臺灣臺北地方法院民事判決 97年度重訴字第692號原 告 康丞建設股份有限公司兼法定代理 乙○○人原 告 乙○○前列二人共同訴訟代理人 張立業律師被 告 康成開發股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 成介之律師複代理人 甲○○被 告 丁○○訴訟代理人 張智超律師上列當事人間損害賠償事件，本院於九十八年九月二十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告於民國97年4月30日起訴請求被告應連帶給付原告康丞建設股份有限公司（以下簡稱康丞公司）新台幣（下同）3,713,496元，連帶給付原告乙○○4,200,000元；嗣於98年9月17日將請求金額擴張為被告各應給付原告康丞公司4,309,000元；原告乙○○2,100,000 元，核屬擴張或減縮聲明事項，揆諸前開規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠緣原告於95年12月20日與被告簽訂中正心賞家專案（以下簡
稱系爭建案）合作協議書 (以下簡稱合作協議書)，約定由被告丁○○提供台北市○○區○○段六小段227、228地號土地，被告康成開發股份有限公司（以下簡稱康成公司）擔任房屋起造人及土地融資借款人，原告則派遣人員進駐接待中心，製作銷售海報、建材表、訂購單樣張及銷售底價表等銷售企劃相關資料，完成銷售準備，並有多組客戶於整地完成後表達承購意願。
㈡詎料，被告丁○○於96年6月1日，以康成公司未依丁○○與
康成公司簽訂之合建分售契約書約定，未將土地及地上物信託登記予台新建築經理股份有限公司（以下簡稱台新建經）為由，主張解除合建契約。被告康成公司雖極力協調，但卻因未於96年6月6日繳納177,822元之貸款利息，遭借貸銀行台新國際商業銀行股份有限公司（以下簡稱台新銀行）於96年6月15日以存證信函催告還款；被告丁○○則於接獲台新銀行之存證信函後，再次重申解除合建契約，要求被告康成公司償還所有欠款、塗銷土地抵押權、返還其備償票據及解除其連帶保證責任，並要求其不得進行台北市○○區○○段六小段227、228地號土地之任何銷售行為或簽訂任何開發合作協議。嗣台新銀行因被告康成公司未依約繳納貸款利息，請求其於96年7月31日清償全數本金，造成系爭建案尚未撥放之工程款遭受註銷，無法順利進行，系爭建案所領得之96建字第0258號建造執照過期失效。
㈢被告丁○○雖辯稱系爭建案地號減縮云云，然230、231地號
土地本即非原告與丁○○約定的契約範圍，被告丁○○與康成公司之合建分售契約約定不能拘束原告。兩造所簽訂之合作協議因被告之違約行為而無法進行，依合作協議書第5條約定，本約之附件與本約具同等效力，如有任何一方違反本合作契約書規定時、未違約之一方除得終止或解除本合作契約書外，並得請求賠償因此所受之損害，故原告自得依合作協議書第5條及民法第216條之規定請求被告賠償所受之損害。
㈣依合作協議書第4條第1款、第5條約定，被告應給付原告康
丞公司20％之利潤作為執行專案勞務報酬，系爭建案利潤為43,090,000元，故被告各應給付勞務報酬4,309,000元；另依合作協議書之附件「同安街案銷售計畫書（雙併案）」（以下簡稱銷售計畫書）第2條第3款之約定，被告各應支付原告乙○○銷售獎金2,100,000元。並聲明：1.被告各應給付原告康丞建設股份有限公司4,309, 000元；原告乙○○2,100,000元，並自起訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止，按年息5％計算之利息。2.原告願供擔保，請准宣告假執行。3.訴訟費用由被告負擔。
二、被告則抗辯：㈠被告丁○○部分：
1.被告於95年6月8日與被告康成公司簽訂合建分售契約書，約定由丁○○提供坐落台北市○○區○○段六小段227、228二筆土地，康成公司興建；康成公司並於95年8月30日，以康成公司之法定代理人陳志鵬及被告丁○○為債務連帶保證人，與台新銀行簽定授信合約書及切結書，融資授信額度新台幣1億2100萬元，被告丁○○並將上開土地設定抵押權予台新銀行，再依約於95年9月1日、11月01日，將上開供抵押之不動產信託與台新建經；截至95年9月6日止台新銀行總計撥款7100萬元予康成公司。
2.然康成公司與台新銀行簽訂授信合約書、切結書後，並未依切結書第2、3條約定，於台新銀行授信案首次動撥日即95年9月6日起4個月內，將台北市○○區○○段六小段
229、23 0、231及232地號等產權信託予台新建築公司，甚將系爭建案建築地號減縮○○○區○○段○○段227、228、229號，系爭建案之房屋設計圖亦未經被告確認。被告並未同意康成公司以圈存500萬元之方式延展建照取得日期，其本應於授信案首次動撥日起6個月內（即96年3月6日）取得建照，但卻遲至96年5月30日始取得，康成公司已屬違約，故被告以康成公司違反合建分售契約第1條後段、第3條第2款約定，及第16條前段約定，解除被告與康成公司所簽訂之合建分售契約。
3.台新銀行於96年3月29日並以存證信函表明，原告違反切結書及授信合約第一章第6條第11款後段約定；並於96年6月15日因積欠其貸款利息177,822元，而遭台新銀行催告返還。
被告丁○○為避免其所有之台北市○○區○○段六小段227、228二筆土地遭受拍賣，遂與台新銀行協商，由被告丁○○以康成公司之名義代償貸款，截自96年8月2日止已償還5100 萬元，被告丁○○已履行合作協議書內所約定之義務，並無任何可歸責之事由，合作協議書無法履行之主要原因，係因康成公司違反其與台新銀行授信契約約定及切結書第
2、3條等違約事由，後續工程款遭台新銀行註銷，資金來源欠缺，始無法順利興建。
4.又原告康丞公司無任何實際損害發生，其主張之金額為系爭契約無法履行之所失利益，其所提出之專案預算表，並非客觀、確定性，實際獲利需待實際後銷售始得而知；原告乙○○請求之420萬銷售獎金，更需待其銷售之成數請領支付，其可得銷售成數為何，無法確定，欠缺客觀上之確定性。況原告因被告康成公司違約無法履行合作協議書，原告亦免於履行合作協議書之義務及其應銷售之成本支出，被告就此主張損益相抵。並聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之聲請，訴訟費用由原告負擔。如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告康成公司辯稱：
1.被告康成公司曾與原告及被告丁○○簽訂合作協議書被告依合作協議書第1條及第2條之約定擔任房屋起造人及土建融借款人，並將台北市○○區○○段6小段227、228、229號地號及地上物信託登記予台新建築經理股份有限公司，被告並無違反合作協議書之情事。
2.按台新銀行之切結書第2條及第3條之規定，被告本應分別於96年1月6日及96年3月6日將合建土地信託予台新建築公司並取得建照，但因合建信託合約未及辦理，故無法依原訂期間取得建照，被告遂於96年1月23日與台新銀行協商，另以圈存500萬元，台新建經為起造人之方式，延展取得建照之時間至96年5月31日前，為此被告、丁○○、訴外人鄔玉春及台新建築公司均配合於同意書及切結書上用印，被告並於96年5月30日取得建照。
3.詎料，被告丁○○竟於96年6月1日發函，以被告未於授信案首次動撥日起6個月內取得建照為由，表示解除與被告間之合建分售契約，台新銀行因此要求被告及丁○○重新對保及簽署授信合約，然為被告丁○○所拒；被告丁○○並於96年11月20日向台新建經表示不同意延展開工日期，而導致被告取得之建照逾期作廢。被告並無違約情事，丁○○係因與被告產生嫌隙，進而無故解約並拒絕繼續提供土地融資借款。並聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之聲請，訴訟費用由原告負擔。如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於95年12月20日與被告二人簽訂系爭建案合作協議書，
約定由被告丁○○提供台北市○○區○○段六小段227、228地號，被告康成公司擔任房屋起造人及土地融資借款人，原告則負責派遣人員進駐接待中心，製作銷售海報、建材表、訂購單樣張及銷售底價表等銷售企劃相關資料。
㈡被告丁○○於95年9月1日、95年11月1日分別將台北市○○
區○○段六小段227、228二筆地號土地設定抵押與台新銀行及辦理信託與台新建築公司。
㈢按被告丁○○及康成公司與台新銀行所簽訂之切結書第3條
約定，被告於本授信案首次撥動日起6個月內取得建照，並於取得建照後6個月內動工興建，本授信案首次動撥日為95年9月6日。
㈣被告丁○○於96年6月1日，以台北漢中街郵局第264號存證信函，解除被告丁○○與康成公司所簽訂之合建分售契約。
四、原告康丞建設部分原告康丞建設係主張因被告有違約情事，致合作協議書無法順利履行，依合作協議書第5條、第4條第1款請求被告各賠償4,309,000元，並主張合作協議書全案預算表所訂利潤20％（即8,618,000元）為原告康丞公司因被告違約未能完成本案之所失利益，應由被告依民法第271條各自賠償半數。
縱依原告主張認為被告確有違約情事，本件原告欲獲得有利之判決，仍應以其所請求之損害賠償可認為有理由為前提，經查：
1.合作協議書第5條規定：「本約之附件與本約具同等效力，如有任何一方違反本合作契約書規定時，為違約一方除得終止或解除本合作契約書外，並得請求賠償因此所受之一切損害，包括但不限於律師費用」，此有合作協議書在卷可稽。據此，可知合作協議書就違約損害賠償之內容除律師費外並未另為約定，是以若被告確有違約情事，原告康丞公司得請求之損害賠償內容，仍應依民法第216條規定之範圍決之。
2.次按，預期利益，係指依通常情形，或依已定計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益而言，須具有客觀的確定性；又，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受之損害及所失之利益，民法第216條固定有明文。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡，最高法院69年度台上字第2504號判決、97年度台上字第1316號判決分別著有明文。原告康丞公司主張之損害內容為其因合作協議書之履行而預期可取得之利益，亦即合作協議書第4條第1款所稱「全案預算表所訂利潤20％」（即8,618,000元），此外原告並未提出其他任何標準作為計算其所失利益之依據，亦未提出任何單據證明其尚受有其他何種積極或消極利益之損害，揆諸前開最高法院見解，原告應證明其因被告之違約實際受有損害，且依通常情形，或依已定計劃、設備或其他特別情事，其可得預期之利益即為「全案預算表所訂利潤20％」，其請求始得認為有據。
3.經查，合作協議書第4條第1款係約定：「甲（康成公司）乙（丁○○）方同意按全案預算表所訂利潤20％，作為丙方（康丞公司）執行專案之勞務報酬於結案時分配，丙方同意結案淨利未達預算金額時，其不足部份由丙方之執行酬勞中扣除至扣完為止」，且第2條第5款約定：「丙方於本合作案執行期間，除銷售費用外不支領任何其他費用作為勞務投資」，此有合作協議書可稽。是以有關利潤分配，第1款雖規定分配比例為全案預算表所訂利潤20％為原告康丞公司之勞務報酬，惟顯然並非保障原告康丞公司於結案時必可獲得全案預算表所訂利潤20％，若結案淨利不如預期，原告康丞公司可分配之利潤可能低於20％，甚至可能為零。是以本件關於原告康丞公司利潤分配之約定，與一般買賣或承攬所約定，出賣人或承攬人必可獲得之報酬迥異，而較近似於共同經營事業之利潤分配，係以該事業有獲利為可獲得利潤分配之前提，且獲配利潤之多寡繫諸該事業之獲利情況而定。是以須有相當之客觀情事顯示可認為該專案執行之結果通常會有預期之獲利，否則無從逕以當事人議定之利潤分配標準作為任一當事人因執行該專案可獲得之預期利益。
4.經查，合作協議書所附之全案預算表（即合作協議書附件「中正心賞家」專案預算表，本院卷第13頁，以下簡稱全案預算表）雖記載合建案各項成本、費用、售價之數額，相抵後得出利潤為43,090,000元，然查，該全案預算表為簽約時契約之附件，顯然係簽約時之預估而非開始執行後基於實際狀況所為之估計，且合作協議書中並無任何有關全案預算表內各項估計所據之參考資料佐證該估計之合理性，是以該全案預算表中對於房地售價之預估是否符合市場行情、該房屋可合理期待之銷售率及銷售時間為何、土地單價是否與事實相符、營造成本之估計是否合理、銷售費用之估計相較於系爭專案是否實際可行、其他各項稅費估計基礎是否正確等，均完全無從驗證。以合作協議書之架構而言，因被告並未以允諾原告康丞公司固定數額利潤之方式為之，是以於締約之初並無要求全案預算表必須具備相當精確度之必要，蓋縱估計有所偏差，或執行過程有任何意外，風險亦由當事人自行承擔（若獲利不如預期，優先自原告康丞公司應分配之利潤中扣除，是以若原告康丞公司過度高估銷售狀況，或過度低估執行成本，均將侵蝕其可分配之利潤）。惟於系爭合建案因故未能執行之狀況下，此種粗略做成，實際獲利尚待日後結算之全案預算表，於無其他任何佐證證明其客觀上確屬合理可行、符合市場行情之估計前，尚無從認為其客觀確定性已達「依通常情形，或依已定計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益」之程度。
5.更有甚者，原告康丞公司依合作協議書第4條第1款所分配之利潤，參照合作協議書第2條第5款之約定，顯然並非原告康丞公司執行該專案所可預期獲得之淨利。蓋除銷售費用可作為全案成本扣除外，原告康丞公司因執行該專案所必須負擔之一切成本，諸如公司內部人事費用、辦公處所固定成本、通信費用、交通費用等，均須由原告康丞公司所分配之20％利潤中支出，是以縱專案結案時原告康丞公司可分配之利潤確為正數，該利潤充其量亦僅為原告康丞公司於本案之營業額而非營業淨利，仍須扣除原告康丞公司必須支出之內部成本，始為其利潤；若內部成本超過其所獲配之利潤，縱專案結算後有淨利，原告康丞公司亦可能並無任何利潤可言。惟民法第216條所謂「所失利益」，亦僅係填補原告因違約情事所受之損害而已，原告所獲得之賠償，不應超過其於契約正常履行之狀況下可獲得之利益。於系爭專案正常執行之狀況下，原告康丞公司所獲配之利潤顯不等同其執行本件專案之實際獲利，仍須扣除其內部成本；於專案因故未能正常執行之狀況下，原告竟主張其所有獲配利潤均為其所失利益，無庸扣除分文成本，顯將使原告獲得較正常履行契約更優渥之報酬，其不合理至為炯然。惟原告並未提出任何較為合理之所失利益計算標準，逕以其執行本件專案可能獲得之最高營業收入作為其所失利益計算依據，其主張亦無可採，
6.綜上，本案原告康丞公司欲因系爭專案之執行而獲有利益，須以⑴系爭專案結案結果其收入大於成本（房屋銷售順利，且成本控管得宜），以及⑵原告康丞公司執行系爭專案之內部成本未超過其分配所得利潤，此二要件兼具，始為可能。原告既未舉證證明全案預算表之估計確有相當客觀上之依據可認屬通常可以達成之預估，更未證明有何客觀情事可認系爭專案之執行結果可合理預期獲利為正數，已難認為原告業已舉證證明原告康丞公司因本件專案未能依約執行確將受有損害（亦即其可合理預期結案後分配款扣除內部成本後仍為正數，原告康丞公司確有所失利益）；況且，原告逕以康丞公司執行本件專案可獲得之最高營業收入作為計算其所失利益之標準，亦屬無據。原告主張之損害賠償數額（即所失利益數額）既無從認為有理由，原告亦未提出其他任何較為合理之計算依據，揆諸前開說明，縱依原告主張認為被告確有違約情事，原告康丞公司請求被告各賠償其4,309,000元，仍無從認為有理由，應予駁回。
五、原告乙○○部分
1.原告乙○○係依合作協議書之附件同安街案銷售計畫書（雙併案）第2條第3款之約定，請求被告各應支付其銷售獎金2,100,000元。然查，合作協議書之當事人為原告康丞公司、被告丁○○以及被告康成公司，原告乙○○並非當事人，此有合作協議書在卷可稽。經查，該銷售計畫書雖於末尾有打字「製表人：專案經理乙○○」之記載，然並無任何當事人之簽名，且於內文亦無任何顯示該銷售計畫書係成立於其他當事人之間之約定，無論就形式上或實質內容上，該銷售計畫書均僅係作為合作協議書之附件，是以其當事人亦應為合作協議書之當事人，佐以合作協議書第5條亦約定「本約之附件與本約具同等效力，如有任何一方違反本合作契約書規定時... 」，顯見銷售計畫書之當事人即為合作協議書之當事人，銷售計畫書係合作協議書內容之一部，合先敘明。
2.銷售計畫書第2條銷售作業係約定「1.型式：採包櫃方式委由專案經理全盤處理；產品定位；企畫路線；廣告預算編定執行；人員選用訓練；現場管銷售理業務執行...。2.廣告費用：由投資專案銷售預算726萬中支出40％費用既（按應為「即」之誤）290萬作為廣告預算。3.銷售獎金：扣除廣告費用外420萬均為銷售及企劃獎金，由專案經理按銷售成數請領支付，所領款項均需提供請款憑證。」，此有銷售計畫書在卷可稽；又，合作協議書第2條第2款約定：「本案在甲乙方監督下由丙方執行建築規劃、產品定位、房屋企畫銷售、工程發包、營造監督、客戶服務、分戶貸款、交屋等事務。丙方執行上款業務時，必須按專案預算表（如附件）確實執行，並於各分項預算執行前，先提出執行細目經甲乙方書面同意後始得作業」，有合作協議書可考。銷售計畫書第2條第3款所定420萬銷售及企劃獎金既屬投資專案銷售預算726萬之一部，而合作協議書附件之全案預算表中即列有銷售費726萬，可認420萬銷售及企劃獎金係系爭專案預算中「銷售費」項下之一部分，再參照合作協議書第2條第5款約定：「丙方於本合作案執行期間，除銷售費用外不支領任何其他費用作為勞務投資」，顯見銷售費係原告康丞公司可向被告支領之費用，惟其款項支出依合作協議書第2條第2款約定，應經被告二人書面同意始可。易言之，於合作協議書之架構下，包含銷售及企劃獎金在內之銷售費係系爭專案成本之一部，應由原告康丞公司向被告請領。至於銷售計畫書所謂「由專案經理按銷售成數請領支付，所領款項均需提供請款憑證」，僅為請款程序之約定，規定須檢具請款憑證，由專案經理請領，惟於合作協議書設有第2條第2款、第5款明文約定之情況下，尚無從執銷售計畫書第2條第3款之記載，認專案經理亦屬契約當事人，或課契約當事人直接向第三人（專案經理）為給付之義務。至於專案經理應分得之銷售及企劃獎金，則應由原告康丞公司撥付，專案經理並非合作協議書之當事人，合作協議書亦無逕行向第三人給付之約定，專案經理尚無從援引銷售計畫書之記載逕行請求被告給付。從而，原告乙○○依銷售計畫書第2條第3款之約定，請求被告各應支付其銷售獎金2,100,000元，即屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，原告康丞公司依合作協議書第5條、第4條第1款之約定、原告乙○○依銷售計畫書第2條第3款之約定，請求被告各應給付原告康丞建設股份有限公司4,309, 000元；各給付原告乙○○2,100,000元，並均自起訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 19 日
民事第三庭 法 官 陳怡雯以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 10 月 19 日
書記官 鄭美華