臺灣臺北地方法院民事判決 97年度重訴字第631號原 告 行政院國家發展基金管理會法定代理人 陳添枝訴訟代理人 蔡欽源律師
葉建廷律師複代理人 駱憶慈律師
錢佳玉律師被 告 乙○○
甲○○原名王千慈.共 同訴訟代理人 劉 楷律師
李德正律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於中華民國98年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣伍仟萬元，及自民國九十七年十月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣壹仟陸佰陸拾陸萬柒仟元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣伍仟萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、原告法定代理人原為丁○○，嗣變更為陳添枝，陳添枝並於民國97年6 月18日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、行政院派令等件在卷可稽（本院卷㈠第162-163頁），核無不合，應予准許。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條第1項、第4項定有明文。經查，原告起訴時訴之聲明第1 項為：被告活躍動感科技股份有限公司（下稱活躍動感公司）、乙○○及甲○○應連帶給付原告新臺幣（下同）5,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％ 計算之利息。嗣於97年10月15日具狀及97年10月22日準備程序期日當庭撤回對活躍動感公司之請求（本院卷㈠第209頁、第213頁），被告乙○○及甲○○於97年10月22日準備程序期日業已知悉原告撤回對活躍動感公司之起訴，經10日未提出異議，視為同意該部分訴之撤回，合先敘明。
三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第
255 條第1項第3款亦有明文。經查，原告原起訴請求：被告乙○○及甲○○應連帶給付原告5,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％ 計算之利息。嗣於98年12月3日言詞辯論期日變更請求：被告應連帶給付原告5,000萬元，及自97年10月22日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息（本院卷㈢第16頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，核無不合。
貳、實體方面
一、原告主張㈠活躍動感公司於88年11月2 日經經濟部中部辦公室核准設立
，同年11月11日經臺北縣政府核准營利事業設立登記，主要業務係從事數位影音產品研發設計與銷售，被告乙○○及甲○○則分別為活躍動感公司之董事長及監察人。活躍動感公司於94年間擬增資1億5,000 萬元，遂於94年7月15日向原告提出投資計畫申請書，申請原告參與現金增資5,000 萬元，原告基於相信投資計畫申請書所出具之承諾書，保證所提供之財務狀況及財務預測等資料均為真實、合理，乃於94年10月17日與活躍動感公司簽訂投資協議書，投資協議書第2 條第3款並約定其中1億元先由其他增資之投資人繳納，於其他投資人應繳納股款皆已繳納後，再通知原告繳足股款。原告於被告乙○○告知其他投資人均已繳足股款，並出具股款出資證明後，即於同年10月28日依約定將股款5,000 萬元匯入活躍動感公司臺灣銀行中和分行之股款收款專戶中（帳號：000-000-000000）。詎活躍動感公司於94年10月底挹注1 億5,000 萬元之資金後，竟於94年12月下旬起陸續發生退票清償註記及95年1 月間向經濟部工業局申請展延研發貸款還款進度，甚至於95年5月5日已被金融機構列為拒絕往來戶，足見活躍動感公司之即期及短期償債能力有問題。原告於95年初發覺有異，遂於95年3 月間委請安侯建業會計師事務所賴麗真會計師進行財務查核下列事項：⒈95年2 月28日公司資產負債表各科目餘額狀況；⒉公司94年10月份現金增資1.5億元之資金運用情形；⒊公司近期營運收入與成本結構情形等項目查核。於95年4 月21日止完成查核程序並出具第二階段報告（下稱第二階段查核報告），根據查核報告顯示，活躍動感公司仍有部分重要財務資訊未能揭露，因而無法進行查核。而原告收受上開查核報告後，始驚覺被告乙○○於向原告進行投資說明時，恐亦有涉及製作不實財務資料之情形，遂進一步以活躍動感公司於94年委請眾智聯合會計師事務所出具之93年度及92年度財務報表暨會計師查核報告書（下稱93年度及92年度財務報表暨查核報告書）比對投資計畫申請書之附件營運計畫書，其中「捌、財務計畫」記載過去五年財務狀況，93年度簡明資產負債表、簡明損益表及現金流量表中，長期負債合計為45,156,000元，而活躍動感公司之93年度及92年度財務報表暨查核報告書，所揭露93年12月31日之長期負債合計為60,369,654元，兩者相差15,213,654元，提出低估活躍動感公司公司長期負債之資料。再者，活躍動感公司於營運計畫書最近三年財務結構分析說明中第5 點及第6 點分別強調「公司流動比例最近一年為362.49％，略有上升，顯示公司短期償債能力不錯」及「公司速動比例最近一年為316.37％，有所上升，顯示公司即期償債能力不錯」，豈有現金增資月餘後，立即發生跳票情事。足見活躍動感公司未完整揭露公司負債之情形，致原告陷於錯誤為投資行為而受有損害。
㈡活躍動感公司與永勝通訊科技股份有限公司（下稱永勝公司
）間並無實際交易關係存在，活躍動感公司卻於93年11、12月間取得永勝公司所開立之不實發票6張，發票總金額為13,720,000元，並持其中5張發票總計金額為11,815,238元之發票申報扣抵營業稅，總計逃漏營業稅額590,762 元，業經本院95年訴字第75號刑事判決確定在案，足見被告乙○○所提供之93年財務報告中所揭露至93年12月31日止之相關財務資訊之記載均為不實，而被告乙○○既係前開財務報告用印之人，實難就財報不實一事諉為不知。足證被告乙○○代表活躍動感公司所提出之投資計畫申請書中，確有以不實之財務報表等資料向原告申請增資，致原告陷於錯誤而投資活躍動感公司5,000萬元之情形。
㈢另被告乙○○為活躍動感公司之負責人，對於公司之財務狀
況當知之甚詳，原應依法執行公司業務，惟原告於97年6 月16日接獲臺灣板橋地方法院檢察署之起訴書後，始知悉被告乙○○以借款充作股款偽作增資股東業已繳納股款，明知其他股東實際上並無實際出資之事實，仍以不實之股款出資證明向原告表明其他股東均已繳足該次增資款項三分之二即1億元之股款，致原告陷於錯誤而誤信活躍動感公司已實際現金增資，遂向活躍動感公司匯入5,000 萬元，被告乙○○於原告已繳納增資股款及驗資完成後，即將借款返還予訴外人王尚偉及康芸華（原名康淑惠）等人，被告乙○○上開不法行為業經臺灣板橋地方法院於98年8月5日以97年訴字第2819號刑事判決判處其犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑3年10月在案。
㈣被告乙○○上開以購買不實發票之方式虛增資產而提出不實
之財務報告向原告申請增資，並以借款充作股款偽作增資股東業已繳納股款之行為，均使原告陷於錯誤而進行投資，自屬違反法令，並係故意以背於善良風俗之方法，侵害原告之表意自由權及造成原告受有經濟上之損失，被告之違法行為與原告之損害結果間亦有因果關係，自應負賠償責任。而被告甲○○於92年7 月25日即擔任活躍動感公司之監察人，監察人依公司法第23條第2項、第221條、第218條之2第2 項之法定職權，應通知董事長即被告乙○○停止違法行為，然被告甲○○卻怠於為之，致使原告因被告乙○○提出之資料陷於錯誤進而為投資行為，自應依公司法第23條第2項及第226條之規定，與被告乙○○負連帶損害賠償責任。又活躍動感公司業已於95年6月13日遭經濟部命令解散，並於97年8月27日廢止登記，且參照活躍動感公司94年度財務報告所示，即使清算後，活躍動感公司實際上已無賸餘財產可供分派予股東，因此，原告所繳納之股款5,000 萬元均為原告所受之損害。
㈤被告雖辯稱原告主張乃係以侵權行為為請求權基礎，而該請
求權恐已逾2 年未行使而罹於消滅時效等語。惟公司法第23條第2項係民法第197 條之特別規定，故公司法第23條第2項之時效，應適用民法第125條之15年消滅時效而非民法第197條第1項之2年消滅時效。又原告於97年4 月21日提起本件訴訟後，於97年6 月16日接獲臺灣板橋地方法院檢察署檢察官就乙○○對原告施以詐術騙得5,000 萬元一事提起公訴之起訴書，始發現被告乙○○係以借款充作股款之方式，使原告陷於錯誤出資5,000 萬元後，立即將借款返還等情。嗣原告於97年10月7 日向本院陳報此起訴書，並將上開事實追加作為本件民事訴訟之審理範圍。是要非檢察機關以公權力查知被告有以借款充作股款等情並據以起訴者，則原告難以知悉被告有以此種方式侵害原告權利及純粹經濟上之損失。故本件侵權行為損害賠償請求權之時效起算，應以原告接獲上開起訴書時開始起算。另依本院95年訴字第75號刑事判決中所認定之犯罪事實可知，永勝公司與活躍動感公司於93年間，有虛偽交易買賣發票等情，而判處永勝公司負責人6 個月有期徒刑確定，故活躍動感公司向原告申請投資時所檢附之93年財務報告亦屬不實，而原告亦僅能於97年3 月24日該案判決後始能知悉上情，被告指稱原告之侵權行為損害賠償請求權已罹於2 年消滅時效，並非事實。縱認原告侵權行為損害賠償請求權業已罹於2年消滅時效，惟原告亦得依民法第197條第2項不當得利規定，請求被告返還5,000萬元。
㈥聲明：
⒈如主文第1項所示。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告乙○○提供之營運計畫書及財務報表，係供原告作為評
估活躍動感公司財務狀況之參考。營運計畫書中對於長期負債之記載雖較93年度及92年度財務報表暨查核報告書之記載短少15,213,654元，然觀營運計畫書所載93年之流動資產為160,827,000 元，而93年度及92年度財務報表暨查核報告書所載之流動資產為17,604,641元，即見營運計畫書中對於流動資產之描述亦較93年度及92年度財務報表暨查核報告書短少15,213,641元（13元之誤差係因營運計畫書以千元為單位所致）。由上可知，營運計畫書之內容相較於93年度及92年度財務報表暨查核報告書，非僅降低活躍動感公司之長期負債，同時亦降低活躍動感公司之流動資產，其等資產負債表之兩側均為平衡且相符。是自活躍動感公司同時降低流動資產與長期負債以觀，可知活躍動感公司係以資產償還負債，活躍動感公司之價值並無任何增減，營運計畫書並無可能導致原告錯估活躍動感公司之資產及財務狀況。況營運計畫書係晚於93年度及92年度財務報表暨查核報告書所製作，乙○○提供活躍動感公司最新且正確之財務狀況予原告評估，亦無任何不妥之處。
㈡原告復以本院95年度訴字第75號刑事判決稱活躍動感公司於
93年間有收取永勝公司所開立之不實發票，惟活躍動感公司從未與永勝公司往來，亦未自永勝公司處取得發票，活躍動感公司取得永勝公司所開立之6 張發票，應係其他與活躍動感公司有商業交易往來之個人工作室，因無法開立發票供活躍動感公司製作財務會計資料，故委由訴外人胡美雲取得永勝公司之空白發票後，再提供予活躍動感公司作為請款之用，交易相對人雖非永勝公司而係個人工作室，惟活躍動感公司確實有商業交易往來之事實及金額，被告乙○○提供予原告關於活躍動感公司93年之財務資料並無任何不實。又依上開刑事判決，活躍動感公司固有逃漏稅額590,762 元，惟活躍動感公司當時實收資本額為205,024,000 元，原告投資金額5,000 萬元，區區近60萬元之誤差不可能影響原告投資與否之判斷，是此與原告是否決定投資活躍動感公司並無因果關係，且被告乙○○亦不可能對每一張發票都逐一查證，故被告乙○○提供財務報告予原告時，主觀上並無以此詐欺原告之故意或過失。
㈢另原告自活躍動感公司於94年7 月15日提出投資計畫申請書
後，原告之承辦人葉一青即與被告乙○○聯繫，欲瞭解活躍動感公司之財務經營狀況，乙○○即提供活躍動感公司當時之財務資料，內容均為真實無訛，未有任何隱瞞、造假等令人陷於錯誤之訊息。且活躍動感公司於94年10月28日前確實已增資1億元，該增資1億元係由活躍動感公司部分原有小股東現金增資4,410,820元，加上被告乙○○以自94年8月起至同年10月28日止借予活躍動感公司之款項為167,922,772 元（即股東往來），轉作公司資本增資，活躍動感公司已償還被告乙○○之款項為60,414,683元，即活躍動感公司至94年10月28日止，已增資111,918,909元，總計即逾1億元。準此，活躍動感公司於94年10月28日前既已確實增資1 億元，而該增資之1億元與乙○○向王尚偉及康芸華等人所調借之1億元乃兩筆金額，則原告依其與活躍動感公司於94年10月17日所簽訂之投資協議書第2條第3款之約定，當然應投資5,000萬元予活躍動感公司，被告乙○○並未涉犯詐欺罪，難認有何違反保護他人法律之行為。
㈣被告甲○○係應被告乙○○之請而掛名活躍動感公司之監察
人，被告甲○○從未執行過監察人之職務，亦未曾參與活躍動感公司之業務執行，主觀上對於被告乙○○及活躍動感公司之行為並無任何故意或過失，自無侵權行為責任可言。
㈤另原告以查核報告為據，認定乙○○提供不實財務資料予原
告，不法侵害原告之權利。足見原告係因查核報告，始知悉並認定乙○○於94年7 月15日提出投資計畫申請書、同年10月17日簽訂投資協議書等行為，係屬侵權行為而應負損害賠償責任。然賴麗真會計師所提之第一階段報告（下稱第一階段查核報告）首頁，日期為95年3 月28日，其中即已表示就活躍動感公司之在建專案餘額明細表、在建專案合約彙總表、轉投資子公司近期財務報表、轉投資印度公司之合約彙總表、轉投資新加坡公司之合約彙總表及前十大銷貨客戶及進貨廠商資料表等部分資料均未能提出，足見原告於95年3 月28日即已知悉活躍動感公司有部分重要財務資訊未能揭露之情形，故本件消滅時效應自95年3 月28日起算，不因賴麗真會計師於95年4 月21日再提出第二階段查核報告而有不同。
而原告遲至97年4月21日始向本院提出民事起訴狀，顯已逾2年，是原告之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效消滅。且原告係繳納5,000 萬元之股款予活躍動感公司，而活躍動感公司係將股款用於公司營運之途，被告乙○○並未從中獲取任何個人利益，則被告乙○○既未獲有利益，自與原告之損害間有因果關係，顯與民法第197條第2項之要件不符。又原告主張其所受損害為純粹經濟上損失及精神自由權，惟民法第184條第1項前段之權利並不包含純粹經濟上損失，且原告為法人組織，其主張之精神自由權，亦非既存法律體系所明認之權利。另原告於繳納5000萬元之股款予活躍動感公司時，即取得活躍動感公司之股份及董監事席位，而股份有限公司以其投資額對於公司之盈虧負有限責任，而於財產上對於股份有限公司有盈餘分派及剩餘財產分派請求權，原告所繳納之股款已成為公司、資本之一部份，不再屬於股東所有，股東並無權主張回收股款等語，資為抗辯，㈥聲明：
⒈原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
⒉若受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項㈠乙○○於94年間擔任活躍動感公司之董事長職務，為該公司
負責人；甲○○於94年間擔任活躍動感公司之監察人職務，於其職務範圍內，亦為該公司負責人。
㈡活躍動感公司於94年7月15日向原告提出投資計畫申請書，
申請原告參與現金增資5,000萬元，認購股數500萬股，兩造於94年10月17日簽訂投資協議書，原告已於94年10月28日將股款5,000萬元匯入活躍動感公司指定之股款收款專戶（本院卷㈠第14頁至第20頁、第182頁至第184頁）。㈢依本院95年度訴字第75號刑事判決附表二所示，活躍動感公
司於93年11、12月間取得永勝公司不實發票6 張，發票總金額13,720,000元，並持其中5張總計11,815,238 元之發票申報扣抵營業稅，逃漏營業稅額590,762元（本院卷㈡第112頁至第118頁反面）。
㈣被告乙○○向原告申請現金增資，以借款充作股款偽作增資
股東業已繳納股款一事，涉有刑事詐欺取財罪及違反公司法未繳納股款罪，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第19971號、第27564號起訴書提起公訴，經臺灣板橋地方法院刑事庭以97年度訴字第2819號判決乙○○犯未繳納股款罪，處有期徒刑3 年10月（本院卷㈠第185頁至第208頁、卷㈡第213頁至第222頁）。
㈤被告乙○○曾於94年間向王尚偉及康芸華等人款1億元資金
，並匯入乙○○在花蓮區中小企業銀行（下稱花蓮企銀）臺北市分行開立帳號00000000000號之個人帳戶，乙○○再將籌得之資金以乙○○等49名現金增資股東之名義，合計轉帳1億元至活躍動感公司申設於花蓮企銀臺北市分行帳號00000000000號之現金增資收款專戶。
㈥活躍動感公司於95年6月13日業經經濟部以經授中字第09532322610號命令解散（本院卷㈠第154頁）。
四、得心證之理由：本件原告主張被告乙○○故意提供製作不實之活躍動感公司財務報表，向原告申請現金增資，且明知其他增資股東並無實際出資之事實，卻偽以不實之出資證明表明其他股東已繳足該次增資款項三分之二即1 億元之股款，使原告陷於錯誤投資活躍動感公司而受有5,000 萬元之損害，被告甲○○則怠於行使監察人之職務，未制止被告乙○○提出不實資料向原告申請增資，致原告受有5,000 萬元之損害等情，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠被告乙○○部分：⒈被告乙○○是否故意提供製作不實之活躍動感公司財務報表，或就活躍動感公司之財務資料以隱匿或欺瞞之方式，向原告申請現金增資，使原告陷於錯誤投資活躍動感公司？⒉被告乙○○是否明知其他增資股東並無實際出資之事實，卻偽以不實之出資證明表明其他股東已繳足該次增資款項三分之二即1 億元之股款，致使原告陷於錯誤向活躍動感公司帳戶匯入增資款？⒊原告得否依公司法第23條第2項之規定向被告乙○○請求損害賠償5,000 萬元？⒋原告得否依民法第184 條第1項、第2項之規定向被告乙○○請求損害賠償5,000 萬元？㈡被告甲○○部分：⒈被告甲○○是否因有怠於行使法定監察權，未對活躍動感公司93年之財務報告核實進行查核及未制止活躍動感公司之董事長即被告乙○○提出不實資料向原告募得資金，致原告陷於錯誤投資活躍動感公司而受有5,000 萬元之損害？⒉原告得否依公司法第23條第2項、第226條規定請求被告甲○○與被告乙○○連帶賠償5,000 萬元？⒊原告得否依民法第184條第1項前段之規定向被告甲○○請求損害賠償5,000 萬元？㈢原告之侵權行為損害賠償請求權是否已罹於消滅時效？如是，原告得否依197條第2項及179條之規定請求被告等人返還5,000萬元之不當得利？茲分別論述如下：
㈠被告乙○○部分⒈被告乙○○提供製作不實之活躍動感公司財務報告，向原告
申請現金增資，使原告陷於錯誤投資活躍動感公司①經查：被告乙○○於94年7月15日向原告提出投資計畫申請
書中之營運計畫書，關於過去五年財務狀況及未來四年財務預測之簡明資產負債表係記載93年度之流動資產為160,827,000元及長期負債為45,156,000元（本院卷㈠第69頁背面），惟依93年度及92年度財務報表暨查核報告書之記載，關於活躍動感公司93年度之流動資產為176,040,641 元及長期負債為60,369,654元（本院卷㈠第111頁至第113頁），可知被告乙○○向原告提出之營運計畫書中所載活躍動感公司之財務狀況與會計師查核簽證之財務報表已有不符。至被告雖辯稱營運計畫書所載之財務狀況不僅降低流動負債亦降低流動資產，且營運計畫書係晚於財務報表所製作，係提供活躍動感公司最新且正確之財務狀況予原告評估云云。惟93年度及92年度財務報表暨查核報告書既係於94年5 月25日即已製作，而營運計畫書所附之財務報表係於94年7 月間始提出，則營運計畫書中關於過去五年財務狀況即應依會計師所查核之財務報表加以製作，且若被告欲提供活躍動感公司於94年發生最新之財務狀況，自可在94年之財務預測中加以記載即可，實無變更93年度財務狀況之理。是以，縱被告乙○○所提供予原告之營運計畫書所載之財務狀況不僅降低流動負債亦降低流動資產，亦無損於被告所提供之營運計畫書所載財務狀況不實之事實。
②又活躍動感公司與永勝公司間並無實際銷貨事實，卻於93年
11、12月份間取得永勝公司不實發票6張，發票總金額13,720,000元，並持其中5張總計金額11,815,238元之發票申報扣抵營業稅，逃漏營業稅額590,762 元之事實，業經本院95年訴字第75號刑事判決認定在案，亦有財政部臺北市國稅局95年3月9日財北國稅審三字第0950027090號在卷可稽（本院卷㈡第112頁至第118頁、第140頁至第154頁）。至被告雖辯稱活躍動感公司自永勝公司所取得之6 張發票，應係其他與活躍動感公司有商業往來之個人工作室，因無法開立發票，故取得永勝公司之空白發票後再提供予活躍動感公司云云；惟被告並未舉證證明其係與何家個人工作室有商業往來，故被告所辯，洵屬無據，非可採信。則被告乙○○提供之93年財務報告中所揭露至93年12月31日，相關財務資訊之記載即有不實之處。而被告乙○○既為活躍動感公司之董事長，對於公司業務之執行自當有所知悉，且被告乙○○亦於93年度及92年度財務報表暨查核報告書蓋章，尚難就財務報表不實一事諉為不知。是以，被告乙○○所提供之活躍動感公司之財務報表及財務狀況確有不實之處，而原告基於被告乙○○於投資協議書及投資計畫申請書之承諾與保證，相信被告乙○○所提供之活躍動感公司之財務報表及一切資料均為真實，始同意投資5,000 萬元增資款予活躍動感公司。則原告主張被告乙○○提供不實之活躍動感公司財務報表或就活躍動感公司之財務報表以隱匿、欺瞞之方式，向原告申請現金增資，致原告陷於錯誤而投資活躍動感公司，即屬有據，應為可採。
⒉被告乙○○明知其他增資股東並無實際出資之事實，卻偽以
不實之出資證明表明其他股東已繳足該次增資款項三分之二即1億元之股款，致使原告陷於錯誤向活躍動感公司帳戶匯入增資款5,000萬元①經查：依兩造所簽訂之投資協議書第2條第3款約定：「乙方
（即活躍動感公司）本次增資為業務擴展需要，擬於未發行股份額度內發行新股壹仟伍佰萬股，每股發行價為十元，計新臺幣壹億伍仟萬元，增資後實收資本額為新臺幣叁億伍仟伍佰零貳萬肆仟元。乙方承諾放棄其依原股東認股權利得優先認購之部分股票，供甲方（即原告）認購，認購股數為伍佰萬股，計新臺幣伍仟萬元。乙方將發函通知甲方增資撥款，甲方於收到增資通知函後，依該通知函所列之股數及金額，於確認本次增資之其他投資人之應繳納股款皆已繳納後，再於通知繳納期限前撥入乙方下列之帳戶。......乙方並承諾於全部股款收足前不得動支前揭收款專戶之款項。」（本院卷㈠第15頁），可知原告係於其餘投資人均已繳足股款1億元後，始有依投資協議書繳納股款5,000 萬元之義務。嗣因被告乙○○提出花蓮企銀臺北市分行活躍動感公司帳戶之存款餘額證明書（下稱股款出資證明），證明存款餘額為1億元，使原告相信其餘投資人均已繳足本次增資金額三分之二即1億元之股款，始依約匯款5,000萬元增資款予活躍動感公司。惟被告乙○○因無力籌措1億元增資款，明知公司應收之股款，股東未實際繳納者，不得以申請文件表明收足，竟違反公司法第9 條之規定，向康芸華及王尚偉等人調借款項混充已收股款以供查驗之用，被告乙○○並於94年10月20日在花蓮企銀臺北市分行開立個人帳戶，並由康芸華、王尚偉等人陸續於94年10月21日至同年月26日，將總計100,591,
382 元款項匯入前開花蓮企銀臺北市分行被告乙○○之個人帳戶內，被告乙○○旋陸續於同年月21日至26日，將其中1億元以其與增資股東名義匯至活躍動感公司於花蓮企銀臺北市分行開立之增資收款專戶內，以充作不實之募集增資款項證明，偽以活躍動感公司其他股東所認購之1 億元增資款業已收足，並出具股款出資證明，致原告於驗資時誤以為活躍動感公司確已募集其他股東認購股款1 億元，而於94年10月28日撥付5,000 萬元增資款至活躍動感公司臺灣銀行中和分行之增資專戶內，被告乙○○並於94年10月29日驗資完畢後，於94年11月7日、8日、9 日，將前開活躍動感公司花蓮企銀臺北市分行現金增資收款專戶內之1 億元款項，以匯款或開立支票方式歸還康芸華、王尚偉等人之事實，業經臺灣板橋地方法院97年度訴字第2819號刑事判決認定在案（本院卷㈡第213頁至第222頁），上開行為亦為被告乙○○所不否認，故原告主張被告乙○○竟以借款充作股款偽作增資股東業已繳納股款，明知其他股東實際上並無實際出資之事實，仍以不實之股款出資證明向原告表明其他股東已繳足該次增資款項三分之二即1 億元之股款，致原告陷於錯誤，遂向活躍動感公司匯入5,000萬元增資款，洵屬有據，應為可採。
②至被告雖辯稱活躍動感公司於94年10月28日前確實已由被告
乙○○等49位股東增資1億元；該增資1億元係由活躍動感公司部分原有股東現金增資，加上被告乙○○以先前借予活躍動感公司之金額轉作公司資本增資，總計即達1 億元，僅係因避免查核程序之繁瑣，始向王尚偉及康芸華等人調借1 億元驗資，該增資之1 億元與被告乙○○向王尚偉及康芸華等人所調借之1 億元乃係兩筆金額云云。惟查，被告乙○○稱其於94年8 月起至94年10月28日止，已借款予活躍動感公司167,922,772 元，業據其提出活躍動感公司明細分類帳及轉帳傳票為證，惟此為活躍動感公司內部製作之文書，而原告亦否認其形式上之真正，自不得據以認定被告乙○○有借款167,922,772 元予活躍動感公司。而活躍動感公司於94年間之財務長即證人丙○○於98年5月6日本院審理時到庭具結證稱：「（證人是否知悉94年8 月到10月間被告乙○○是否有匯錢到被告公司？金額若干？）有，大概是1 億元左右。」、「（匯款的理由及公司紀錄的理由為何？）因為當初開發金的錢還沒有進來，被告公司仍有相關計畫要進行需要資金，所以我有向被告乙○○說過公司需要錢，被告乙○○有問我需要多少錢，我有告訴被告乙○○當然是愈多愈好，因為當時公司的確需要不少錢，匯款的理由因為是被告乙○○借錢給被告公司，我們在公司會計帳上是紀錄股東往來。」等語（本院卷㈡第105頁背面、第106頁），可知被告乙○○於94年8 月間至10月間確有陸續借款予活躍動感公司，金額約為1 億多元。惟再依訴外人即原告投資活躍動感公司之承辦人葉一青於96年7 月16日在臺灣板橋地方法院檢察署檢察官訊問時具結證稱：「（是否同意被告以股東往來之資金充作該公司增資之資金來源？）被告（即乙○○）並沒有提過這個問題，而且我們向來慣例也不會同意以股東往來來當做增資的資金，我們會要求一定要實質上提出金錢。」（本院卷㈠第354、355頁），參以活躍動感公司發行新股及增加資本登記資本額查核報告書記載「本次增資發行原尚未發行之新股及增加資本之實收股款，共計新臺幣壹億伍仟萬元整，係以現金繳足」（本院卷㈠第86頁），足見活躍動感公司本次增資應需以現金增資之方式為之，原告並未同意得以以債作股之方式增資，是縱被告乙○○確實有借款1 億多元予活躍動感公司，亦不得作為本次增資之增資款。
③另依活躍動感公司彰化銀行中和分行存摺存款帳戶資料及交
易明細查詢觀之（下稱交易明細查詢）（本院卷㈠第386 頁至第390頁），可知自94年8月10日起至94年10月21日止，申購股票之金額總計應為7,990,820 元，被告雖稱活躍動感公司部分原有小股東係現金增資4,410,820 元，惟被告主張訴外人謝昀錚增資260,000元、鄭金邊增資120,000元及吳秀蓮增資40,000元部分，於交易明細查詢中係記載匯款並非申購股票（本院卷㈠第389 頁），故無法證明係為申購股票增資之用，故應予扣除，另尚有94年8 月29日兩筆申購股票增資之金額均為2,000,000 萬應計入申購股票增資金額，故總計應為7,990,820元。是以，縱活躍動感公司於94年8月10日起至94年10月21日止申購股票增資之金額為7,990,820 元，惟雙方於投資協議書第2條第3款已明確約定活躍動感公司需先募集該次增資預定發行之新股1千萬股，並收足該1千萬股股款即1億元後，經原告確認無訛後始撥付投資款5,000萬元，此係經雙方明確約定之撥款流程，惟活躍動感公司僅募集7,990,820元，尚不足與原告約定之1億元，而被告乙○○所借予活躍動感公司之款項，既為借款性質，自不得作為本件增資之股款，已如前述。是以，活躍動感公司既未募得該次增資款項三分之二即1 億元之股款，而被告乙○○卻出具不實之股款出資證明（本院卷㈠第283、284頁），致原告誤信其他股東均已繳足本次增資款三分之二即1 億元之股款，進而投資活躍動感公司而受有損害。是被告辯稱活躍動感公司於94年10月28日前確實已由被告乙○○等49位股東增資1 億元，為無理由，亦非可採。
⒊原告得依公司法第23條第2項之規定向被告乙○○請求損害
賠償5,000萬元①按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受
有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。公司法第23條第2 項定有明文。又公司法第23條所謂公司業務之執行，指公司負責人處理有關公司之事務而言，最高法院65年台上字第3031號判例意旨可資參照。復按公司法第23條所定董事對於第三人之責任，乃基於法律之特別規定，異於一般侵權行為，就其侵害第三人之權利，原不以該董事有故意或過失為成立之條件，最高法院73年度台上字第4345號判決可參。而公司法第23條之規定係有關公司侵權行為能力之規定，公司負責人代表公司執行公司業務，為公司代表機關之行為，若構成侵權行為，即屬公司本身之侵權行為，法律為防止公司負責人濫用其權限致侵害公司之權益，並使受害人多獲賠償之機會，乃令公司負責人與公司連帶負賠償之責。
②經查：活躍動感公司以購買不實發票之方式虛增資產之行為
，業已違反商業會計法第71條及稅捐稽徵法第43條之規定，而被告乙○○以借款充作股款偽作增資股東業已繳納股款之行為，亦已違反公司法第9條及刑法第339條詐欺罪之規定。
被告乙○○於94年間擔任活躍動感公司之董事長職務，為活躍動感公司之公司負責人，其為辦理活躍動感公司之現金增資，自屬公司業務之執行，且有違反法令，致原告誤信被告乙○○所提供之財務報告及股款出資證明均為真實，而將5,
000 萬元之增資款匯入活躍動感公司之股款收款專戶，而因活躍動感公司業經命令解散，無法繼續經營而受有財產上損害。是以，原告主張依公司法第23條第項之規定請求活躍動感公司與被告乙○○就原告之損害5,000 萬元負連帶損害賠償責任，洵屬有據，應予准許。
③至被告乙○○雖辯稱其主觀上並無故意或過失云云，惟公司
法第23條所定董事對於第三人之責任，乃法律之特別規定，原不以該董事有故意或過失為成立之條件，故縱使被告乙○○對於活躍動感公司以購買不實發票之方式虛增資產及以借款充作股款偽作增資股東業已繳納股款之行為，主觀上並無故意或過失，亦無礙於公司法第23條第2 項連帶賠償責任之成立。被告乙○○雖再辯稱原告投資活躍動感公司5,000 萬元，即成為活躍動感公司股東，不得請求將股款返還云云。惟查：原告並非係請求返還其已繳納之股款5,000 萬元，而係因被告乙○○提供製作不實之活躍動感公司財務報表及以借款充作股款偽作增資股東業已繳納股款等違反法令之行為，使原告誤信活躍動感公司財務狀況良好及其他增資股東均已繳納本次增資款三分之二即1 億元，始投資活躍動感公司，而依公司法第23條第2 項規定請求損害賠償，而非依股東身份請求返還股款；被告辯稱原告已成為活躍動感公司股東，不得請求將股款返還，尚有誤會，應非可採。又依活躍動感公司之94年度財務報告觀之（本院卷㈡第248頁至第273頁），活躍動感公司之資產總額雖為475,401,473 元，負債總額為162,433,190元，股東權益為213,968,283元，惟活躍動感公司於95年6 月13日經經濟部命令解散，已無繼續經營之可能，而應進入清算程序，自95年迄今活躍動感公司之資產現值、負債總額及股東權益為何已無法估計，被告亦未舉證說明活躍動感公司之股東權益價值為何，自難認原告尚得因股東身份而有賸餘財產分派之可能。原告既因誤信被告乙○○所提供之財務報告及股款出資證明均為真實，而將5,000萬元之增資款匯入活躍動感公司之股款收款專戶，該5,000萬元即均屬原告所受之損害。
㈡被告甲○○部分⒈被告甲○○因怠於行使法定監察權，並未對活躍動感公司93
年之財務報告核實進行查核，且未制止被告乙○○提供不實資料向原告申請增資，致使原告陷於錯誤投資活躍動感公司而受有5,000萬元之損害①按公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人
、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第8條第2項定有明文。次按監察人應監督公司業務之執行，並得隨時調查公司業務及財務狀況，查核簿冊文件，並得請求董事會或經理人提出報告；監察人對於董事會編造提出股東會之各種表冊，應予查核，並報告意見於股東會，公司法第218條、第219條亦有明文。又監察人各得單獨行使監察權，董事會或董事執行業務有違反法令、章程或股東會決議之行為者，監察人應即通知董事會或董事停止其行為，公司法第221條、第218條之2第2項均有明文。
②原告主張被告甲○○於92年7 月25日即擔任活躍動感公司之
監察人，而被告乙○○於向原告為現金增資投資說明時，即為董事長行使其法定職權，但卻違法提出不實資料已如前述，且監察人依前揭法定職權，即應通知董事長乙○○停止此一行為，然被告甲○○卻怠於為之，致使原告因被告乙○○提出之資料陷於錯誤進而為投資行為。被告甲○○則辯稱其係應被告乙○○之請而掛名活躍動感公司之監察人，從未執行過監察人之職務，亦未曾參與活躍動感公司之業務執行，主觀上對於被告乙○○及活躍動感公司之行為並無任何故意或過失，自無任何侵權行為責任可言云云。
③經查，被告甲○○自94年7 月22日起即擔任活躍動感公司之
監察人，有活躍動感公司變更登記表在卷可稽（本院卷㈠第
154 頁），則其於執行業務之範圍內，自為公司負責人，對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人自應依公司法第23條第2 項之規定與公司負連帶賠償責任。被告甲○○既為活躍動感公司之監察人，揆諸上開規定，依法即負有監督公司業務執行之義務，若董事執行業務有違反法令之行為者，監察人應即通知董事停止其行為，惟被告甲○○卻未盡其監察人之義務，怠於行使法定監察權，致使活躍動感公司之董事長即被告乙○○為上開違法行為，使原告受有損害，自已違反公司法賦予監察人法定監察權之規定，被告甲○○雖辯稱其主觀上並無故意或過失云云，惟公司法第23條第2 項之成立，本不以公司負責人有故意或過失為成立之要件，故縱使被告甲○○對被告乙○○之違法行為，主觀上並無故意或過失，亦無礙於公司法第23條第2 項連帶賠償責任之成立。是以，原告主張依公司法第23條第2 項規定，對原告所受之損害，被告甲○○應與活躍動感公司負連帶賠償責任，為有理由。
⒉原告得依公司法第23條第2項、第226條規定請求被告甲○○
與被告乙○○連帶賠償5,000萬元按監察人對公司或第三人負損害賠償責任，而董事亦負其責任時，該監察人及董事為連帶債務人，公司法第226 條定有明文。經查：被告甲○○於94年7 月22日起為活躍動感公司之監察人，被告甲○○因怠於行使法定監察權，對原告應與活躍動感公司負連帶賠償責任，而被告乙○○因提供製作不實之活躍動感公司財務報表及以借款充作股款偽作增資股東業已繳納股款之行為，對原告亦應與活躍動感公司負連帶損害賠償責任，則揆諸上開規定，被告乙○○及甲○○兩人對原告所受之損害5,000 萬元，亦應負連帶損害賠償責任。是以，原告主張被告乙○○及甲○○應連帶給付原告5,000 萬元，及自97年10月22日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，為有理由，應予准許。
㈢原告之公司法第23條第2 項之侵權行為損害賠償請求權並未
罹於時效消滅⒈按公司法第23條規定，公司負責人對於公司業務之執行，如
有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償責任。此所定連帶賠償責任，係基於法律之特別規定，並非侵權行為上之責任，故其請求權之消滅時效，應適用民法第125條之規定，最高法院78年度台上字第154號判決、95年度台上字第1953號判決可資參照。次按消滅時效，自請求權可行使時起算；因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項定有明文。又關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，不以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為被檢察官起訴，或法院判決有罪為準，最高法院72年台上字第738號判例意旨亦可參照。
⒉經查：本件原告主張被告乙○○有侵權行為，無非係以被告
乙○○提供製作不實之活躍動感公司財務報表或就活躍動感公司之財務資料以隱匿或欺瞞之方式向原告申請現金增資，及明知其他增資股東並無實際出資之事實，卻偽以不實之出資證明表明其他股東已繳足該次增資款項三分之二即1 億元之股款，致使原告陷於錯誤向活躍動感公司匯入增資款等事實為主要基礎。而原告雖於95年3 月間委請安侯建業會計師事務所賴麗真會計師對活躍動感公司進行專案財務查核，惟無論係95年3月28日第一階段查核報告或95年4月21日第二階段查核報告內容，均僅有說明由於活躍動感公司針對該公司之重要財務資訊，仍有多數資料尚未提供與賴會計師進行查核，包括公司在建專案餘額明細表、在建專案合約彙總表、活躍動感公司之轉投資子公司近期財務報表、轉投資印度公司之合約彙總表、轉投資新加坡公司之合約彙總表以及前十大銷貨客戶及進貨廠商資料表等，故無法進行查核；因此，原告於95年3月28日及95年4月21日收到第一階段查核報告及第二階段查核報告時，僅能知悉活躍動感公司之財務狀況及資料並未充分揭露及營運計畫書中記載財務狀況之流動資產及流動負債與會計師查核簽證之財務報表有所不符，尚無法查知活躍動感公司有逃漏營業稅額及以借款充作股款偽作增資股東業已繳納股款之事實。是以，原告主張對於活躍動感公司購買不實發票之方式虛增資產逃漏稅捐及被告乙○○以借款充作股款之事實，原告係於本件審理中方知悉本院95年訴字第75號刑事判決中有活躍動感公司取得不實營業發票之事實，及於97年6月16日接獲臺灣板橋地方法院檢察署起訴書時方知悉被告乙○○以借款充作股款之事實，應為可採。⒊本件原告所主張公司法第23條第2項損害賠償請求權之消滅
時效為15年，已如前述，則原告於97年4月21日即已提起本件訴訟，自無請求權罹於時效消滅之問題，被告主張原告之請求權已罹於時效消滅，洵屬無據，尚非可採。
五、綜上所述，被告乙○○對於公司增資業務之執行時，因提供製作不實之活躍動感公司財務報表及以借款充作股款偽作增資股東業已繳納股款等行為，有違反法令致原告受有5,000萬元之損害，對原告應與活躍動感公司負連帶損害賠償責任；而被告甲○○因怠於行使法定監察權，並未制止被告乙○○為違法行為而有違反法令，致原告受有5,000萬元之損害，對原告亦應與活躍動感公司負連帶賠償責任；再依公司法第226條之規定，被告乙○○及甲○○對原告所受之損害應負連帶損害賠償責任。從而，原告依公司法第23條第2項及第226條之規定，請求被告乙○○及甲○○應連帶給付原告5,000萬元，及自97年10月22日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，爰分別酌定如主文第3項所示相當之擔保金額，予以准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 24 日
民事第四庭 審判長法 官 周祖民
法 官 余明賢法 官 林怡伸本判決得上訴。
以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 12 月 24 日
書記官 施若娟