四號判決、台灣高等法院九十三年度重上字第五六０號民事判決及最高法院九十六年度台上字第七０三號民事裁定是否已經認定被告何肇喜履行系爭設計與監造契約有過失？被告何肇喜是否受上開判決所認定之事實拘束，而不得於本案為相異之主張？
（三）原告是否應受上開仲裁判斷所認定之被告何肇喜並無過失之拘束、而不得於本案為相異之主張？原告如得為相異之主張，則原告主張被告何肇喜履行系爭設計與監造契約，為不完全給付，是否可採？
（四）承上，被告何肇喜如應負不完全給付之損害賠償責任，則承受被告何肇喜之系爭設計監造契約權利義務關係之被告聯成事務所，及連帶保證人即被告何肇喜，所應負擔之責任為何？應賠償之金額為何？原告有無與有過失之情事？
（五）被告何肇喜如有過失，則被告韓興興即興興建築師事務所是否應負連帶責任？
九、被告聯成事務所及何肇喜雖辯稱系爭設計與監造契約之性質為承攬契約，故慈強公司所施作之工程部分，已逾九十四年六月三十日驗收完竣，然原告遲至九十七年四月十八日始提起本件訴訟，顯然逾越民法第四百九十八條第一項及同法第五百十四條第一項有關權利行使期間之限制等語，然查，原告係以系爭設計與監造契約第十條之二之規定與民法第二百二十七條不完全給付之規定為本案請求權基礎，復按定作人因工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任者，固不以承攬人有可歸責之事由為要件，惟如工作瑕疵，係可歸責於承攬人之事由所致，則定作人除主張承攬人應負瑕疵擔保責任外，亦可依債務不履行規定主張權利，最高法院著有九十五年度台上字第一六六四號裁判要旨可資參照，是原告與被告何肇喜間之契約關係，縱屬承攬性質，然原告除依據民法第四百九十五條第一項之規定行使損害賠償請求權以外，非不得另依據債務不履行之規定主張權利。又依據最高法院著有八十七年度台上字第一四八０號裁判要旨所示即「民法第四百九十五條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第四百九十三條及第四百九十四條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。此之損害賠償請求權，係本於承攬瑕疵擔保責任所生之請求權，與因債務之不完全給付而生之損害賠償請求權，係不同之訴訟標的。本件上訴人依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付之法律關係，請求被上訴人賠償損害，係請求權之競合，各有其時效之規定。不完全給付損害賠償請求權應適用民法第一百二十五條一般請求權十五年時效之規定，承攬人之瑕疵擔保責任，依民法第四百九十八條至第五百零一條、第五百十四條之規定，則有瑕疵發見期間及權利行使期間。
」從而原告本於上開不完全給付之法律關係為本案之請求，其請求權時效應適用民法第一百二十五條之規定。綜上，被告聯成事務所及何肇喜為上開時效抗辯，為無理由。
十、按參加人得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為，參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當，民事訴訟法第六十一條第一項、第六十三條第一項有明文前段有明文規定。查被告何肇喜於另案即另案即本院九十一年度重訴字第一一二四號民事案件為輔助內政部營建署而為訴訟參加，則被告何肇喜對於內政部營建署固然不得主張該案訴訟有何不當而應受拘束，然內政部營建署於本案係於本案為輔助原告而為訴訟參加，並非本案之當事人，而本案原告亦非上開案件之被參加人，是被告何肇喜於本案並非不得對原告主張另案之所認定之事實為不當。是原告主張被告何肇喜於前揭民事訴訟程序中，均有參加訴訟，自應對其所設計基樁工法錯誤，導致系爭工程因此停工超過六個月以上而使慈強公司得依約終止契約一事，於本案應受拘束而不得再為反對之主張等語，為不可採。況且，查另案即本院九十一年度重訴字第一一二四號、台灣高等法院九十三年度重上字第五六０號民事判決及最高法院九十六年度台上字第七０三號民事裁定雖均認定系爭新建工程原設計之基樁，因因地下岩層風化及孤石群林立，試樁無法達到預期承載要求，故基樁試樁結果不符規定，前已確認，又本院九十一年度重訴字第一一二四號判決雖認定基樁工程變更設計之責任歸屬為原設計基樁錯誤所致，然上開台灣高等法院所認定之事實，即僅止於試樁結果不符規定，並未直接認定試樁結果不符規定，係出於被告何肇喜之履約過失所致。
十一、次查，上開仲裁判斷雖然認定被告何肇喜並無基樁工法設計錯誤與地質鑽探監造有疏失之情事，前亦認定無訛，按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力，仲裁法第三十七條第一項有明文規定，復按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則，最高法院亦著有七十三年度台上字第四０六二號裁判要旨可資參照。是以原告與被告聯成事務所間之上開仲裁判斷，其本於當事人辯論之結果所認定之爭點事實，當事人本於誠信原則，固然不得於本案為相異之主張，且本院亦不得為相反之判斷，惟當事人如果提出新訴訟資料，足以推翻上開判斷，則本院並非不得為相反之判斷。
十二、本於原告於本案所提出之新證據，本院認為被告何肇喜就地質鑽探之設計與監造為債務不履行之不完全給付，致使T1、T2、T3試樁不符規範，理由如下所述：
（一）系爭新建工程之試樁結果不符規定：被告何肇喜就系爭新建工程之基礎設計為筏式基礎與樁基礎，原設計基樁一百四十七支，試樁三支，共計一百五十支，經試樁結果，超過建築技術規則第六十七條規定之容許沈陷量，為不符標準一事，有原告所提出之「基樁變更設計暨試樁結果不符標準責任檢討報告書」一份在卷可稽（原證二十）。
（二）試樁結果不符規定之原因，係原採用之反循環式工法，未能符合系爭新建工程之基地地質特性即岩盤有孤石群存在：
1、依據高雄市結構工程工業技師公會及台北市土木技師公會於上開案件審理期間受囑託鑑定結果，認為：基礎設計施工應考量基地地質特性。系爭新建工程基地岩盤差異極大且含有深淺不一之孤石群，鑽掘欲大顆粒孤石很難認定是否入岩，將影響試樁之正確性。本案所採用之反循環工法並未能符合基地地質特性。此有被告聯成事務所及何肇喜所提出之行政院公共工程委員會於上開案件所檢具之工程技術既定委員會鑑定書一份為證（被證四）。
2、依據台灣省土木技師公會之審查意見，認為：
（1）第二次會議（九十年六月二十六日）及審查意見：T1、T2 、T3試樁結果均不符合規定，請考慮是否重新試樁。請檢討反循式工法遇到塊石（孤石）之困難性，是否考慮其他鑽掘式工法（全套管）。
（2）第三次會議（九十年七月二日）及審查意見：設計單位針對第二次審查意見，已修正及檢討。
上述情事，有被告聯成事務所及何肇喜或提出之台灣省土木技師公會九十年七月四日（90）省土技字第2256號函與所附之報告書一份為證（被證五）
3、至被告聯成事務所、何肇喜雖一再辯稱被告何肇喜所採用之反循環式工法為可行，然如為可行，則試樁結果當不致不符標準，故被告聯成事務所、何肇喜上開辯解實與事實相違，為本院所不採。而鑑定人洪啟德雖證稱「（本案如樁口徑從一米三變成一米五，入岩二倍的情況下，反循環樁施作本建築是否可行？）是可以做，只是時間的問題，可能會比較慢」，然鑑定人洪啟德亦接續證稱「就工法面，前述樁口徑從一米三變成一米五，入岩兩倍的情狀下，反循環樁工法施作本建築是可行，但鑽探的深度應依技術規則辦理。（採用樁基礎的情形下，如何判斷樁長跟樁徑是否足夠？是否與地質鑽探有關連？）應該由結構專業技師根據鑽探報告進行分析。（是否就是根據鑽探報告所判定之承載岩層深度位置進行分析？）承載岩層之深度及基樁口徑應由專業技師根據分析結果去判定」，是鑑定人洪啟德雖然並未否定本案採反循環工法之可行性，但必須以鑽探報告分析岩層深度與位置，本於技術規則計算鑽探深度，然被告聯成事務所、何肇喜並未提出施作本案試樁採用反循環工法，已經由專業結構技師本於正確之鑽探報告，進行分析，以決定鑽探深度及樁口徑，是被告聯成事務所、何肇喜辯稱鑑定人洪啟德已經證述本案採反循環工法為可行，顯為斷章取義，並非可採。
（三）基於工程設計所需之基地地質鑽探工作，而由被告何肇喜所製作之「地質鑽探工程計畫書」，並將地質鑽探工作委由力盈公司施作，並於八十七年十月間製作「鑽探工程成果報告書」，上開報告書雖未提及基地有孤石群存在，然經本院囑託台北市土木技師公會鑑定結果，依據該會所出具之鑑定報告書所示，上開報告書之所以未能呈現基地之實際狀況即有孤石群存在，係因上開計畫書之實驗項目之設計與鑽探過程之監造，均有下列情狀所致：
1、 上開計畫書對於鑽孔孔數、佈孔位置尚符合建築技術規則
第六十五條之規定，對於鑽孔深度之構想亦符合當年建築技術規則之規定。然關於鑽孔取樣及試驗項目，依據上開計畫書四、工作說明書5、試驗項目（3）試驗項目及數量，所定之試驗項目五項，其取樣位置均偏向於黏性土質或砂性土質，對於土壤下之岩盤情況未有取樣及試驗項目之計畫，則對了解岩盤強度將有不足。（見上開報告書第七頁至八頁）
2、依據力盈公司所出具之報告書顯示，該公司所實施之十九孔實際鑽孔深度，部分未達到上開計畫書所設計規劃之預定鑽孔深度。上開計畫書原要求需鑽至承載層（約地表下四十五至四十九公尺）以合乎設計之需求，故監造單位應要求力盈公司需鑽孔至上開預定深度，使鑽孔之深度足以研判當地之岩盤狀況。而監造單位未要求鑽孔深度達到預定鑽孔深度，將影響基樁承載岩層所在位置之深度認定，若鑽孔深度達到上開計畫書預定之承載層（約地表下四十五至四十九公尺），則在此深度以上之土壤樣品及岩石樣品均會被取上來置於岩心箱內供研判認定，若在此深度內有孤石群存在，將會經由取上來之土壤樣品及岩石樣品被發現。（見上開報告書第九頁至第十頁、第十二頁）
3、（規劃設計監造對於上開地質鑽探計畫書之規劃設計，有無不當或違反建築規則技術之處？負責實際執行地質鑽探之力盈公司是否已經妥適執行上開計畫書所規劃設計之地質鑽探計畫？監造單位對於力盈施作地質鑽探及土壤實驗，有無監造執行不當之處？）規劃設計單位未伊慣例於地質鑽探計畫書應規劃每孔鑽探進入岩盤後，取得岩石樣品，施作岩石壓縮試驗，以取得岩石強度。監造單位未能確實要求力盈公司依地質鑽探計畫書，執行每孔鑽探深度達到預定之承載層（約地下四十五至四十九公尺）。只有BH-1至BH5達到預定深度，BH-6至BH-19未達到預定深度。
力盈公司施作地質鑽探初期先施作BH-10號及BH-19號孔（八十七年八月二十六日至二十八日）後，力盈公司與監造人應已發現岩盤變化甚鉅，與原先計畫書設定承載層位於約地下四十五公尺至四十九公尺處之差異很大。監造單位應將現場鑽探情形立即反應給設計人，考慮有變更樁基礎可能性。依據建築技術規則規定，鑽探深度應加深至少到樁底下方三公尺，若尚不知樁深時，應考慮基地其他深度或位置有安山岩塊層堆積可能性，保守決定鑽探深度，方便日後設計施工參考。（見上開報告第十四頁至第十五頁）。
4、因設計使用基樁承載建築物重量，在設計基樁時，必須一併使用到岩石強度，以計算基樁之承載能力，故需施作岩石單軸壓縮試驗，以得到岩石強度。因為採用岩石單軸壓縮試驗，獲得岩石承載強度，是較直接之方法。本基地未施作岩石取樣試驗，會影響地質鑽探報告對於岩石強度判斷之正確性。（見上開報告第十四頁）
（四）此外，鑑定人洪啟德亦到庭具結證稱「（關於原鑑定書所載「原計畫書係以筏基考量，應不致影響承載，但後設計為樁基礎，則可能影響承載」請鑑定人進一步敘明？）一般作法樁基礎之承載考慮樁底若干深度之地質狀況，所以鑽探的深度會比較深，而筏基的鑽探相較下比較淺，所以不用鑽這麼深，這是技術規則的規定。這個案子本來計畫書是以筏基的工法來施工，所以鑽探計畫是以筏基工法來設計，但之後變更為樁基礎，所以涉及到深度的問題，所以鑽探的工程應該再補充檢討」。亦徵上開計畫書之設計亦有不足之處。
（五）而上開仲裁判判斷，認為基礎工法之設計並無明顯錯誤，係以上開地質鑽探工程報告書並未提及基地有孤石群存在，此為簽約時不可預料之事實，屬於不可抗力，基樁工法之設計並無明顯錯誤，以及若有監造不實即表示力盈公司不依計畫或合約履約，原告即不應於鑽探工程結算驗收證明書內載明依契約實作實算而未記載有缺失與扣款之情事，為被告何肇喜之基樁工法及地質鑽探設計監造並無疏失之認定，（見判斷書第九十二頁至第九十七頁）。然上開判斷認為原告已經付款予力盈公司即表示被告何肇喜就基地地質鑽探之設計與監造並無疏失，已嫌速斷，而非事理之平。況且依據上開新事證即上開鑑定報告與鑑定人洪啟德之上開證詞，可知基地有孤石群存在一事，雖非締約當時所得以預料，然地質鑽探計畫之設計，其用意本在於探求基地之地質特性，以設計符合地質特性之施工工法，鑑定人洪啟德亦證稱「（地質鑽探與建築工法間之關係為何？）地質鑽探可提供基礎施工工法及施工機具選擇」，然上開報告書之所以未能呈現基地之孤石群，並非上開仲裁人所認定之不可抗力，而是地質鑽地計畫與監造有前揭所述缺失存在，換言之，如排除上開設計與監造之缺失，藉由地質鑽探，衡情應可知悉基地地質具孤石群之特性，而可設計合於地質特性之施工工法。據此，本於上述說明，本院認為上開新事證足以推翻上開仲裁判斷所為之認定。
（六）同時，基於上開（一）至（四）項所述，足見被告何肇喜設計系爭新建工程之基地地質鑽探與監造，有上開未盡善良管理人注意義務之過失，致使力盈公司所出具之地質報告，未能呈現基地有孤石群存在，被告何肇喜本於上開地質報告，自無從為符合基地地質之基樁工法設計，而被告何肇喜於設計基樁工法時所採用之反循環工法，經試樁後不符規定。換言之，試樁不符規定，應為被告何肇喜所設計、提出之上開地質鑽探計畫，與對於地質鑽探之監造，均未能依據契約之債之本旨為履行。
十三、此外，關於T4試樁部分，觀諸上開仲裁判斷書第九十二頁至九十六頁對於「基樁工法設計是否錯誤之檢討」之記載，對於T4試樁部分之設計是否符合規定，並未予以認定。
本院基於於以下理由，認為T4試樁部分之設計不符合規定，致使試樁工程延宕，慈強公司得以工程停工六個月為由終止契約，為可歸責於被告何肇喜：
（一）被告何肇喜於九十年六月二十七日之「台北市忠勇雨後新村新建工程」有關檔土安全措施之中間樁、構台暨基樁工程之設計問題檢討會」，固然陳述「經結構外審第二次會議結論為配合增加入岩深度亦建議考慮其他鑽掘式工法變更為全套管工法施作」，此有被告含聯成事務所、何肇喜所提出之會議紀錄一份為憑（被證九）
（二）然被告何肇喜後於九十年八月二十七日函覆參加人，內容為「主旨：有關「忠勇、雨後新村」基樁工程採用反循環工法施工可行性評估事宜，請查照。（下略）二、有關基樁工程採用反循環工法施工乙案經本所送請台灣省土木技師公會進行結構外審時，由外審委員於第二次審查時提出「請檢討反循環工法遇到塊石（孤石）之困難性，是否考慮其他鑽掘式工法（全套管）」經本所查對後說明「經實際詢問國內基樁施工廠商，本基地狀況以反循環式工法施作，並無不當，不建議改由全套管工法施作，故本案仍維持原設計以反循環式工法施作。」業經與會外審委員同意並列入會議紀錄在案。三、本所於接獲貴處函文後再次詢問專業基樁施工廠商，結果為本案可以反循環工法之改良式反循環工法施工」，此有原告所提出之上開函文一份為憑（原證二十一）。
（三）同時，就九十年十月三日之「台北市忠勇雨後新村新建工程」之基樁變更設計後施工問題檢討會會議紀錄以觀，記載「建築師於會中提出經詢問基樁工程之專業營造廠後所建議之兩種改善方案，即以全套管工法或改良式反循環基樁工法變更施作方式，且經建築師評估後建議採用改良式反循環基樁工法施作」、「建築師提出一般層仍以反循環基樁施作，如遇巨石或堅硬岩層無法以反循環鑽掘切削時改以重鎚敲碎再以抓斗夾出方式施作，請承商依上述方式即刻進場施作試樁，俾作為正式施作基樁之依據」，此有原告所提出之上開會議紀錄一份可稽（原證二十一）
（四）據此，可知被告何肇喜縱使曾於九十年六月二十七日建議考慮以全套管工法施作，然之後改稱不建議改由全套管工法施作，更進而建議以採用改良式反循環基樁工法施作，並請承商即慈強公司即刻進場施作。是以系爭新建工程以上開採用改良式反循環基樁工法，即一般層仍以反循環基樁施作，如遇巨石或堅硬岩層無法以反循環鑽掘切削時，改以重錘敲碎再以抓斗夾出方式施作T4樁，仍係出於被告何肇喜之建議，被告何肇喜並請慈強公司即刻以上開方式進場施作T4樁，應足以認定。
（五）後慈強公司於同年十二月七日進場，以上開工法施作，然因樁孔嚴重坍方擴大，另一支錨樁之鋼套管亦下陷三十公分，為免基樁孔持續擴大使地面下陷而生危險而停止施工。經本院於上開案件審理期間囑託行政院公共工程委員會為鑑定，認為「本案於入岩部分若採用「反循環工法」加「錘擊工法」，必須基樁施工機具之鑽桿及鑽機自重足夠時才能避免鑽頭於岩層中空轉，且需配合套管才能緩慢鑽入岩層，故縱使本工程採用基樁工法改採用「反循環工法」加「錘擊工法」，由於有嚴重坍孔問題，其垂直度無法達規範要求」，此有被告聯成事務所、何肇喜所提出之行政院公共工程委員會九十二年十二月九日函文可證（被證四），是被告何肇喜就T4樁改用上開工法，仍不符規範要求，導致工程無法繼續進行。
（六）綜上，T4試樁無不符規範要求，導致工程無法繼續進行而停工，自屬被告何肇喜本於系爭設計與監造契約之義務並未依據債之本旨為履行。按債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以可歸責之事由為要件，故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。被告聯成事務所、何肇喜固然辯稱被告何肇喜所採用之基樁工法業經台灣省土地土木技師公會於九十年七月四日審查通過，然依據上開會議紀錄與原證二十一所示之函文以觀，上開公會並非就上開改良式反循環工法予以審查通過。又被告聯成事務所、何肇喜另提出國立中興大學土木工程學系所出具之「反循環基樁適用性說明」，然其內容亦不足以證明上開改良式反循環工法施作T4基樁，然無法符合規範要求，為不可歸責於被告何肇喜之工法設計所致。此外，被告聯成事務所、何肇喜並未能提出其餘積極而確切之證據，足以證明上開工法施作T4試樁然不符規範要求，係不可歸責於被告何肇喜之原因所致，是依據上開說明，被告何肇喜就T4試樁不符規範要求，自應負不完全給付之損害賠償責任。
十四、綜上，被告何肇喜就系爭設計與監造契約有上述不完全給付之債務不履行之情事。至被告聯成事務所及何肇喜雖辯稱系爭設計與監造契約第十條第六項約定「乙方保證設計並無錯誤之處，但若經財團法人台灣營建研究院或行政院公共工程委員會爭議處理小組認定發生錯誤係可歸責於乙方而導致變更設計致增加工程費時，除不給該部分之設計監造酬金外，對其對甲方（即原告）造成之損失應負賠償之責」，是原告自應提出上開機構之報告，以為其權利存在之證明，然本案兩造既然已經合意由本院囑託上開機構為鑑定，應視為原告與被告聯成事務所及何肇喜已經合變更上開約定而由台北市土木技師公會為鑑定，被告聯成事務所及何肇喜於鑑定完成後，再以上開條款之約定，主張原告並未踐行上開程序，顯非有據。
十五、依據系爭設計與監造契約第二條所示，本工程建築、結構之設計及地質鑽探試驗工程之設計監造，均屬被告何肇喜、聯成聯合建築師事務所受委託工作之範圍，是其自應依善良管理人之注意義務，妥為辦理有關地質鑽探設計監造工作及基樁工法之規劃設計。又系爭設計與監造契約第十條規定「罰則：二、乙方提供設計工程圖說及施工預算、數量計算、單價編列、規範訂定，應詳為繪製編列及訂定，若因顯然錯誤或疏漏以致甲方遭受重大損失，或施工期中疑義解釋及圖樣補充延誤致影響工期，或違反公平交易法之行為，甲方得依據實情扣除尚未給付之設計酬金並得交付省、市建築主管機關懲戒外，並依甲方規定停止參加甲方同類工程之委託設計（監造），甲方並得依民法相關規定請求乙方負責賠償其損失。」再按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第二百二十七條亦規定甚詳。是被告何肇喜對於系爭新建工程之地質鑽探之設計與規劃，有上開疏失，致使未能查知基地地質而為適合之工法，導致T1T2T3試樁不符規範，又被告何肇喜對於T4試樁所採用之工法，導致試樁不符規範，而被告聯成事務所及何肇喜並未能舉證證明具不可歸責之事由，從而原告本於上開契約約定與不完全給付之債務不履行損害賠償請求權，請求承受被告何肇喜契約權利義務關係之被告聯成事務所，及後擔任連帶保證人之被告何肇喜，應連帶負損害賠償責任，應屬有據。
十六、惟按民法第二百十六條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。最高法院著有九十五年度台上字第二八九五號裁判要旨闡釋甚詳。爰就原告主張其所受之上開損害，是否與上開不完全給付具有相當因果關係，分述如下：
（一）停工期間所支付之台北市忠勇雨後新村等原眷戶之房租補助費一千五百七十九萬八千六百元：原告就其受有上開損害，已提出支出明細表（原證十）一份、補助費領款清冊（原證二十七至三十一）三份、支出傳票（原證三十二至三十七）六份為證，上開費用之支出係因工程延宕所致，而工程延宕係因試樁不符規範所致，是原告支出上開費用應與前揭不完全給付，具相當因果關係，原告主張為其所受之損害而得據以請求賠償，應為可採。
（二）慈強公司終止契約，原告必須就工程未完工部分重新發包，扣除施作基樁之費用後，價差一億零五萬九千二百三十六元：上開價差有原告所提出之契約書（原證五）原契約詳細表節本（原證十一）後續新建工程結算工程明細表（原證十二）各一份為證。而慈強公司得以終止契約，導致原告必須就後續工程重新發包招標，均係因試樁不符規範導致之工期延宕，而試樁不符規範既然為可歸責於被告何肇喜之事由所致，則原告支出上開價差自屬其因此所受之損害。
（三）無益之試樁費用共計三百二十六萬九千二百六十二元（T1、T2、T3部分為二百零四萬六千八百七十元，T4部分為一百二十二萬二千三百九十二元）：承上所述，被告何肇喜就T1、T2、T3、T4試樁均有不完全給付之情事，則原告支出上開費用自屬其因此所受之損害，而得以向被告求償。
（四）因停工及重行發包致後續新建工程需給付後續新建工程承包商物價指數調整款六千五百四十六萬二千三百八十元：原告於系爭新建工程停工後重新發包由國記公司承作，雖系爭新建工程因此於九十二年十月一日以後始得完工，而依據行政院九十三年五月三日院授工企字第09300172931號函頒布之「中央機關已訂約工程，因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」處理措施第一項規定「機關辦理工程採購，實際完工日期在九十二年十月一日以後者，因近期國內營建物價劇烈變動，廠商要求依本處理原則協議調整工程款且機關原預算相關經費足敷支應者，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過2.5％部分，辦理工程款調整（含增加或扣減應給付之契約價金），惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定。」。原告應就工程款部分另行給付國記公司物價指數調整款，然查原新建工程契約及後續新建工程契約均於契約第十六條付款辦法：（四）本工程標案無物價指數調整。故原告依約本無義務給付物價指數調整款，然原告自願另遵循上開原則給付國記公司上開物價指數調整款，原告此部分款項之支出，自難謂與被告何肇喜之上開不完全給付行為，有相當之因果關係。原告此部分之請求難謂有據。
（五）參加人與慈強公司之另案訴訟敗訴確定，而需支付之工程款遲延利息共計一百七十九萬零九百三十七元：上開利息之給付義務人既然為參加人，則原告主張其因此受有損害，即難謂有據。況依據原告所提出之原證十五所示之「給付工程款訴訟費用及利息之經費來源會議紀錄」之「結論
（一）之記載「有關本案判決結果應給付慈強公司之工程款利息計新台幣179萬937元整部分，由本工程之施工費項下支應，惟請北工處依據本工程專案管理協議書第十條「承包商依工程契約規定終止契約並請求損害賠償時，如該終止原因可歸責於甲方或乙方時，應分別由甲方或乙方各依法律責任負責賠償」規定，函報國防部說明本案判決結果責任歸屬應給付之金額後，依專案管理協議書分別支應」，亦徵上開利息縱由原告負擔，亦屬原告與參加人間之契約關係。故原告此部分請求為無理由。
（六）因重新發包價差以致需增加提列之工程管理費三十三萬九千零一十元：原告雖主張其因系爭新建工程之重新發包，依據「中央政府各機關工程管理費支用要點」需增加提列上開工程管理費，然上開費用僅為提列，原告並未能舉證證明已經為實際支出而因此受有損害，況上開要點於第三項明文規定支用之項目，原告亦未能舉證其係其支用項目與金額，以及上開支用金額為其所受之損害，與上開不完全給付有何因果關係，故原告此部分請求亦非有據。
（七）因原契約重新發包價差、無益試樁費用、無益試樁費用暨需增付致需增付參加人內政部營建署專案管理經費二百零二萬五千四百九十元之損害：
1、原告主張其委託參加人辦理系爭新建工程，雙方簽定工程專案管理協議書議書，協議書第八條「費用之撥付」約定「（二）本工程委託乙方之專案管理經費以工程結算金額百分之一點二計付，於預算書圖經甲方核定後，由甲方先期撥付新台幣二百萬元，其餘款項由乙方按月依工程進度向甲方申請撥付。」此有原告所提出之協議書一份為證（原證十九），應屬實在。
2、原告又主張就系爭新建工程一億零五萬九千二百三十六元、試樁費用三百二十六萬九千二百六十二元、物價指數調整款六千五百四十六萬二千三百八十元，合計為一億六千八百七十九萬零八百七十元，原告依據上開協議書之約定，應給付參加人百分之一點二之專案管理費，為二百零二萬五千四百九十元。
3、然依上所述，就物價指數調整款部分，原告不得向被告請求，此部分金額予以扣除後，原告給付參加人之上開專案管理費，應以其中一百二十三萬九千九百四十二元（元以下四捨五入）
（八）綜上，原告因被告何肇喜之不完全給付而受之損害，應為一億二千零三萬六千七百零四十元。
十七、惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第二百十七條第一項有明文規定，復依據最高法院七十四年度台上字第二二三八號裁判要旨之闡釋，民法第二百十七條所謂損害之發生或擴大，被害人與有過失云者，係指被害人苟能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言。被害人之代理人或使用人之過失，可視同被害人之過失，如未盡善良管理人之注意，為損害發生或擴大之共同原因，即有適用過失相抵法則之適用。查參加人受原告委任就系爭新建工程之施工部分擔任管理工作，雙方並簽定工程專案管理協議書議書，參加人得向原告請領相當於工程結算款金額百分之一點二計付之報酬，前已述及，是就系爭設計與監造契約之履行，參加人為原告之履行輔助人，如參加人未能盡善良管理人之注意義務，為原告受有上開損害或損害擴大之共同原因，即視同原告之與有過失，本院自得斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重，就賠償金額予以酌減。查系爭設計與監造契約第三條第一項規定「一、乙方應在訂定契約後獲甲方書面通知開始設計起二週內提出鑽探需求（下略）並將有關圖說文件一式三份提送甲方審核」、第九條第二項第（一）款規定「本契約所規定應由乙方辦理之各項工作，乙方必須如期完成，所完成之工作雖經甲方審定，乙方仍負有一切設計及安全責任（建築法、技師法及其他相關法規規定之設計責任）」，故依據上開契約規定，以及前述第二條同條第八項之規定，可知被告何肇喜就系爭新建工程有規劃設計與地質鑽探試驗工程之設計、監造之義務，然於施工前，依約需提交原告審定，但縱經原告審定被告何肇喜仍負有依據契約本旨為履行之義務。又依據上開原告與參加人間之協議書第六條「權責劃分」第（一）項第2款規定「（原告）協調本工程已委託設計、監造之建築師，接受乙方（即參加人）督導」、第（三）項規定「甲方應就原則、需求實施核定、備查，乙方則實施專業、實質審查、審定」，參加人就系爭新建工程，受原告委任，應實施專業之實質審查。據此，本院認為被告何肇喜雖有上開不完全給付致使原告受有損害之情事，然原告既然委任參加人就專業部分有實質審查之權限，則被告聯成事務所、何肇喜辯稱參加人已為審查並核定而得以免責，雖非有據，但參加人對於力盈公司所提出之地質鑽探之設計規劃、與鑽探報告雖為專業、實質之審查，但就鑽探計畫中並未依慣例規劃每孔鑽探進入岩盤後，取得岩石樣品，施作岩石壓縮試驗，以取得岩石強度，且於力盈公司提出鑽探報告之後，並未能查知力盈公司有上開鑽探深度不足之情事，以及參加人就T4試樁部分，針對被告何肇喜表示徵詢專業基樁廠商後、表示改良式反循環工法為可行一事，並未能善盡其督導職責，進一步確認被告何肇喜所指稱之基樁工程之專業營造廠商為何家？該家廠商認為改良式反循環工法為可行之理由為何？且並無事證足以證明參加人已經踐行專業實質審查之程序。綜上，參加人實有未能完全履行上開專業實質審查之義務。是依據上開說明，足認參加人未能善盡其善良管理人之注意義務，且其未能善盡其善良管理人之注意義務亦為原告發生上開損害之共同原因，而參加人既然受原告委任而有前揭義務，其過失當可視為原告之過失，且本院審酌原因力之強弱與過失之輕重，就賠償金額予以酌減為百分之五十，即六千零一十八萬三千五百二十元。至被告聯成事務所、何肇喜雖又辯稱依據公共工程技術服務契約範本，被告縱應負責亦僅負有限之賠償責任等語，然上開範本並非系爭設計與監造契約之一部，對於原告自無拘束力，故被告聯成事務所、何肇喜此項辯解即非有據。
十八、再查，被告聯成事務所概括承受被告何肇喜之系爭設計與監造契約之權利義務關係，被告何肇喜並為連帶保證人，前已述及，並有協議書一份為證（原證八），而該份協議書第五條已經載明「丙方（即被告韓興興即興興建築師事務所）同意甲方（即被告聯成事務所）之承受契約對其保證責任並無任何影響，仍拋棄先訴抗辯權繼續擔任保證人，對於甲方承受契約之前與之後所生之一切債務，負連帶保證之責，絕無異議」，是原告主張被告韓興興即興興建築師事務所應就上開債務負連帶責任，應屬有據。至被告韓興興即興興建築師事務雖為上開抗辯，惟按如有用印章代替簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民法第三條第二項有明文規定，復查，上開協議書已經明文規定，被告韓興興即興興建築師事務所之責任範圍，為被告聯成事務所對於原告所負擔之一切債務，並非被告韓興興即興興建築師事務所所辯稱之僅止於資格能力之保證。綜上，被告韓興興即興興建築師事務所前揭辯解均非可採，原告主張韓興興即興興建築師事務所亦應負連帶責任，為有理由。
十九、綜上所述，原告請求被告連帶給付如其聲明所示之金額，就本金部分，其中如主文第一項所示之金額，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回；而關於法定遲延利息部分，依據民法第二百二十九條第二項規定「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」應以被告受催告即本案起訴狀與追加被告訴狀繕本之翌日起日起算，其餘部分，為無理由，應予駁回。
二十、原告與被告聯成事務所、何肇喜均陳明願供擔保請准假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當金額准許之，就原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
二十一、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條前段、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 8 日
民事第四庭 法 官 匡 偉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 8 日
書記官 巫玉媛