臺灣臺北地方法院民事判決 97年度重訴字第709號原 告 永柏企業股份有限公司兼法定代理 丙○○上二人共同訴訟代理人 陳永昌律師複 代理人 王景暘律師被 告 丁○訴訟代理人 崔百慶律師被 告 乙○○訴訟代理人 吳正順律師
參 加 人 台鳳股份有限公司法定代理人 黃建勛上列當事人間履行契約事件，本院於中華民國98年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條定有明文。本件原告起訴係請求被告應連帶給付台鳳股份有限公司（下稱台鳳公司）新臺幣（下同）1億元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，以上款項由原告代台鳳公司受領，則台鳳公司與本件有法律上之利害關係，灼然甚明，其具狀為輔助被告參加本件訴訟（見本院卷第202頁)，自應准許之。
乙、實體部分：
一、原告主張：㈠訴外人新光人壽保險股份有限公司（下稱新光人壽）對於台
鳳公司原有6億1,200萬元及自89年4月24日起至清償日止按年息9.25％計算之利息之債權，經強制執行部分受償後，未償餘額為6億3,735萬2,544元，嗣新光人壽於93年10月15 日將上開債權及該債權下之一切權利義務讓與訴外人立富資產管理股份有限公司（下稱立富公司），立富公司又於96年1月15日將該公司對於台鳳公司之6億1,200萬元不良債權轉讓與原告，原告嗣依受讓之債權強制執行台鳳公司之財產而於96年7月18日受償1,055萬元，是原告對台鳳公司尚有6億145萬元之債權存在。
㈡被告丁○及乙○○與訴外人秀岡開發事業股份有限公司（下
稱秀岡公司）、甲○○、張秀青、張益周、張朝翔、張朝喨等8人，由甲○○為共同代表人，於87年10月13日與台鳳公司簽訂土地買賣契約書（下稱系爭契約書），由台鳳公司向丁○及乙○○等8人購買坐落臺北縣新店市○○○段○號等土地，面積共約131.26566公頃，以及在建公共設施、整地工程及建築工程等等，買賣總價款計170億3,000萬元，付款辦法為：⒈定金以總價款10％計算之金額，簽訂本約時以及其票據給付3億元，其餘款項於88年1月31日全部付清；⒉總價款90％在乙方（即乙○○等人）取得土地開發整地之雜項使用執照後，自簽訂本約日起算3年內全部付清。系爭契約書第13條第3款亦約定：關於乙方依本約負履行義務之事項，乙方當事人應付連帶履行之責任。嗣因台鳳公司無法按原約定履行，經秀岡公司等8人解除買賣契約，關於契約解除後回復原狀及損害賠償事項等善後事宜，丁○、乙○○、秀岡公司、甲○○、張秀青、張益周等6人、由甲○○為共同代理人，於89年9月7日與台鳳公司簽定協議書（下稱系爭協議書），其中第1條約定：乙方（即乙○○等6人）已過戶予甲方（即台鳳公司）如附表所示之土地，甲方同意自系爭協議書簽訂日起1個月內辦理所有權移轉登記返還乙方或乙方指定之人，甲方應塗銷所設定之抵押權，其履行方案再另行協商；第3條約定：甲方已支付乙方及支付第三人之工程款共計25億416萬9,560元，扣除乙方承擔轉貸之9億200萬元，乙方同意返還餘額予甲方，是台鳳公司對被告二人尚有16億216萬9,5 60元之連帶債權存在。雖上開第3條後段約定，乙方應返還之上開款項，雙方同意轉為台鳳公司預付乙方將來興建房屋之房地買賣價款，然乙○○6人嗣後未曾興建任何房屋，所謂預付房地買賣價款，純屬虛妄。
㈢台鳳公司對被告有16億216萬9,560元之債權，自89年9月7日
以來，未曾為催討債務之行為，顯然怠於行使其債權人之權利，而原告對台鳳公司尚有6億145萬元之債權存在，自得代位行使台鳳公司對被告之債權，惟被告之財產顯不足以清償上開債務，原告僅先就1億元範圍內代位行使台鳳公司對被告之連帶債權，其餘債權俟被告另有財產再為請求。
㈣乙○○雖否認曾委任甲○○簽訂系爭協議書，惟甲○○於刑
事偵查中坦承系爭協議書係其代表乙○○等6人與台鳳公司簽訂，並以之作為解除契約之依據，乙○○同為該刑事案件之被告，其於偵查中當知悉系爭協議書存在，於開庭時均未曾提出異議，亦未曾對甲○○提出偽造文書之追訴，其於本件民事訴訟中始為否認，顯違常情，且系爭契約書第10條第
2 款約定：依本條約訂而解除本約時，關於如何回復原狀，由雙方依誠信公平之原則會商解決之等語，其中所謂「雙方」，即包括被告二人，而係爭協議書之內容，係為解除土地買賣契約後，釐清台鳳公司與被告等人權義關係之約定，況被告既授權甲○○簽訂系爭契約書在前，衡情度裡，亦應授權甲○○簽訂協議書於後，否則如何善其後，故被告授權甲○○代為簽訂系爭協議書，應無疑問。
㈤被告雖抗辯原告不得引用原契約書第13條第3款約定主張被
告應負連帶責任，惟系爭協議書第8條雖約定：本約簽訂後，雙方應依本約履行，不得再依原契約為任何權利主張等語，係指台鳳公司不得再依系爭契約書要求乙○○等6人給付土地之權利，並無有意排除被告返還16億餘元價金予台鳳公司之連帶責任，縱認被告無須負連帶責任，亦應依民法第271條之規定，負共同返還之責任。
㈥系爭契約書第7條約定：甲方前與第三人所簽訂與本案有關
之合約所生之權義事項及所取得之憑證等，由甲方負責協調第三人，同意乙方按現狀契約承擔，乙方亦得視情勢需要逕與第三人為契約承擔，以資了結未了之權義事項。是被告於簽訂系爭協議書時已知悉台鳳公司將秀岡段部分土地賣予丙○○，並願以現狀承擔契約，則被告就此部分已放棄同時履行之抗辯權，被告即不得再據此作為拒絕返還16億餘元土地買賣價金之正當理由。又丁○雖主張秀岡公司曾為台鳳公司代償原告1億8,000萬元之土地價款，故該公司對台鳳公司有1億8,000萬元之債權，其得主張抵銷，惟秀岡公司並未代台鳳公司給付原告1億8,000萬元，丁○之主張為無理由，縱認秀岡公司對台鳳公司確有1億8,000萬元之債權存在，然被告對台鳳公司仍有14億餘元之連帶債務，原告仍得代位台鳳公司行使對被告之債權。
㈦聲明：⒈被告應連帶給付台鳳公司1億元，及自起訴狀繕本
送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。以上款項由原告代台鳳公司受領；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告乙○○則抗辯：㈠系爭協議書立協議書人欄內雖有乙○○之姓名，但係用打字
列載，未經乙○○簽名及蓋章，乙○○否認曾經委任甲○○為代理人。且依系爭協議書前言所載，該協議書係解除土地買賣契約書後，為雙方後續回復原狀及損害賠償事項等善後事宜簽訂之契約，其第8條亦明定：本約簽訂後，雙方應依本約履行，不得再依原契約為任何權利主張等語，是就雙方權利範圍，與原契約顯然不同，別為獨立之契約，原告非得引用原契約第13條第3款規定，主張乙○○對協議書之履行負連帶責任。
㈡依系爭協議書所約定回復原狀之大前提為：秀岡公司已過戶
予台鳳公司之土地，台鳳公司應於自協議書簽定日起1個月內，即89年10月6日前辦理所有權移轉登記返還秀岡公司或其指定之人，秀岡公司同意返還台鳳公司之款項計16億216萬9,516元經雙方同意全部轉為台鳳公司預付秀岡公司之房地買賣價款；台鳳公司向秀岡公司預付買賣價款之房地為自簽訂協議書後第三年起，即自92年9月7日起，5年內每年由台鳳公司均分預付之買賣價款，依秀岡公司房地公開銷售之底價計價集中選屋，最終價款餘額不足或超出一戶部分時，雙方同意以現金結算找補。是雙方當事人係採用形同代物清償之方法，處理秀岡公司所負債務，台鳳公司並無請求秀岡公司給付金錢之權利。上開回復原狀之方法，因台鳳公司將秀岡山莊公共設施用地等提供丙○○借貸1億8,000萬元，丙○○運用信託讓與擔保之方法取得該等土地所有權後，全部過戶登記予新詳記工程股份有限公司，並於甲○○代台鳳公司償付丙○○1億8,000萬元後，仍拒絕返還系爭土地，致台鳳公司無法依限履行上開約定，台鳳公司自不能請求秀岡公司返還16億216萬9,516元，且台鳳公司亦無怠於行使權利之情事，是原告並未具備代台鳳公司對被告請求履約之權利。㈢聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告丁○則抗辯：㈠其在美國於87年10月12日以傳真出具委任書就土地買賣事宜委託甲○○出售土地面積僅0.098818公頃，委任事項僅為：
「⒈與台鳳公司間簽訂土地買賣契約書；⒉向台鳳公司受領買賣土地價款；⒊對台鳳公司為意思表示及受領意思表示；⒋與系爭契約書相關之其他法律行為」，授權範圍至為明確，並不及於其他，且丁○迄今未取得台鳳公司分文。上開土地買賣於87年10月13日訂約後，因台鳳公司有未付足1成之定金及未在取得開發整地之雜項使用執照後3年內付清9成餘款等違約情事，經秀岡公司於89年6月23日催告台鳳公司於函到後7日內，給付已開付之退票款1億8,000萬元及60億元等。惟因台鳳公司屆期並未履約，秀岡公司業已代理丁○解除上開土地買賣契約。
㈡系爭協議書對於丁○不生效力，蓋上開土地買賣契約業經解
除，已溯及自始失效，甲○○如欲代理丁○簽約，自應另行取得對被告出具之委託書，始為有權代理，而丁○對於甲○○於89年9日7日復與台鳳公司簽署系爭協議書乙事，並不知情，更未出具委託書或授權書與甲○○，甲○○實屬無權代理，丁○自不受系爭協議書之拘束，對台鳳公司自未負有16億元之債務，更不負有連帶債務之法律責任。
㈢系爭契約書第11條約定：本約當事人之任何一方違反本約，
經他方以書面限期催告，逾期未履行或補正時，應就他方之損害負賠償責任；第17條則約定：本約未約定事項除民法有規定之事項外，應由雙方當事人依誠實信用原則會商決定之。因此在台鳳公司違約時，甲○○本得依民法第249條規定沒收台鳳公司已交付之定金，詎甲○○未為之且在未獲丁○授權下，簽署系爭協議書允諾歸還全部已受付之買賣價金予台鳳公司，而台鳳公司迄今仍有多達115筆土地（下稱系爭土地）尚未返還，系爭協議書對丁○自不生效力，且丁○亦得為同時履行抗辯，主張於台鳳公司未為對待給付返還115筆土地予丁○及乙○○等8人前，拒絕自己之給付，以為預備抗辯。又甲○○既代台鳳公司償付丙○○1億8,000萬元，惟丙○○並未將系爭土地返還台鳳公司，台鳳公司尚積欠秀岡公司等人1億8, 000萬元，丁○亦得依法主張抵銷。
㈣聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、參加人台鳳公司陳述略以：甲○○係代表系爭契約書上所載之乙方當事人解除系爭契約，惟後續系爭協議書之簽訂，甲○○並未獲得授權。
五、兩造不爭執事項：㈠新光人壽對於台鳳公司原有6億1,200萬元及自89年4月24日
起至清償日止按年息9.25％計算之利息之債權，經強制執行部分受償後，未償餘額為6億3,735萬2,544元，嗣新光人壽於93年10月15日將上開債權讓與立富公司，立富公司又於96年1月15日將該公司對於台鳳公司之6億1,200萬元不良債權轉讓與原告，原告嗣依受讓之債權強制執行台鳳公司之財產而於96年7月18日受償1,055萬元，原告對台鳳公司尚有6億145萬元之債權存在。
㈡被告與秀岡公司、甲○○、張秀青、張益周、張朝翔、張朝
喨等8人，由甲○○為共同代表人，於87年10月13日與台鳳公司簽訂系爭契約書（見本院卷第46頁至第52頁）。
㈢因台鳳公司無法按原約定履行，經秀岡公司等8人解除買賣
契約，關於契約解除後回復原狀及損害賠償事項等善後事宜，甲○○於89年9月7日與台鳳公司簽定系爭協議書（見本院卷第53頁至第54頁）。
㈣台鳳公司尚未返還系爭土地。
六、得心證之理由：原告主張台鳳公司對被告有16億216萬9,560元之債權，且怠於行使其債權人之權利，而原告對台鳳公司則尚有6億145萬元之債權存在，自得代位行使台鳳公司對被告之債權等情，被告固不爭執原告對台鳳公司尚有6億145萬元之債權存在，惟否認原告得代位行使台鳳公司對被告之債權，並分別以前開情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠系爭協議書之效力是否及於被告？㈡原告得否代位台鳳公司行使對被告之權利？㈢被告以台鳳公司尚未返還系爭土地，而為同時履行抗辯，是否可採？㈣丁○以秀岡公司等人對於台鳳公司之債權1億8,000萬元而為抵銷之預備抗辯，是否可採？茲析述如次：
㈠系爭協議書之效力是否及於被告？⒈本件被告與秀岡公司、甲○○、張秀青、張益周、張朝翔、
張朝喨等8人，由甲○○為共同代理人，於87年10月13日與台鳳公司簽訂系爭契約書，及台鳳公司嗣因無法按原約定履行，經秀岡公司等8人解除買賣契約，關於契約解除後回復原狀及損害賠償事項等善後事宜，甲○○於89年9月7日與台鳳公司簽定系爭協議書等情，有系爭契約書及系爭協議書在卷可憑（分見本院卷第46頁至第52頁、第53頁至第54頁及第83頁至第85頁），且均為兩造所不爭執，自均堪信為真實。
而系爭契約書第13條第1項既載明：乙方（即包含被告及甲○○之一方）全體當事人委任甲○○為其代表人，授予代表全體當事人為簽訂本約、對甲方之意思表示、受領甲方對乙方之意思表示、受領本約第3條所定本約價款等，及與本約相關之一切協商通知或其他全部法律行為之權限，除經甲方書面同意外，本項委任授權不得減縮或撤銷等語，即系爭契約之雙方當事人約定系爭契約有關之一切協商通知或其他全部法律行為，甲○○均有代理被告之權限，系爭協議書復為台鳳公司與甲○○就系爭契約解除後回復原狀及損害賠償事項等善後事宜而簽立，即屬上開契約條款所約定甲○○得代理被告之範圍，且被告均列名當事人，甲○○亦以被告之共同代理人而簽名，是系爭協議書之效力自應及於被告。
⒉被告及台鳳公司雖均否認甲○○簽立系爭協議書並未獲被告授權云云，惟查：
⑴被告丁○授權甲○○出賣本件所涉丁○土地之委任書上所載
之授權事項即包括「對台鳳公司為意思表示及受領台鳳公司之意思表示」及「與本件土地買賣契約相關之其他法律行為」，而甲○○既代理丁○與台鳳公司簽訂系爭契約書，及因台鳳公司無法如約給付買賣價金而解除系爭契約，且甲○○就解除契約之善後事宜而與台鳳公司簽訂之系爭協議書，亦包括處理丁○之土地，堪認為上開所稱與本件土地買賣契約相關之其他法律行為，而仍屬丁○授權甲○○之範圍，是原告主張系爭協議書效力及於丁○，核屬有據。
⑵被告乙○○於另案刑事偵查中與甲○○共同委任辯護人於94
年11月16日向臺灣臺北地方法院檢察署提出刑事答辯五狀陳稱：甲○○、台鳳公司及丙○○三方之間，早在89年9月7日台鳳公司與甲○○（代表秀岡公司及個人5人）簽訂協議書之日，即達成口頭協議等語，有該答辯狀附於該署94年度偵字第10813號卷可稽（見該偵查卷二第56頁及本院卷第191頁反面），足認乙○○早於94年間之該案中自承甲○○係代理被告簽訂系爭協議書等語，其於本件訴訟中反而否認甲○○為其代理人，其所辯是否屬實，即非無疑。
⑶台鳳公司雖陳稱甲○○簽訂系爭協議書未獲被告授權，惟並
未舉證以實其說，況倘甲○○未獲被告授權，何以台鳳公司仍願意在書有甲○○為共同代理人之系爭協議書上簽章，台鳳公司所陳，顯屬無據，不足採信。
⑷證人甲○○到庭證稱：其簽完系爭協議書後，有向被告說明
協議書之內容，表示被告之權益沒有受損，被告表示瞭解，沒有表示異議等語，倘甲○○未獲被告之授權，何以須向被告說明協議書之內容，且被告於知悉協議書內容後，又僅表示瞭解而未為異議，要與常情有違。
⑸另台鳳公司與甲○○簽立系爭協議書後，已依協議書之約定
於90年1月16日將應返還丁○之秀岡段87之2及87之3地號土地移轉登記予丁○，並於同日將秀岡段87之1地號土地移轉登記與乙○○，此有臺北縣新店地政事務所土地異動表可稽（見本院卷第118頁至第125頁），而上開土地之移轉登記倘未獲被告之協助辦理，自難完成相關手續，亦足認被告對協議書之內容知悉且無異議，並配合契約之履行，則其主張非系爭協議書效力所及，非屬有據，應不足採。
㈡原告得否代位台鳳公司行使對被告之權利？
按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段固有明文。惟民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言，最高法院65年台上第381號判例意旨可資參照。查：
⒈系爭協議書第1條約定：「乙方已過戶予甲方如附表一所示
之土地，甲方同意自本協議書（以下稱本約）簽訂日起壹個月內辦理所有權移轉登記返還乙方或乙方指定之人。甲方應塗銷所設定之抵押權，其履行方案再另行協商」，第2條約定：「乙方同意於辦理所有權移轉完成時將甲方支付土地價金所承擔之貸款之本金餘額玖億零貳百萬元由乙方轉為承擔，並退還甲方前提供之玖億元未兌現票據」，第3條約定：「甲方已支付乙方之土地款及支付第三人之工程款等共計貳拾伍億肆佰壹拾陸萬玖仟伍佰壹拾陸元，扣除前揭乙方承擔轉貸之玖億零貳佰萬元後，乙方同意返還餘額予甲方，雙方同意上述乙方應返還甲方之款項轉為甲方預付乙方之後述房地買賣價款」，第4條約定：「自本約簽訂後第3年起，即自九十二年九月七日起，五年內每年由甲方均分前述買賣價款，依乙方房地公開銷售底價八成集中選屋；最終價款餘額不足或超出1戶部分時，雙方同意以現金結算找補」，是依系爭協議書約定，秀岡公司、甲○○及被告等同意返還台鳳公司之款項計16億216萬9,516元之前提在於渠等已過戶予台鳳公司之土地，台鳳公司應先予返還，即於自協議書簽定日起
1 個月內，即89年10月6日前辦理所有權移轉登記返還渠等或其指定之人，且返還該款項之方式係轉為台鳳公司預付秀岡公司之房地買賣價款，即自92年9月7日起，5年內每年由台鳳公司均分預付之買賣價款，依秀岡公司房地公開銷售之底價計價集中選屋，最終價款餘額不足或超出一戶部分時以現金結算找補。惟台鳳公司迄未全數返還系爭土地與秀岡公司、甲○○及被告等，業經甲○○證述在卷（見本院卷第135頁及第136頁反面），且為兩造所不爭執，自堪信為真實，則台鳳公司既尚未履行返還系爭土地之義務，即難認台鳳公司有依系爭協議書請求被告連帶給付16億216萬9,516元之權利，況該款項係經約定轉為台鳳公司預付秀岡公司之房地買賣價款，益徵原告主張台鳳公司對被告之16億216萬9,516元債權，非處於得行使之狀態，是依上揭規定及說明，原告自無從代位台鳳公司行使對被告之權利。
⒉原告雖主張：被告於簽訂系爭協議書後，迄今已近8年有餘
，未曾興建任何房屋出賣予台鳳公司以抵銷應返還之土地買賣價金，則台鳳公司對被告仍有16億餘元之債權，且自89年9月7日以來，未曾向被告等人催討，亦不曾施以強制執行，自屬怠於行使其債權人之權利云云。惟被告無法興建房屋出賣予台鳳公司，係因系爭土地包含供公共設施用地，台鳳公司並未返還，根本無法申請建造執照，亦經甲○○證述在卷（見本院卷第137頁），且為兩造所不爭執，應堪信為真實，則被告於簽訂系爭協議書後，未曾興建任何房屋出賣予台鳳公司以抵銷應返還之土地買賣價金，顯可歸責於台鳳公司而非被告，原告尚難執此主張台鳳公司係怠於行使其債權人之權利。
㈢承上，原告既不得代位台鳳公司對被告之債權，則本件上開
爭點㈢「被告以台鳳公司尚未返還系爭土地，而為同時履行抗辯，是否可採？」及爭點㈣「被告丁○以秀岡公司等人對於台鳳公司之債權1億8,000萬元而為抵銷之預備抗辯，是否可採？」即無加以論述之必要，附此敘明。
七、綜上所述，系爭協議書效力雖及於被告，惟台鳳公司並未依約先履行返還系爭土地之義務，且依約被告應返還之款項係轉為台鳳公司預付秀岡公司之房地買賣價款，即原告主張台鳳公司對被告之16億216萬9,516元債權，非處於得行使之狀態，原告自無從代位台鳳公司行使對被告之權利。從而，原告請求被告應連帶給付台鳳公司1億元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，及以上款項由原告代台鳳公司受領，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，亦應予以駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、攻擊或防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 2 月 19 日
民事第四庭 審判長法 官 周祖民
法 官 匡 偉法 官 賴武志以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 2 月 19 日
書記官 施若娟