臺灣臺北地方法院民事判決 97年度重訴字第776號原 告 曹月霞
陳威智陳秀圓上三人共同訴訟代理人 葉海萍律師
陳運金被 告 昌宜建設股份有限公司法定代理人 李樹桐被 告 曹郁妙上二人共同訴訟代理人 郭芳宜律師上列當事人間請求移轉登記事件，經本院於中華民國99年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告昌宜建設股份有限公司應給付原告曹月霞新臺幣肆拾肆萬陸仟伍佰元及自民國九十七年七月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告曹郁妙應給付原告曹月霞新臺幣貳萬捌仟伍佰元及自民國九十七年七月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告昌宜建設股份有限公司應給付原告陳威智新臺幣肆拾萬零伍佰元及自民國九十七年七月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告曹郁妙應給付原告陳威智新臺幣捌萬貳仟元及自民國九十七年七月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告昌宜建設股份有限公司應給付原告陳秀圓新臺幣參拾玖萬壹仟元及自民國九十七年七月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告曹郁妙應給付原告陳秀圓新臺幣柒萬玖仟元及自民國九十七年七月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告昌宜建設股份有限公司負擔十分之二、被告曹郁妙負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告曹月霞以新臺幣拾肆萬捌仟捌佰參拾參元或同額台北富邦銀行古亭分行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行，但被告昌宜建設股份有限公司如於假執行實施前，以新臺幣肆拾肆萬陸仟伍佰元供擔保後，得免假執行。
本判決第二項於原告曹月霞以新臺幣玖仟伍百元或同額台北富邦銀行古亭分行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行，但被告曹郁妙如於假執行實施前，以新臺幣貳萬捌仟伍佰元供擔保後，得免假執行。
本判決第三項於原告陳威智以新臺幣拾參萬參仟伍佰元或同額台北富邦銀行古亭分行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行，但被告昌宜建設股份有限公司如於假執行實施前，以新臺幣肆拾萬零伍佰元供擔保後，得免假執行。
本判決第四項於原告陳威智以新臺幣貳萬柒仟參百參拾參元或同額台北富邦銀行古亭分行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行，但被告曹郁妙如於假執行實施前，以新臺幣捌萬貳仟元供擔保後，得免假執行。
本判決第五項於原告陳秀圓以新臺幣拾參萬零參佰參拾參元或同額台北富邦銀行古亭分行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行，但被告昌宜建設股份有限公司如於假執行實施前，以新臺幣參拾玖萬壹仟元供擔保後，得免假執行。
本判決第六項於原告陳秀圓以新臺幣貳萬陸仟參百參拾參元或同額台北富邦銀行古亭分行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行，但被告曹郁妙如於假執行實施前，以新臺幣柒萬玖仟元供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查本件兩造於房屋預定買賣契約書第25條、土地預定買賣契約書第14條之約定，合意以本院為第一審管轄法院，則本院就本件訴訟自有管轄權，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
(一)民國95年6月10日原告曹月霞以其配偶即訴外人陳運金之名義、原告陳威智、原告陳秀圓與被告昌宜建設股份有限公司（下稱昌宜公司）簽訂房屋預定買賣契約書（下稱系爭房屋買賣契約），分別向被告昌宜公司買受坐落臺北市○○區○○段58-2、58-5地號之經貿DJ預售屋建案（下稱系爭建案）之B棟9樓房屋1戶及地下2層、編號40號之停車位1個、B棟10樓房屋1戶及地下2層、編號44號之停車位1個、B棟8樓房屋1戶及地下3層、編號19號之停車位1個，總價金分別為新臺幣（下同）3,690,000元、3,730,000元、3, 660,000元，並於同日與被告曹郁妙簽訂土地預定買賣契約書（下稱系爭土地買賣契約），向被告曹郁妙買受前開房屋坐落土地之應有部分（買受之前開房屋、停車位及土地均統稱系爭房地），總價金分別為8,610,000元、8,720,000元、8,540,000元。其中原告曹月霞於97年2月1日承受原由陳運金與被告訂定之系爭房地買賣契約之權利義務。原告均依約繳款，並備妥相關資料待被告辦理過戶及交屋，詎前經原告檢視前開房屋，有如下瑕疵：1.前陽台及臥室雨遮均為違法外推；2.廣告圖說之廁所違法變更使用為空調機電房；3.臥室外牆立面之窗台未依圖施工逕自變更為落地窗台，致交屋之前部分窗戶因無法承重而掉落；4.未依約交付中華及YKK等廠牌之氣密鋁門窗，原告遂分別於97年4月14日、同年月24日以房屋有瑕疵為由通知貸款銀行暫不撥款，並請被告昌宜公司改善前述瑕疵，然被告昌宜公司拒不改善前述瑕疵，惟原告仍於97年5月20日通知被告昌宜公司辦理過戶、交屋及通知承辦貸款銀行配合交屋時程依約撥款予被告昌宜公司，詎被告昌宜公司竟於97年6月2日以存證信函表示原告經催告仍未繳清價款，系爭買賣契約已依約解除，並沒收其等已繳價金。然被告未依債之本旨交付無瑕疵之房屋並移轉登記系爭房地所有權予原告，依民法第264條之規定，原告自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付剩餘價金，則被告主張解除系爭房地買賣契約並無理由。縱認原告主張同時履行抗辯權並無理由，因原告業於97年5月20日通知被告昌宜公司限期辦理過戶等事宜，是原告並無違約事由，被告昌宜公司自無解除系爭房屋買賣契約之權利，故先位依系爭房屋買賣契約書第11條第1項及系爭土地買賣契約書第6條第1項之約定，請求被告移轉系爭房地。如認被告昌宜公司解除系爭買賣契約有理由，則備位依民法第252條請求酌減違約金等語，而本件原告曹月霞已繳價金為232萬元，約占總價金之21.6%、原告陳威智已繳
235 萬元，約占總價金之21.66%、原告陳秀圓已繳230萬元，約占總價金之21.6%，依95年度營利事業各業所得額同業利潤標準不動產投資興建之淨利率為10%，且內政部公告之預售屋買賣契約書範本規定違約金最高不得超過房地總價款15% ，參酌現房地產價值高昇，被告將系爭房地收回重行出售，每戶約可獲取利益約500萬元，共計可獲利1,500萬元，是原告有違約事由應認以總價金1%作為違約金為適當，而系系爭土地、房屋買賣契約書第16條、第10條關於違約金之約定實屬過高。並為先位聲明：⒈被告昌宜公司應將附表一所示編號1、2、3之建物分別移轉登記予原告3人，並將房屋及車位依附表一所載分別交付予原告3人。⒉被告曹郁妙應將附表二所示之土地分別移轉登記予原告3人。⒊第1項聲明關於將房屋及車位分別交付原告曹月霞、陳威智、陳秀圓部分，於原告曹月霞、陳威智、陳秀圓以現金或等額之台北富邦銀行古亭分行可轉讓定期存單供擔保後，請准宣告假執行。備位聲明：⒈被告昌宜公司應按附表三給付原告3人及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉被告曹郁妙應按附表四給付原告3人及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊第1、2項聲明，於原告曹月霞、陳威智、陳秀圓以現金或等額之台北富邦銀行古亭分行可轉讓定期存單供擔保後，請准宣告假執行。
(二)對被告抗辯之陳述：
1.原告3人審閱契約之行為並不能使昌宜公司之違約、違法行為因之合法。
2.被告昌宜公司未於銷售系爭房屋時表示外推前陽台及臥室雨遮部分以增加室內空間之行為，復未申請變更使用執照即予以外推，亦屬違反建築法令，即使依系爭買賣契約第21條第
4 項之約定，購買戶有主動要求施作，被告昌宜公司亦應予以拒絕，故被告昌宜公司施作鋁窗外推工程，係屬違約及違法。
3.就主臥室空調機房違法改為衛浴間部分，然原告並未見過被證9之參考圖，而被證10之參考圖所載智取墨線工作團隊究係何人，原告亦不知，況被告昌宜公司自承註有智取墨線工作團隊提供之參考圖係於銷售現場發放予購買戶。且原告曾就被告昌宜公司前開違法施工部分向台北市議會市民服務中心陳情，會議結論為「請昌宜公司就主臥室部分（衛浴）依約履行，該公司現場表示同意」。是以，原告當初係因廣告圖有兩個衛浴間，且樣品屋亦有施作該二衛浴間，始決定購買，如今少了一間，該等瑕疵顯屬非小。
4.雖依系爭房屋買賣契約第21條第2項固記載被告昌宜公司對外觀細部設計保留有變更之權利，惟出售系爭房屋時主臥室之外側原為大面窗下方連有低矮牆，而被告昌宜公司從未徵詢原告之意思，又其施工方式係屬違法，況使一般人站立於該處即易產生不安全之感覺，於施工時，整片玻璃窗曾摔落地面，難認屬「細部設計」之變更
5.就氣窗鋁門窗部分，被告昌宜公司雖提出中華鋁門窗出廠證明書，惟係訴外人即經銷商台盛行出具之證明書，且該證明書乃鋁門窗之證明書，並非氣密窗之證明書，台盛行僅係出售鋁窗材料，更非中華電線電纜公司所製成之鋁窗，足證被告昌宜公司並未依約給付。
6.系爭房屋買賣契約第6條第1、4項及系爭土地買賣契約第5條第1、4項之約定，明定原告不得以任何理由通知銀行止付或暫緩支付，無異宣示被告昌宜公司不負任何瑕疵擔保責任，原告3人不得基於上述瑕疵主張任何權利，洵與民法第354條出賣人應負瑕疵擔保責任之規定相違悖，依消費者保護法第12項第1項及民法第247條之1之規定，應屬無效。
7.雖系爭房屋買賣契約第15條及系爭土地買賣契約第9條均約定二份契約有不可分之併存關係，且公寓大廈管理條例第4條之規定，房屋與土地持分之所有權不得分離，故欲有效解除買賣契約，自以該等出售人均解除契約為必要，房屋買賣契約或土地買賣契約均無從單獨解除。縱被告2人有解約權，然被告曹郁妙於被證13、14、15之催告及解約信函中均非寄件人律師代理當事人，被告曹郁妙從未合法之催告並為解約，又系爭土地契約第9條雖約定買方如違反房屋契約，視同違反土地契約，買方喪失房屋契約之權利，亦同時喪失土地契約之權利，對於喪失契約權利之效果無明確規定，則系爭土地買賣契約既未有效解除，基於上述二約「有不可分之併存關係」，自難認系爭土地買賣契約能單獨發生解約之效力。
8.雖被告昌宜公司未補正瑕疵，原告於97年5月19日表明雖然房屋瑕疵尚未補正，仍願隨時配合辦理撥款手續，被告竟於
97 年6月2日及同年月24日解除契約及沒收全部已繳價金之主張，顯示拒絕受領之意，原告另於97年9月2日再以存證信函向被告重申願依買賣契約準備給付情事，惟被告再度明示拒絕受領，被告應自負受領遲延之責任。又撥款部分，原告已有通知合作金庫北寧分行（下稱合庫北寧分行），該銀行無法撥款乃被告2人拒絕辦理過戶及設定抵押權之手續所致，非可歸責於原告，且依約在銀行撥款前，被告須先將所有權先移轉予原告，才能辦妥設定抵押權予銀行，銀行始能完成撥款。
9.按「懲罰性違約金」係以強制債務之履行為目的，並非債務不履行之損害賠償，亦非解除契約之損害賠償，自以債務人依約給付時債權人可得之利益為限。查被告昌宜公司係以存證信函催告原告3人於文到7日內以現金一次付款，其等係於翌日（即18日）收獲該函，其等充其量對於被告昌宜公司於97年4月26日起負遲延付款之責任。而原告3人於97年5月19日向被告昌宜公司及貸款銀行表示願隨時配合辦理撥款，被告昌宜公司至遲於翌日（即5月20日）收獲該函，前後相隔僅25日，換言之，被告昌宜公司充其量僅受有遲延收取其應收價金25日利息之損害，故被告不得沒收已繳價金，應全額返還原告，以符正義、公平。
二、被告則以：
(一)系爭房屋買賣契約書第1條約定，系爭房屋買賣契約簽訂前已經買方攜回審閱5日，並經雙方磋商後合意訂定之，且先付訂金，再審閱契約，審改後再簽約，為房地產交易習慣，況原告95年6月10日訂約後同年月26日增購車位，亦可證明原告已充份了解契約始會增購車位。而於簽約前有關客廳、臥室鋁窗外推施作，主臥室窗台改為落地窗、主臥室空調空間施作衛浴等細節，均由銷售公司現場人員即訴外人吳昭鳳向原告之代理人陳運金、曹月霞詳細告知並解說，經其帶回契約（含同意委託書等附件）審閱8天同意後始簽下系爭房屋買賣契約，並於簽訂系爭房屋買賣契約時原告亦簽訂同意委託書，同意將其等所購買之系爭房屋之客廳、臥室鋁窗外移，並配合被告昌宜公司於領取使用執照後施作，若有與原銷售資料（如銷售海報、模型、合約書等）不同時，同意以現場施作完成為準，則原告既同意施作，被告並無違約，更不應以自己同意事項，用以作為其拒繳價款之事由，又因被告昌宜公司之外推，反使原告購買系爭房屋之價值未減少反而增加其價值，不能視為瑕疵。關於空調機房違法變更使用部分，系爭房屋主臥室於系爭房屋買賣契約平面圖標明之空調機房（即需有水電配置，以供空調主機運作），銷售現場提供2份參考圖，一為「標準層配置圖」，另一為「Ｂ標準層傢俱配置參考圖」，為智取工作團隊依其對空間運用概念專業知識提出供顧客室內裝潢之參考，且該二紙圖面均已標明為「參考圖」，並於圖下方特別載明：「本圖由智取墨線工作團隊提供，僅供參考，實際以建照平面圖為準。」等文字，況嗣被告昌宜公司亦按原告要求在空調機房設置衛浴，被告昌宜公司並無違約。再針對主臥室窗台變更為落地窗部分，系爭建案基於整體外觀考量需求，被告昌宜公司依系爭房屋買賣契約第21條之約定調整部分開窗窗檯高度下之固定窗尺寸，雖被告昌宜公司將部分主臥房低檯度窗台改為下方固定之落地窗，惟部分外牆窗戶大小有變更，但可開啟位置不變，且非屬結構性外牆（承重、剪力牆），安全上並無疑虞。另就氣密鋁門窗部分，系爭大樓各戶窗戶確係採用中華鋁料氣密窗，並無違約，依系爭房屋買賣契約附件二門窗之約定，係指氣密鋁窗所採用何家商標之鋁料，本件窗戶採用鋁料之商標，限以中華、力霸、YKK三家商標為限，並非限於該三家公司自行出產成型之鋁門窗，被告昌宜公司已依約定採用中華電線電纜公司商標之鋁料，自無違約可言。系爭房屋所屬大樓，興建完成並無輻射鋼筋、海砂屋或無法達到應有使用功能等瑕疵之情事，依約買方繳付貸款時，被告昌宜公司必須已領取使用執照，且外水電並已接通
(二)原告曹月霞、陳威智、陳秀圓分別與被告2人簽訂系爭房屋、土地買賣契約，房地總價款為992萬元、1,004萬元、984萬元，並委託被告昌宜公司向合庫北寧分行辦理貸款，作為應繳之部分價款。被告昌宜公司於97年3月4日領得使用執照後，依約將房屋及土地持分之所有權委請代書於同年4月辦理過戶事宜，並將設定抵押權予合庫北寧分行。詎辦理過戶期間，原告3人卻於97年4月14日以內湖江南郵局第05925 號存證信函向被告昌宜公司表示因系爭房屋未達交屋之狀態，通知合庫北寧分行暫緩付款，惟依系爭房屋買賣契約第6條第1項之約定，貸款為應繳價款之一部分，而非交屋之條件。因原告通知合庫北寧分行暫緩撥款之行為，依系爭房屋買賣契約第6條第4項、系爭土地買賣契約第5條第4項之約定，視同原告已明示不辦理貸款，被告昌宜公司於97年4月17 日以存證信函催告原告應於期限內將貸款之款項以現金一次給付予被告昌宜公司，然原告仍拒絕繳付價款，即負遲延責任。嗣被告昌宜公司並再次定期催告原告履行，且表明未於限期內履行，於催告期限屆滿即解除契約，並沒收已繳之價款，而原告曹月霞、陳威智於97年4月30日、陳秀圓於同年月5日收受前開催告函，惟仍未於期限內履行，系爭房屋買賣契約已分別於97年5月8日、同年月13日解除而消滅。系爭房屋買賣契約既已解除，被告昌宜公司自無履行交屋及過戶之義務，且原告亦未依約繳清貸款，依系爭房屋買賣契約第11條第5項及第18條第3項之約定，原告請求被告昌宜公司履行交屋及移轉所有權之登記，自無理由。原告雖亦與被告曹郁妙簽訂系爭土地買賣契約，然依系爭房屋買賣契約第15條及系爭土地買賣契約第9條之約定，房屋契約與土地契約互為不可分之並存關係，原告就該二契約履行之義務負連帶責任，如原告喪失系爭房屋買賣契約之權利時，亦同時喪失系爭土地買賣契約之權利，故系爭房屋買賣契約既因解除而失其效力，應解為土地買賣契約亦失其效力。又原告於被告合法解除契約後，再為附條件給付貸款之表示，於法不生效力。
(三)縱如認定被告解除契約不生效力，因此有辦理系爭房地移轉登記予原告並交付系爭房地之義務時，則在原告未付清系爭房地價款前，被告應無先為辦理產權過戶及交付系爭房地之義務。
(四)既系爭房屋、土地買賣契約已合法解除，則原告已繳付價金，依系爭買賣契約第16條第1項及系爭土地買賣契約第10條第2項之約定予沒收，自屬合法，原告請求返還，自無理由。況原告就土地部分已繳價款僅佔土地全部總價款15.73%、房屋部分則佔房屋總價款26.17%，所繳總價款佔房屋、土地總價僅為18.86%，被告依約沒收原告已繳價款為總價款
18.86%與當時內政部頒布之預售屋買賣範本所定標準得沒收總價15%之規定雖稍高，但一般房地買賣之違約罰款為20%，應屬合理，原告3人請求減少罰款，應無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項
(一)陳運金、原告陳威智、陳秀圓於95年6月3日書立訂購單，購買系爭房屋。（被證19，本院卷㈡第26至28頁）
(二)陳運金於95年6月10日與被告昌宜公司簽訂系爭房屋買賣契約書，向被告昌宜公司買受系爭建案之B棟9樓房屋1戶及地下2 層、編號40號之停車位1個，總價金為3,690,000元（原證1、被證1，本院卷㈠第11至19頁、第177至203頁）。並於同日與被告曹郁妙簽訂系爭土地買賣契約書，向被告曹郁妙買受前開房屋坐落土地之應有部分，總價金為8,610,000元（本院卷㈠第76至83頁，被證2、前開卷第213至219頁）。
原告曹月霞於97年2月1日與陳運金簽約，承受系爭房屋、土地買賣契約之權利義務（本院卷㈠第220頁）。
(三)原告陳威智於95年6月10日與被告昌宜公司簽訂系爭房屋買賣契約書，向被告昌宜公司買受系爭建案之B棟10樓房屋1戶及地下2層、編號44號之停車位1個，總價金為3,730,000元，（原證1、被證1，本院卷㈠第20至28頁、第177至203頁）。並於同日與被告曹郁妙簽訂系爭土地買賣契約書，向被告曹郁妙買受前開房屋坐落土地之應有部分，總價金為8,720,000元（本院卷㈠第84至91頁，被證2、前開卷第221至228頁）。
(四)原告陳秀圓於95年6月10日與被告昌宜公司簽訂系爭房屋買賣契約書，向被告昌宜公司買受系爭建案之B棟8樓房屋1戶及地下3層、編號19號之停車位1個，總價金為3,660,000元（原證1、被證1，本院卷㈠第29至37頁、第122至148頁）。
並於同日與被告曹郁妙簽訂系爭土地預買賣契約書，向被告曹郁妙買受前開房屋坐落土地之應有部分，總價金為8,540,000元（本院卷㈠第92至99頁，被證2、前開卷第204至211頁）。
(五)被告昌宜公司使用執照已於97年3月4日領得，並依約辦理過戶手續，於97年4月10日辦理土地增值稅、契約繳納事宜（本院卷㈠第246至263頁，被證2、前開卷第204至211頁）。
原告分別於97年4月14日、同年月24日之辦理過戶期間，以「系爭房屋尚未達交屋狀況」、「系爭房屋主臥室落地窗及外圍鐵欄杆、主臥室廁所牆壁、客廳落地窗造成工程違規明顯不能合法居住，於被告昌宜公司修正後達雙方共識後方可撥款前」為由發存證信函予被告昌宜公司，並以貸款銀行為副本收件人通知貸款銀行暫不撥款（原證3，本院卷㈠第42至43頁）。
(六)被告昌宜公司於97年4月17日以台北北門郵局第1813號存證信函向以原告表示，因原告違反系爭房屋買賣契約書第6條第1、第4項，應於文到7日內將價款(即原告曹月霞992萬元、原告陳威智1004萬元、原告陳秀圓984萬元)以現金一次給付予被告昌宜公司，逾期未付即依系爭房屋買賣契約第16條處理，原告於97年4月18日收受該催告信函。（被證13，本院卷㈠第264至268頁）
(七)被告昌宜公司於97年4月29日以台北北門郵局第2025號存證信函催告原告於文到翌日起7日內，將價款連同逾期10日之遲延金，以現金一次給付，逾期未付，將於催告期限屆滿翌日為解除契約之意思表示，沒收原告已繳之價款，原告曹月霞及陳威智於97年4月30日收受、原告陳秀圓於97年5月5日收受該催告信函（被證14，本院卷㈠第269至274頁）
(八)原告於97年5月19以存證信函日通知被告昌宜公司辦理過戶、交屋及通知承辦貸款銀行配合交屋時程依約撥款予被告昌宜公司。（原證3，本院卷㈠第44至46頁）
(九)被告昌宜公司於97年6月2日以台北北門郵局第2912號存證信函向原告表示系爭買賣契約已因其等未於期限內履行給付價金之義務，原告曹月霞及陳威智依約於97年5月8日、原告陳秀圓依約於同年月13日因解除而消滅，故毋須為交屋及產權移轉登記，並得沒收其等已繳交價金，原告均於97年6月2日收受該信函（原證5、本院卷㈠第47至50頁，被證15、前開卷第275至277頁）。被告於97年6月24日以國史館郵局第358號存證信函再向原告表示解除系爭房地契約之意思表示（被證16，本院卷㈠第278至280頁）。
(十)原告曹月霞就系爭房地已支付232萬元之價金（房屋100 萬、土地132萬元）、原告陳威智就系爭房地已支付235萬元之價金（房屋96萬元、土地139萬元）、原告陳秀圓就系爭房地已支付230萬元之價金（房屋94萬元、土地136萬元）。原告曹月霞、陳威智、陳秀圓依約貸款金額分別為992萬、1004萬、984萬元。原告曹月霞、陳威智、陳秀圓尚欠998 萬、1010萬、990萬元之系爭房地價款未付。
(十一)原告曹月霞、陳威智、陳秀圓於97年9月2日以士林郵局第244號存證信函向被告表示準備付貸款款992萬、1004萬、984萬元，及交屋款各6萬元，被告於文到3日內與原告委任律師聯繫銀行貸款手續辦理方法及尾款交付方法之意思（原證24，本院卷㈠第352至355頁）。
(十二)被告於97年9月5日以台北重南郵局第761號存證信函表示系爭房地買賣契約既經解除，其等已無受領價款之權義，因此前準備給付之表示，不生效力。（原證26，本院卷㈠第357至358頁）
四、得心證之理由：本件應審酌者為原告是否得主張有前述瑕疵情事主張同時履行抗辯，而拒付貸款價金? 被告解除系爭買賣契約是否合法？若被告解除系爭房地買賣契約為合法，則被告沒收原告所繳之全部價金，是否適當？茲分敘如下：
(一)依兩造簽訂而不爭執之系爭房屋買賣契約書約第11條第5項就辦理產權登記部分「甲方(即原告)於尚未付清全部款項或依約應預為繳納之稅金及規費、其他款項時，乙方(即被告昌宜公司)得延後或拒辦理產權登記」、第18條第4項規定交屋事宜部分「乙方應於領取執照之日起六個月內通知甲方辦理交屋手續，甲方接到乙方交屋通知五日內應辦理點交手續，甲方就交屋當時本約房屋之瑕疵應載明於驗收單上由乙方負責修繕外，非有重大明顯不能居住之情事，甲方不得藉故拒絕或延遲辦理交屋手續」定有明文，此與內政部於90年所公告預售屋買賣定型化契約範本第14、15、16條規定並無違背（詳本院卷㈡第33至37頁），可知如原告認為被告施工有所瑕疵，尚可要求賣方限期完成修繕，或得於自備款部分保留房地總價5%作為交屋保留款，於交屋時再為核算，是否得據此於辦理過戶、產權登記時拒絕其餘價金之支付，應視情形而定（理由如下），非可一概而論。
(二)按定型化契約中之定型化契約條款，全部或一部無效或不構成契約內容之一部者，除去該部分，契約亦可成立，該契約之其他部分，仍為有效，但對當事人之一方顯失公平者，該契約全部無效。中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項；違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效，該定型化契約之效力，依前條規定定之，消費者保護法第16條、第17 條第1項、第2項固有明文。次按定型化契約條款是否違反誠信原則，對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判斷之；定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用，又中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容，消費者保護法施行細則第13條、第15條亦有規定。是契約條款違反主管機關所公告定型化契約應記載或不得記載之事項，該契約條款固屬無效，但契約是否整體無效，仍應審酌其他情事是否構成對消費者顯失公平而為判斷。查前開內政部所頒之範本第19條係規定「買賣契約如訂有交屋保留款者，於產權登記完竣並由金融機關設定抵押權後，除有輻射鋼筋、未經處理之海砂或其他縱經修繕仍無法達到應有使用功能之重大瑕疵外，買方不得通知金融機關終止撥付前條貸款予賣方」，而系爭房屋買賣契約書第6條第1項及系爭土地買賣契約第5條第1之抵押貸款約定「甲方委由乙方統一辦理金融機構購屋貸款者，應於簽立本約同時另行簽立代辦貸款委託書（如附件三）予乙方，並依該委託書約定，辦妥乙方領款之一切手續，於本約房屋及土地持分移轉登記為甲方及設定抵押權予承貸金融機構時，甲方同意即由乙方直接領取該核貸款項，以抵付應繳款項，甲方並且不得以任何理由通知銀行止付或暫緩支付，否則以違約論。」未將前開範本所舉之重大瑕疵予以列入，而一律不得買方終止撥付貸款予賣方之部分內容，應認為就系爭房地契約書與前開範本不同之部分內容無效（即除去該部分，契約亦可成立之情形），就該不同部分應以前開範本規定為準。是以，本件系爭房屋買賣契約，屬有交屋保留款者，有系爭房屋買賣契約書在卷可稽，為兩造所不爭，則原告主張之前開瑕疵（1.前陽台及臥室雨遮均為違法外推；2.廣告圖說之廁所違法變更使用為空調機電房；3.臥室外牆立面之窗台未依圖施工逕自變更為落地窗台；4.未依約交付中華及YKK等廠牌之氣密鋁門窗）縱為屬實，尚非屬前開範本所謂之重大瑕疵，原告曹月霞、陳威智、陳秀圓於被告辦理過戶期間，主張同時履行抗辯，分別於97年4月14日、同年月24日以存證信函副本通知貸款銀行暫不撥付「全部」（包含土地貸款）之貸款金額，應屬無據。
(三)次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229條有所明文。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條亦有規定。查本件兩造於辦理產權過戶時，原告既依系爭房地買賣契約，就分期給付款項之銀行貸款部分應給付予被告昌宜公司，復未取得通知金融機關終止撥付前條貸款之權利，則被告昌宜公司於收受原告前揭通知貸款銀行暫不撥付貸款存證信函之原告違反系爭約定之表示後，於97年4月17日以台北北門郵局第1813號存證信函向原告表示，因原告違反系爭房屋買賣契約書第6條第1項、第4項，應於文到7日內將價款（即原告曹月霞992萬元、原告陳威智1004萬元、原告陳秀圓984萬元）以現金一次給付予被告昌宜公司，逾期未付即依系爭房屋買賣契約第16條處理，有原告所不爭之該信函在卷可稽，應構成兩造所訂立之系爭房屋買賣契約第6條第4項「甲方若因辦理貸款之條件不合，或中途變更不願貸款，或未依相關貸款約定辦理或主動向金融機構表明拒絕貸款或以任何理由表明暫緩撥款者，均視為甲方不辦理貸款，甲方應於乙方發函通知之日起七日內以現金付清，逾期依違約處理；如嗣後甲方再辦理貸款經乙方同意者，應於同意時預繳依承貸銀行放款利率計算之一個月備抵利息損失予乙方」之規定，而原告於7日期間，未為任何付款之意思及行為，則原告應自催告期限屆滿時起負遲延責任。
(四)又原告於97年4月18日收受該催告信函，有臺灣郵政掛號郵件收件回執在卷可資，復為兩造所不爭，則依系爭房屋買賣契約第6條第4項之約定及民法第229條規定，原告應自97年4月26日起負遲延責任。再系爭房屋買賣契約第16條第1項規定「甲方全部或一部分未履行本約約定付款時，其逾期部分甲方應加付該期每日千分之一計算之遲延金於補繳款項時一併繳清。但如逾期達十日未繳時，並經乙方催告後7日內仍未繳納者，視同甲方違約，乙方得逕行解除本契約」，而被告昌宜公司於97年4月29日以台北北門郵局第2025號存證信函表示原告於文到翌日起7日內，將價款連同逾期10日之遲延金，以現金一次給付，逾期未付，將於催告期限屆滿翌日為解除契約之意思表示，沒收原告已繳之價款，原告曹月霞及陳威智於97年4月30日收受、原告陳秀圓於同年月5日收受該催告信函，已據被告提出原告所不爭之前開存證信函及臺灣郵政掛號郵件收件回執為證，而催告原告曹月霞及陳威智期限已於97年5月7日、催告原告陳秀圓之期限已同年月12日屆至，原告仍未為付款之意思及行為，並已達十日未繳之遲延，則對於原告曹月霞及陳威智、原告陳秀圓而言，系爭房屋買賣契約已分別於97年5月8日、於同年月13日，因被告昌宜公司於催告同時表示附有停止停件之解除契約之表示，而原告未付款致停止條件成就而生解除之效力。
(五)原告雖於97年5月19日以存證信函表示通知被告昌宜公司辦理過戶、交屋及通知承辦貸款銀行配合交屋時程依約撥款予被告昌宜公司，復於97年9月2日以士林郵局第244號存證信函向被告表示準備付貸款款992萬、1004萬、984萬元，及交屋款各6萬元，被告於文到3日內與原告委任律師聯繫銀行貸款手續辦理方法及尾款交付方法之意思，而提出之前揭二份存證信函為證，然依前揭說明，系爭買賣契約既已因被告昌宜公司合法解除，則原告前揭二次表示要付款之意思，自不令被告昌宜公司產生受領遲延之問題。
(六)再依系爭房屋買賣契約第15條連帶契約規定「甲方與地主簽定之土地預定買賣契約書之約定，雙方同意與本約有不可分之並存關係，故甲方應對與地主所簽訂土地預定買賣契約書必須履行義務負連帶責任，甲方同意如有違反土地預定買賣契約書之約定時，亦視同違反本約之約定，如甲方喪失土地預定買賣契約書之權利時，甲方亦同時喪失本約之權利」、系爭土地買賣契約第9條連帶契約規定「甲方與建設公司簽定之房屋預定買賣契約書之約定，雙方同意與本約有不可分之並存關係，故甲方應對建設公司與所簽訂房屋預定買賣契約書必須履行義務負連帶責任，甲方同意如有違反房屋預定買賣契約書之約定時，亦視同違反本約之約定，如甲方喪失房屋預定買賣契約書之權利時，甲方亦同時喪失本約之權利」觀之，系爭房屋買賣契約與土地買賣契約二者有不可分離之關係，性質上屬於聯立契約，同其命運，違反其一，無從期待可能單獨履行另一契約。是以，系爭房屋買賣契約，因原告未付價金，已經被告昌宜公司合法解除契約而失其效力，則依系爭土地買賣契約第9條之約定，系爭土地買賣契約自亦同步失其效力。原告以系爭房屋買賣契約與系爭土地買賣契約不能單獨發生解除之效力云云置辯，顯無所據。從而，原告先位依系爭房屋買賣契約書第6條第1項、第11條第1項約定，請求被告移轉系爭房地，已失所據。故其先位聲明：⒈被告昌宜公司應將附表一所示編號1、2、3之建物分別移轉登記予原告3人，並將房屋及車位依附表一所載分別交付予原告3人，⒉被告曹郁妙應將附表二所示之土地分別移轉登記予原告3人，應無理由。
(七)至於被告所沒收之違約金是否過高之情。按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。故有關違約金之約定，法院得依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以斟酌違約金之金額如何始為適當。查系爭房屋買賣契約第16條第1項及系爭土地買賣契約第10條第2項均約定，買方同意所繳全部價款作為違約金，則該筆款項性質上即屬違約金。又依內政部於90年所公告預售屋買賣定型化契約範本第24條第2項有關買方違約之處罰規定，係規定買方違反有關付款條件及方式之規定者，賣方所得沒收之房地總價款最高不得超過15%計算之金額，由此可知，買方如違反付款條件時，賣方所得沒收之金額最高不得超過房地總價款15﹪。而原告曹月霞就系爭房地應支付1230萬元、已支付232萬元之價金，原告陳威智就系爭房地應支付1245萬元、已支付235萬元之價金，原告陳秀圓就系爭房地應支付1220萬元、已支付230萬元之價金，已付款占總價款之比例均為18.9%（小數點以下第二位四捨五入），故依系爭房屋、土地預定買賣契約沒收價金之約定，超過房地總價款15﹪之部分，顯然違反內政部公告預售屋買賣定型化契約規範之規定，而屬無效，應認系爭房地買賣契約沒收價金之約定，應以房地總價15﹪計算之金額為上限。而原告曹月霞向被告昌宜公司購買之系爭建案之B棟9樓房屋1戶及地下2層、編號40號之停車位1個之房屋價金369萬元，向被告曹郁妙購買之土地價金861萬元，被告昌宜公司得沒收之房屋價金最高為55萬3500元（369萬×15﹪），被告曹郁妙得沒收之土地價金最高為129萬1500元（861萬×15﹪）。原告陳威智向被告昌宜公司購買之系爭建案之B棟10樓房屋1戶及地下2層、編號44號之停車位1個之房屋價金373萬元，向被告曹郁妙購買之土地價金872萬元，被告昌宜公司得沒收之房屋價金最高為55萬9500元（373萬×15﹪），被告曹郁妙得沒收之土地價金最高為130萬8000元（872萬×15﹪）。原告陳秀圓向被告昌宜公司購買之系爭建案之B棟8樓房屋1戶及地下3層、編號19號之停車位1個之房屋價金366萬元，向被告曹郁妙購買之土地價金854萬元，被告昌宜公司得沒收之房屋價金最高為54萬9000元（366萬×15﹪），被告曹郁妙得沒收之土地價金最高為128萬1000元（854萬×15﹪）。而被告昌宜公司沒收原告曹月霞已繳之房屋價金100萬元、被告曹郁妙沒收原告曹月霞已繳之土地價金132萬元，被告昌宜公司沒收原告陳威智已繳之房屋價金96萬元、被告曹郁妙沒收原告陳威智已繳之土地價金139萬元，被告昌宜公司沒收原告陳秀圓已繳之房屋價金94萬元、被告曹郁妙沒收原告陳秀圓已繳之土地價金136萬元，顯然過高。因此，原告曹月霞應給付予被告昌宜公司之違約金應酌減為55萬3500元，應給付予被告曹郁妙之違約金應酌減為129萬1500元，惟因原告曹月霞已給付被告昌宜公司100萬元，已給付被告曹郁妙132萬元，被告昌宜公司及被告曹郁妙因已無法律上之原因而受有利益，則被告昌宜公司自應退還原告曹月霞逾收之房屋違約金44萬6500元（100萬－55萬3500），被告曹郁妙則應退還原告曹月霞逾收之土地違約金2萬8500元（132萬－129萬1500元）；原告陳威智應給付予被告昌宜公司之違約金應酌減為55萬9500元，應給付予被告曹郁妙之違約金應酌減為130萬8000元，惟因原告陳威智已給付被告昌宜公司96萬元，已給付被告曹郁妙139萬元，被告昌宜公司及被告曹郁妙因已無法律上之原因而受有利益，則被告昌宜公司自應退還原告陳威智逾收之房屋違約金40萬500元（96萬－55萬9500），被告曹郁妙則應退還原告曹月霞逾收之土地違約金8萬2000元（139萬－130萬8000元）；原告陳秀圓應給付予被告昌宜公司之違約金應酌減為54萬9000元，應給付予被告曹郁妙之違約金應酌減為128萬1000元，惟因原告陳秀圓已給付被告昌宜公司94萬元，已給付被告曹郁妙136萬元，被告昌宜公司及被告曹郁妙因已無法律上之原因而受有利益，則被告昌宜公司自應退還原告陳秀圓逾收之房屋違約金39萬1000元（94萬－54萬9000），被告曹郁妙則應退還原告陳秀圓逾收之土地違約金7萬9000元（136萬－128萬100 0元）。
(八)綜上所述，被告合法解除系爭房地買賣契約後，被告依照系爭房屋、土地買賣契約書沒收價金作為違約金，即屬有據，惟被告昌宜公司及被告曹郁妙沒收原告之已繳之房地價金尚屬過高，應各予酌減如上，故被告所取得超過得沒收部分之價金，即無法律上之原因而應予返還。從而，原告曹月霞、陳威智、陳秀圓備位請求被告昌宜公司於返還44萬6500 元、40萬500元、39萬1000元部分，及請求被告曹郁妙於返還2萬8500元、8萬2000元、7萬9000元，及自起訴狀繕本送達翌日起（均為97年7月22日起）至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息，為有理由，應予准許，至逾此範圍之請求，則為無理由，應駁回之。
五、本件原告勝訴部分，原告及被告分別陳明願供擔保，請求准予宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
民事第五庭 法 官 羅月君以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
書記官 王文心