臺灣臺北地方法院民事判決 97年度重訴字第736號原 告 渣打國際商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○
彭成青律師被 告 丁○○訴訟代理人 蘇衍維律師複代理人 丙○○被 告 吳晉榮
原名吳財源）居臺北市○上列當事人間請求確認債權不存在事件，本院於民國九十八年六月一日辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間以被告吳晉榮所有、坐落臺北市○○區○○段一小段第二地號、權利範圍百分之六五之土地，於民國八十六年四月三日設定登記、收件字號為文山字第一０一三八０號、以被告丁○○為權利人、被告吳晉榮為債務人、義務人、存續期間自民國八十六年四月二日起至一０六年四月一日止、本金最高限額新臺幣一千五百萬元之抵押權所擔保之債權，逾新臺幣叁佰捌拾萬元及自民國八十六年三月二十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、訴訟，由被告住所地之法院管轄；共同訴訟之被告數人，其住所不在一法院管轄區域內者，各該住所在地之法院俱有管轄權，民事訴訟法第一條第一項前段、第二十條前段定有明文。本件被告丁○○住所在臺東縣池上鄉、被告吳晉榮住所在臺北市中山區，分別在臺灣臺東地方法院、本院管轄區域內，復無共同管轄法院，依首揭規定，本院自有管轄權。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈠被告同意者；㈡請求之基礎事實同一者；㈦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、二、七款、第二項定有明文。本件原告於民國九十七年十一月三日言詞辯論期日更正訴之聲明為：「確認被告間以被告吳晉榮所有、坐落臺北市○○區○○段一小段第二地號、權利範圍百分之六五之土地，設定登記收件字號為文山字第一０一三八０號抵押權所擔保之新臺幣（下同）一千五百萬元債權不存在」，原告此次變更訴訟標的相同、基礎事實同一，僅為修正、特定原訴之聲明，無礙被告之防禦及訴訟之終結，且經被告無異議為本案言詞辯論，於法自無不合。
三、原告法定代理人於本院審理中代理權消滅，業經法定代理人乙○○具狀聲明承受訴訟。
四、被告吳晉榮經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論為判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告部分
（一）聲明：確認被告間以被告吳晉榮所有、坐落臺北市○○區○○段一小段第二地號、權利範圍百分之六五之土地，於八十六年四月三日設定登記收件字號為文山字第一０一三八０號、以被告丁○○為權利人、被告吳晉榮為債務人、義務人、存續期間自八十六年四月二日起至一０六年四月一日止、本金最高限額一千五百萬元之抵押權所擔保之一千五百萬元債權不存在。
（二）原告起訴主張：１被告吳晉榮（原名吳財源，八十六年十二月四日更名）所
有、坐落臺北市○○區○○段一小段第二地號、權利範圍百分之六五之土地，於民國八十六年四月三日設定登記、收件字號為文山字第一０一三八０號、以被告丁○○為權利人、被告吳晉榮為債務人、義務人、存續期間自八十六年四月二日起至一０六年四月一日止、本金最高限額一千五百萬元之抵押權。
２原告（原新竹國際商業銀行股份有限公司，九十六年七月
二日變更公司名稱）為被告吳晉榮之普通債權人，對被告吳晉榮有「二千四百四十二萬七千五百二十八元，及自八十六年六月二日起至清償日止，按週年利率百分之九‧一計算之利息，以及自八十六年七月三日起至清償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金」債權，經對被告吳晉榮之財產強制執行、就上述土地變價取償，因鈞院執行處分配之際先行扣除（保留）被告丁○○之一千五百萬元優先債權額未分配，致僅能分配受償四百六十九萬七千一百一十二元，然該筆債權金額甚鉅，自八十六年四月二日起迄今已逾十一年，被告吳晉榮如未清償，被告丁○○應無不請求還款或拍賣抵押物取償之理，但被告丁○○從未聲請拍賣抵押物取償，甚且於九十五年本件不動產經原告聲請強制執行變價取償期間，亦不願接續執行，顯與常理有違，參以被告丁○○迄未能提出債權證明俾按分配表收取保留之受償金額，被告間以抵押權擔保之一千五百萬元債權應不存在，而該債權如不存在，原告即得就該筆保留之金額分配取償，爰請求確認該債權不存在。
（三）對被告答辯之陳述：１被告丁○○所提（被證一）荷蘭銀行存摺帳卡明細僅能證
明其曾於八十三年十二月三十日自該帳戶匯出一千萬元，不能證明款項流向，被告吳晉榮亦自承並無任何資料顯示任何帳戶有該筆一千萬元匯款匯入資料，至（被證二至五）大臺北商銀永吉分行支票存款交易明細表亦僅能證明被告丁○○與帳戶所有人元寶水電工程有限公司（以下簡稱元寶水電工程公司）有五百五十萬元之往來，不能證明與被告吳晉榮有何關連、係貸與吳晉榮個人之款項。
２被告丁○○既自承其要求被告吳晉榮書立借據、設定抵押
並交付票據以為擔保，顯對於款項能否收回高度存疑，則於被告吳晉榮之財產遭其他債權人查封、財務出現重大漏洞、已無還款能力之際，依一般經驗法則，當盡力保全債務人之資產以取償，但被告丁○○竟完全未採取任何法律行動，顯與常情有違，本件抵押權擔保之債權應不存在。３（被證十三）抵押權義務人、債務人均為陳玉定，顯與被
告吳晉榮無關，且陳玉定於八十四年八月三十日即與吳晉榮離異，於八十五年六月七日登記，該筆抵押權設定登記豈有可能係擔保吳晉榮對丁○○所負之債務？
（四）證據：提出臺灣臺北地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表、臺灣臺北地方法院民事執行處北院錦九四執甲字第三二二四四０號通知。
二、被告部分
（一）被告丁○○部分１聲明：原告之訴駁回。
２被告丁○○以：
①其與吳晉榮二人交情甚佳並有長期生意往來及借貸關係，
所有貸款利息均約定按年息百分之五計算，而被告吳晉榮Ⅰ於八十三年十二月三十日向其借得一千萬元，Ⅱ於八十四年九月十一日向其借得二百五十萬元，款項匯入吳晉榮設在大臺北商業銀行股份有限公司（原名稱保證責任臺北市第一信用合作社，九十三年更名為有限責任臺北市第一信用合作社，九十六年七月一日改制並更名為稻江商業銀行股份有限公司，九十八年一月一日更名為大臺北商業銀行股份有限公司，以下簡稱大臺北商銀）永吉分行、帳號0000000000000號之帳戶，Ⅲ於八十五年七月十日向其借得一百一十萬元，款項匯入吳晉榮設在大臺北商銀永吉分行、帳號0000000000000號之帳戶，Ⅳ八十五年八月十九日向其借得一百萬元，款項匯入前次同一帳戶，Ⅴ八十五年十一月一日向其借得九十萬元，款項再匯入前次同一帳戶，合計借款一千五百五十萬元。
②而吳晉榮僅於八十六年一月四日、十日分別清償其五十萬
元、一百二十萬元，尚積欠一千三百八十萬元，吳晉榮方於八十六年三月二十日應其要求書立借據，並以所有之坐落臺北市○○區○○段一小段第二地號、權利範圍百分之六五之土地設定以其為權利人、本金最高限額一千五百萬元之抵押權以為擔保，再於八十七年四月三十日、十二月三十日簽發交付以臺北市第一信用合作社永吉分社為付款人、以其為受款人、面額分別為八百二十萬元、五百六十萬元、票據號碼ＨＨ0000000、0000000號、禁止背書轉讓之支票二紙以為擔保。
③被告吳晉榮自八十六年三月二十日起至本件抵押物土地經
拍賣分配之日即九十七年五月十五日止十一年一月二十五日期間，均未清償債務本金，亦未給付利息，是段期間利息已達七百六十九萬四千七百六十元，合計吳晉榮積欠其數額已逾一千五百萬元甚多，本件抵押權擔保之債權自屬存在。至其是否實行抵押權，取決於其自由意旨，非原告所得置喙，本件土地位在臺北精華地段，地價昂貴、前景看好，其希望未來有較好回報，故未急於拍賣土地，焉可據以推斷債權非真正？被告間債權債務關係如非真正，原告遲至八十八年間始聲請假扣押本件土地，其早可拍賣抵押物，何需等待十年時間？吳晉榮又何需在十年前規劃假債權？④其固係於八十四年九月十一日、八十五年七月十日、八月
十九日、十一月一日將合計五百五十萬元之款項匯入元寶水電工程公司所有、設在大臺北商銀永吉分行之帳戶，但吳晉榮向其借款可指定將款項匯入其他帳戶，並不以吳晉榮自己之帳戶為限，而元寶水電工程公司負責人即為被告吳晉榮，帳戶名稱亦記載「元寶水電工程有限公司吳財源（即被告吳晉榮原名）」，吳晉榮亦承認該等款項係個人向被告丁○○借貸，足見該等款項係其貸與吳晉榮，經吳晉榮指定匯入該帳戶。
⑤被告吳晉榮於提供本件土地設定抵押前之八十五年六月七
日，即由前妻暨元寶水電工程公司之股東陳玉定以自己所有、坐落桃園縣○○鄉○○○段尖山外小段第二一三地號土地，設定以其為權利人、陳玉定為義務人兼債務人、本金最高限額一千五百萬元之抵押權以為擔保，後因銀行貸款要求應先行塗銷該抵押權設定，吳晉榮為獲其同意配合塗銷上述抵押權設定，遂於八十六年四月間以所有之坐落臺北市○○區○○段一小段第二地號、權利範圍百分之六五之土地設定以其為權利人、本金最高限額一千五百萬元之抵押權以為擔保，而獲其同意於同年九月十二日塗銷前開對陳玉定所有土地之抵押權。
⑥原告於八十九年、九十四年間二度聲請拍賣本件抵押物土
地，均經法院認定拍賣無實益，嗣因九十七年間取得該筆土地其餘百分之三十五應有部分之共有人向其購買抵押權不成後，轉與原告商議，原告乃再次聲請拍賣抵押物，由該共有人低價承購取得土地，再由原告提起本件訴訟以排除其權利以牟利，原告之訴並無理由等語，資為抗辯。
３證據：提出（被證一、六）荷蘭銀行存摺帳卡明細、（被
證二至五）大臺北商銀永吉分行支票存款交易明細表、（被證七）借據、（被證八）他項權利證明書、土地所有權狀影本、（被證九）支票、（被證十一）營利事業登記證、（被證十二）戶籍謄本、（被證十三）土地登記簿謄本、（被證十四）協議書、（被證十五）臺灣臺北地方法院民事執行處北院文八十九民執甲字第四九三二號通知、北院錦九四執甲字第三二四四０號通知、（九十八年六月一日庭提）股東名冊，並聲請函荷蘭商荷蘭銀行股份有限公司詢其所有之原屬臺東中小企業銀行池上分行帳戶於八十三年十二月三十日所匯出之一千萬元匯至何金融行庫何帳戶。
（二）被告吳晉榮部分被告吳晉榮未於最後言詞辯論期日到庭，其前曾到庭以言詞及書狀答辯如下：
１聲明：原告之訴駁回。
２被告吳晉榮以：其與被告丁○○往來頻繁，丁○○確有陸
續貸與其個人一千餘萬元，後曾經清償一百七十萬元，其設定抵押以為擔保，抵押擔保期間為八十六年至一０六年四月，因土地位在三十米道路旁、市價應為三千餘萬元，價值逾貸款數額甚多，又借款迄今未曾給付任何利息，被告丁○○曾多次向其催索債務，惟丁○○於八十三年十二月三十日該筆一千萬元貸款入帳之帳戶資料其遍尋不著，可能係用以支付八十三年一月二十六日其與頭城地主莊永富、莊水蓮、莊煥塘等七人間總價五千六百餘萬元土地買賣契約之價金，或清償其對第一銀行之一千五百萬元債務等語置辯。
３證據：聲請向中興銀行、第一銀行函詢曾否於八十三年十
二月三十日收受自臺東中小企業銀行池上分行（現荷蘭銀行）匯款一千萬元及受款帳戶。
三、原告主張之事實，業據提出本院民事執行處強制執行金額計算書分配表、本院民事執行處北院錦九四執甲字第三二二四四０號通知為證，上開證據之真正，並為被告所不爭執，應堪信為真，但原告之主張均為被告否認。
被告所辯亦據提出荷蘭銀行存摺帳卡明細、大臺北商銀永吉分行支票存款交易明細表、借據、他項權利證明書、土地所有權狀影本、支票、營利事業登記證、戶籍謄本、土地登記簿謄本、協議書、本院民事執行處北院文八十九民執甲字第四九三二號通知、北院錦九四執甲字第三二四四０號通知、股東名冊為憑，該等證據之形式真正，亦為原告所不爭執，亦堪信為真，惟被告所辯均為原告否認。
四、茲分述如下：
（一）兩造不爭執之事實：１設在臺東中小企業銀行（現荷蘭銀行）池上分行、帳號0
000000000000號帳戶為被告丁○○所有，曾於八十三年十二月三十日匯出一千萬元。
２設在保證責任臺北市第一信用合作社（現大臺北商銀）永
吉分行、帳號0000000000000號之帳戶為元寶水電工程公司所有，被告丁○○曾於八十四年九月十一日匯款二百五十萬元入該帳戶。
設在保證責任臺北市第一信用合作社（現大臺北商銀）永吉分行、帳號0000000000000號之帳戶為元寶水電工程公司所有，被告丁○○曾分別於八十五年七月十日、八月十九日、十一月一日匯款一百一十萬元、一百萬元、九十萬元入該帳戶。
３被告吳晉榮於八十六年一月四日、十日分別匯款五十萬元
、一百二十萬元入被告丁○○所有、設在臺東中小企業銀行（現荷蘭銀行）池上分行、帳號0000000000000號帳戶，其後即未再交付任何款項予被告丁○○。４元寶水電工程公司資本總額二千五百萬元，被告吳晉榮為
該公司最大股東（出資額一千六百六十萬元），八十七年七月一日以前並為該公司唯一董事即負責人。
５陳玉定為被告吳晉榮前妻（六十八年一月十四日結婚，八
十四年八月三十日離婚），亦為元寶水電工程公司股東（出資額三百萬元）。
八十五年六月七日陳玉定以自己所有、坐落桃園縣○○鄉○○○段尖山外小段第二一三地號之土地所有權全部，設定以被告丁○○為權利人、陳玉定為義務人兼債務人、存續期間自八十五年五月三十一日起至九十五年五月三十日止、本金最高限額一千五百萬元之抵押權，該抵押權於八十六年九月十二日經以清償為原因塗銷登記。
６被告吳晉榮於八十六年四月三日以自己所有、坐落臺北市
○○區○○段○○段第二地號、權利範圍百分之六五之土地，設定登記收件字號為文山字第一０一三八０號、以被告丁○○為權利人、被告吳晉榮為債務人、義務人、存續期間自八十六年四月二日起至一０六年四月一日止、本金最高限額一千五百萬元之抵押權。
７原告為被告吳晉榮之普通債權人，對被告吳晉榮有「二千
四百四十二萬七千五百二十八元，及自八十六年六月二日起至清償日止，按週年利率百分之九‧一計算之利息，以及自八十六年七月三日起至清償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金」債權，原告曾先後於八十九年、九十四年間聲請拍賣上開被告吳晉榮所有、坐落臺北市○○區○○段一小段第二地號、權利範圍百分之六五之土地，均因被告丁○○前述抵押權設定登記擔保之優先債權，而符合強制執行法第八十條之一之規定經視為撤回；原告於九十六年三度對被告吳晉榮該土地應有部分聲請強制執行，經本院民事執行處以九十六年度執字第三八二五八號執行程序拍賣，所得二千二百五十萬元，扣除執行費、稅款及保留被告丁○○之一千五百萬元優先債權額後，原告僅分配受償四百六十九萬七千一百一十二元。
（二）本件原告主張被告吳晉榮於八十六年四月三日以其所有、坐落臺北市○○區○○段一小段第二地號、權利範圍百分之六五之土地，設定登記以被告丁○○為權利人、被告吳晉榮為債務人、義務人、存續期間自八十六年四月二日起至一０六年四月一日止、本金最高限額一千五百萬元之抵押權，所擔保之一千五百萬元債權不存在，被告則辯稱上揭抵押權所擔保之債權為「被告丁○○於八十三年十二月三十日、八十四年九月十一日、八十五年七月十日、八月十九日、十一月一日貸與被告吳晉榮（扣除清償部分）合計本金一千三百八十萬元之金錢借貸債權，及自八十六年三月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息債權」，是本件兩造爭執之點，厥為：被告間於前揭抵押權存續期間是否成立總金額一千三百八十萬元、利息按週年利率百分之五計算之金錢借貸契約？１按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代
替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力；利息或其他報償，應於契約所定期限支付之；未定期限者，應於借貸關係終止時支付之，但其借貸期限逾一年者，應於每年終支付之，八十八年四月二十一日修正、八十九年五月五日施行前之民法第四百七十四條、第四百七十五條、第四百七十七條定有明文。而民法債編修正施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，民法債編施行法第一條後段亦有明文規定，又民法債編施行法並未就修正後之第四百七十四條、第四百七十五條之適用設有特別規定，是八十九年五月五日前發生之金錢消費借貸契約，仍應適用修正前之民法第四百七十四條、第四百七十五條規定，合先敘明。
２我國民法於九十六年三月二十八日增訂第八百八十一條之
一至十七第三編第六章第二節最高限額抵押權章節，並自公布後六個月施行，而修正之民法第八百八十一條之一至第八百八十一條之十七之規定，除第八百八十一條之一第二項、第八百八十一條之四第二項、第八百八十一條之七之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第十七條規定甚明，是稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，參諸民法第八百八十一條之二、第八百八十一條之五第一項、第八百八十一條之十二第一項第六款前段「最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利；前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同」；「最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權」；「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：㈥抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者」之規定，最高限額抵押權所擔保之債權數額有待嗣後確定，抵押權人不得僅以初始設定最高限額抵押權之數額，逕指為債務人滯欠之債務數額，是抵押權人被告丁○○仍應證明、確定其對債務人被告吳晉榮之債權數額究為若干，其逕以本件最高限額抵押權設定數額為一千五百萬元，主張其對被告吳晉榮之債權數額逾一千五百萬元，洵無可採。
３又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第二百七十七條前段規定甚明，而確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責；金錢借貸契約屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，最高法院二十年上字第七０九號、六十九年台上字第三五四六號著有判例可資參照。本件原告主張被告間抵押權擔保之本金一千五百萬元之債權不存在，被告辯稱被告丁○○於八十三年十二月三十日、八十四年九月十一日、八十五年七月十日、八月十九日、十一月一日貸與被告吳晉榮（扣除清償部分）合計本金一千三百八十萬元，並約定自八十六年三月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息，揆諸前開法條、說明，被告自應就渠等間消費借貸契約成立、金錢交付之事實負舉證之責。
４被告丁○○辯稱其曾於八十四年九月十一日、八十五年七
月十日、八月十九日、十一月一日貸款五百五十萬元予被告吳晉榮，已經提出（被證二至五）大臺北商銀永吉分行支票存款交易明細表、（被證七）借據為證，並經被告吳晉榮到庭附和屬實，就設在現大臺北商銀永吉分行、帳號0000000000000號、0000000000000號帳戶均為元寶水電工程公司所有，被告丁○○曾於八十四年九月十一日、八十五年七月十日、八月十九日、十一月一日匯款二百五十萬元、一百一十萬元、一百萬元、九十萬元入該帳戶等節，並為原告所不爭執，前已述及，參諸①被告吳晉榮為元寶水電工程公司最大股東，八十七年七月一日以前復為該公司唯一董事即負責人，有股東名冊可考，並經本院職權查證明確，有經濟部公司基本資料查詢單、有限公司變更登記事項卡附卷可稽，而公司負責人為公司營運資金需求向他人借貸金錢之際，指示貸與人直接將款項交付予公司甚或公司交易相對人帳戶，以減省款項交付、匯兌之時間、勞力、費用，本無不可，與事理常情亦無不符，②原告亦未能舉證陳明被告丁○○與元寶水電工程公司間有何往來而致被告丁○○數度匯款予該公司，③且被告吳晉榮於八十六年一月四日、十日分別匯款五十萬元、一百二十萬元入被告丁○○所有、設在臺東中小企業銀行（現荷蘭銀行）池上分行、帳號0000000000000號帳戶，有（被證六）荷蘭銀行存摺帳卡明細可佐，此亦為原告所不爭，被告間如無金錢借貸關係，被告吳晉榮何需匯款一百七十萬元予被告丁○○？故被告間於八十四年九月十一日至八十五年十一月一日期間成立總金額五百五十萬元之金錢借貸契約，計至八十六年一月十日止，尚餘三百八十萬元未清償，堪以認定。
５被告丁○○並辯稱其曾於八十三年十二月三十日貸款一千
萬元予被告吳晉榮，雖據提出（被證一）荷蘭銀行存摺帳卡明細、（被證七）借據為憑，然已經原告否認，經查：①（被證一）荷蘭銀行存摺帳卡明細僅能證明被告丁○○於
當日自該帳戶匯出一千萬元，尚無從據以認定款項係交付予被告吳晉榮，而當年匯款之傳票已因逾保存期限而銷毀、無法調得，有荷商荷蘭銀行股份有限公司松山分公司（九七）荷銀法字第三五七三號函可徵。
②被告吳晉榮亦到庭自承其個人帳戶及元寶水電工程公司帳
戶均查無該筆一千萬元入帳資料，亦無法憶起該筆款項確實去向。
③本院依被告聲請向中興商業銀行股份有限公司（以下簡稱
中興商銀）、第一商業銀行股份有限公司查詢結果，均無從查證是筆款項有無匯入設在該行之帳戶，有中興商銀接管人中央存款保險股份有限公司存保清理字第０九八００二０三００號、中興商銀營業受讓人聯邦商業銀行股份有限公司（九八）聯銀業管字第四０六二號覆函、第一商業銀行股份有限公司一總營規劃字第０九八００一０五四二號書函足稽。
④（被證七）借據第一、二行固記載被告吳晉榮於八十三年
十二月三十日向被告丁○○借款一千萬元等語，但被告吳晉榮所得控制、利用之帳戶均未收受該筆款項，其就該筆款項之去向亦不知悉，前業提及，且被告吳晉榮於九十八年一月五日言詞辯論期日到庭，就本院詢以其與被告丁○○間債權債務關係、往來經過、數額等節，被告吳晉榮幾度語塞、吞吐，幾近毫不知悉，經被告丁○○訴訟代理人當場提供（被證七）借據予其閱覽後，方按該借據記載內容勉為陳述，而該借據如為被告吳晉榮按真實狀況親自書寫，焉有對內容全然不復記憶之理？故該借據是項記載是否真正非無可疑，而難遽採。
⑤又衡諸常情，一千萬元數額甚鉅，貸與人、借用人雙方均
較為審慎，非唯貸與人將妥為收執匯款文件、資料，借用人亦多詳為查證，俾利雙方確定款項之交付、取得，豈有借貸雙方均不知悉款項流向、任憑該筆鉅款付諸東流之理？⑥執之，並無證據足認兩造間於八十三年十二月三十日成立一千萬元之金錢借貸契約。
６至被告吳晉榮前妻陳玉定雖曾於八十五年六月七日以自己
所有、坐落桃園縣○○鄉○○○段尖山外小段第二一三地號之土地所有權全部，設定以被告丁○○為權利人、陳玉定為義務人兼債務人、存續期間自八十五年五月三十一日起至九十五年五月三十日止、本金最高限額一千五百萬元之抵押權，有（被證十三）土地登記簿謄本可資佐憑，前已述及，然該抵押權擔保債務之債務人為陳玉定，並非被告吳晉榮，此觀土地登記簿謄本所載即明，陳玉定亦早已與被告吳晉榮離婚，有（被證十二）戶籍謄本可參，已難認是項抵押權設定登記與被告吳晉榮有何關連，況該抵押權於八十六年九月十二日經以清償為原因塗銷登記，前曾提及，足見是項抵押權所擔保之陳玉定對被告丁○○之債務已經清償完畢，被告丁○○據以主張其對被告吳晉榮猶有一千五百萬元之金錢債權，難認有據。
７被告丁○○另提出（被證九）被告吳晉榮於八十七年四月
三十日、十二月三十日所簽發、以臺北市第一信用合作社永吉分社為付款人、以被告丁○○為受款人、面額分別為八百二十萬元、五百六十萬元、票據號碼ＨＨ00000
00、0000000號、禁止背書轉讓之支票二紙，主張被告吳晉榮借貸金額為一千三百八十萬元，加計利息金額逾一千五百萬元，惟票據為無因證券，本難僅以票載文義逕認發票人與執票人間原因債權債務關係，況被告丁○○迄未提示該等票據，被告吳晉榮嗣後並無對丁○○清償任何部分之債務，亦未另與丁○○商議清償期間、換票，皆已提及，該等票據徒具形式而無任何實質功能，是否被告吳晉榮配合被告丁○○簽發、提出，亦非無疑，被告丁○○此節所辯，亦無可採。
８末按被告吳晉榮於八十六年三月二十日書立借據表明其與
被告丁○○間所有金錢借貸契約均以年息百分之五計算利息，有（被證七）借據可按，則被告吳晉榮計至八十六年一月十日止，積欠被告丁○○之金錢借貸債務數額為三百八十萬元，及自八十六年三月二十日起約定按週年利率百分之五計算之利息，上述債權本件為抵押權擔保之權利，已足認定。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、從而，原告起訴請求確認被告間以被告吳晉榮所有、坐落臺北市○○區○○段一小段第二地號、權利範圍百分之六五之土地，於八十六年四月三日設定登記、收件字號為文山字第一０一三八０號、以被告丁○○為權利人、被告吳晉榮為債務人、義務人、存續期間自八十六年四月二日起至一０六年四月一日止、本金最高限額新臺幣一千五百萬元之抵押權所擔保之金錢債權不存在，就逾本金三百八十萬元及自八十六年三月二十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求（即本金三百八十萬元及自八十六年三月二十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息範圍內）部分，則無理由，爰予駁回。
據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第八十五條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 3 日
民事第一庭 法 官 洪文慧上列正本核與原本無異。
如不服本判決，得於判決送達之翌日起二十日內，以書狀敘述理由，向本庭提起上訴。
中 華 民 國 98 年 7 月 3 日
書記官 林芝儀