臺灣臺北地方法院民事判決 97年度重訴字第806號原 告 元利建設企業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 江東原律師
趙文銘律師邱靖貽律師被 告 乙○○
丁○○丙○○前列三人共同訴訟代理人 李振生律師
王寶蒞律師上列當事人間損害賠償事件，本院於九十八年九月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：㈠原告前於民國87年5月28日與被告乙○○、丁○○、丙○○
三人簽訂土地合建契約書 (以下簡稱系爭合建契約)，約定由被告三人提供台北縣三重市○○○段過圳小段162之1及162之11地號等二筆土地（以下簡稱系爭土地）與原告合建房屋。因原告係承接豐馥建設有限公司 (以下簡稱豐馥公司)辦理系爭建案，故於辦理建造執照變更時，須完成起造人、監造人、承造人及設計人之變更；且原告恐於日後合建過程中與前手產生糾紛，為確保原告自身權益、避免前手任意對原告主張權利，故於系爭合建契約第6條第1項及第8條即要求被告應於簽約後10日內（即87年6月7日前）交付變更申請書、同意書，及原監造人、原承造人及原設計人之權利拋棄書正本，否則原告即得依民法第255條約定，不經催告解除契約。詎料，被告等人經原告多次去函催告，均未交付原監造人及原設計人之權利拋棄書正本，明顯違反系爭合建契約第6條第1項及第8條第2項之約定，則依系爭合建契約第20條第2項約定，原告得請求被告等3人連帶給付原告126,376,306元，在此先為一部請求63,188,153元，賠償金額細目詳如附表所示。
㈡被告雖辯稱已於89年5月25日協助原告完成建造執照變更，
承造人及監造設計人均已拋棄權利，被告並無違約情事，原告不得以未交付上開文件為由，主張被告違反合建契約給付義務云云。然89年5月25日僅完成變更起造人，監造人部份迄89年11月27日始變更完成。又系爭合建契約第20條係約定，被告有違約或妨礙工程及產權之取得時，經原告依法催告仍不改善，被告即須加倍給付原告已付之合建保證金作為懲罰性違約金，及加倍賠償原告已支出費用等損失，此與系爭合建契約是否解約無關，原告之違約金請求權並不因解除契約而消滅。原告與訴外人豐馥公司間之清償債務確定判決中，均認被告等人確有將權利拋棄書正本交付予原告之義務，其中臺灣高等法院96年度重上字第37號判決（被告為該案件之參加人）更認為，被告未履行合建契約義務，被告主張建造執照業已變更完成，並未違約等語，純屬卸責之詞，按爭點效理論，自應受其拘束，無再行爭執之餘地。
㈢被告又辯稱原告於10年後始請求交付，且其迄今尚未給付第
2次保證金云云，原告否認之，原告於88年11月19日已發函請求其交付用印完成之申請書及權利拋棄書正本，確實曾催告被告限期履行，原告解除系爭合建契約，合法有據。另依民法第260條之規定，被告三人因違約而發生之損害賠償責任，並不因原告合法解除系爭合建契約而受影響，原告仍得依約請求被告三人連帶負損害賠償之責；且懲罰性違約金及損害賠償責任，與民法第259條規定契約解除後之回復原狀義務實屬二事，被告就此並無主張同時履行抗辯之餘地。
㈣聲明：被告應連帶給付原告63,188,153元及自起訴狀繕本送
達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；訴訟費用由被告連帶負擔；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：被告於87年5月28日與原告簽訂系爭合建契約，約定由被告提供系爭土地，由原告興建房屋，原告於變更執照核准後本應開始施工，但迄今尚未施工，且為節省成本謀取暴利，多次藉詞修改建築圖說，雙方於94年2月18日、3月10日及4月7日商討變更設計事宜，但均因原告不同意而未果，被告見其無意施工，遂於94年5月16日催告其履行契約，但反遭原告以前詞置辯，主張解約。然：
㈠被告並無原告所稱之違反給付義務等情事：
被告依約配合原告向台北縣政府申請建造執照變更，於89年5月25日經核准在案；又向台北縣政府提出變更承造人及監造人申請書，亦經台北縣政府核准並發給新建造執照在案，承造人及監造設計人均已拋棄權利，被告並無違約情事，原告不得以未交付設計權及監造權拋棄書為由，主張被告違反系爭合建契約給付義務。
㈡原告並無解除契約之事由：
1.原告雖主張系爭合建契約第8條，除取得變更建造執照外，尚有避免前手任意對原告主張權利之目的。然系爭合建契約第8條重點在於原告需取得變更之建造執照，並未提及需交付原告權利拋棄書及其正本，設計、監造人簽立權利拋棄書時，即時發生拋棄權利之效果，不得再就其拋棄之權利有所主張，原告絕無受損害之可能。系爭合建契約第20條未提及如被告有違約或妨礙工程及產權之取得時，原告得解除契約，原告取得變更建造執照後，被告即無違反給付義務，原告自不得依系爭合建契約第20條第2項請求賠償，亦不能據此主張解除契約。嗣後被告又分別於90年11月15日及97年5月
28 日，將設計權及監造權拋棄書之影本、正本先後寄與原告，要求其給付權利金，然為原告所拒絕受領。
2.原告接獲被告及豐馥公司90年3月26日信函催討合建權利金後，為拒付權利金，原告於90年4月9日以信函要求豐馥公司提出設計人監造人權利拋棄書，但其內容未定相當期限催告，原告據此逕行解除契約，於法不合。
3.縱令建築師未出具拋棄書屬實，但該事實距其解除契約已5年餘，原告於該期間多次藉詞修改建築圖說，召集被告開會討論，使被告深信原告仍願合建，故原告於建造執照效期將屆之際，片面解除合建契約，實有悖於誠信原則；且被告已按系爭合建契約之本旨提供土地，並配合原告申請變更建造執照，被告拒不施工，僅以被告未交付建築師權利拋棄書正本為由解除契約，亦有失公平。況若原告因被告未交付原告設計監造權利拋棄書而使其受有損害，亦僅能依契約書第20條第2項約定請求損害賠償而已，並不得解除契約。
㈢原告未因未收受建築師設計監造拋棄書而受有損害，不能依系爭合建契約第20條請求損害賠償:
1.被告主張交付原告建築師設計監造拋棄書之目的在辦理變更建造執照，取得變更之建造執照，目的即已達成，原告自承已取得變更之建造執照，即無損害之虞。原告雖稱被告有違約或妨礙工程及產權之取得時，按系爭合建契約第20條，被告即須加倍給付原告已付之合建保證金作為懲罰性違約金，並加倍賠償原告已支出費用等損失云云，但系爭合建契約第
20 條約定於公平合理之前提下，被告違約事項應嚴重至妨礙原告工程及產權之取得時，始能適用該約定。又原告主張系爭合建契約已解除，若原告主張可採，則合建契約已不存在，上述第20條第2項約定己無通用餘地，原告依該約定請求損害賠償，即失依據。
2.況契約解除之效果為恢復原狀，故被告主張原告應恢復原狀將土地交還給被告，並將起造人、承造人、建築師變更，於原告履行前被告主張同時履行抗辯；若認契約並未解除，則原告已發生遲延施工之責，被告對此主張抵銷。
㈣縱認被告需依系爭合建契約第20條負擔損害賠償，但仍須違
約原因與損害有相當因果關係始可請求，原告就其請求賠償細目所載支出費用，並未提出證據加以證明，且未按系爭合建契約第20條第2項規定經具公信力第三人認定，被告否認其真實，其請求自無理由。況被告否認原告有解除契約之原因，兩造合建契約仍存在，原告之支出費用，屬履行合建契約之義務。又本件與豐馥公司與原告間清償債務之爭點不同，且被告僅為參加人，無需受其確定判決之拘束；況95年重訴字第2號之判決理由與96年度重上字第37號之判決理由並不相同，96年度重上字第37號判決並未認定系爭合建契約已解除，而95年重訴字第2號並非確定判決無既判力。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決請准供擔保免假執行。訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠原告原名昌鼎建設股份有限公司（以下簡稱昌鼎公司），現更名為元利建設企業股份有限公司。
㈡被告乙○○、丁○○及丙○○原與訴外人豐馥公司訂立合建
契約，約定由被告三人提供坐落於台北縣三重市○○○段過圳小段第162之1及162之11號土地，由訴外人豐馥公司興建房屋，嗣訴外人豐馥公司因故退出，被告改與原告合作，兩造於87年5月28日締結系爭合建契約。
㈢系爭合建工程建造執照於89年5月25日完成起造人、設計人
變更，起造人由訴外人豐馥公司變更為原告等4人、設計人由閻辰昌建築師變更為劉祥宏建築師。
㈣原告於89年10月20日提出變更監造人申請，由閻辰昌建築師
變更為劉祥宏建築師，台北縣政府工務局於89年11月27日准予變更。
㈤被告於90年11月15日將原設計監造人閻辰昌建築師之設計權
拋棄書及監造權拋棄書影本寄予原告，另於97年5月28日寄送上開拋棄書正本與原告，然後者為原告所拒收。
㈥訴外人豐馥公司於94年12月16日依系爭契約書第2條約定訴
請原告清償債務，該案由台北地方法院以95年重訴字第2號判決豐馥公司敗訴，經豐馥公司上訴，台灣高等法院以96年重上字第37號判決駁回上訴，豐馥公司再上訴最高法院，經最高法院97年度台上字第541號以上訴不合法，裁定駁回上訴確定（以下簡稱前案）。
㈦原告已依系爭合建契約給付被告第一期保證金1900萬元。
四、被告有無違反系爭契約第6條、第8條
1.系爭契約書第6條第3項約定：「依本約有需要甲方（被告）或其關係人配合用印或提供其他必要文件時，經乙方（原告）書面通知後十個工作天內，甲方應負責處理完成，絕不推諉或藉詞要求額外費用，如無法完成即視為違約」；第8條則約定：「一、營建工程由乙方（原告）負責，甲方（被告）並應配合乙方辦理一切建照變更事宜，.... 二、原設計監造人閻辰昌建築師之設計監造及相關權利之拋棄與原營造包商洛城營造有限公司營造承攬權及相關權利之拋棄，由甲方與豐馥建設有限公司於簽立本約後10日內連帶負責辦理完成，因而發生之任何債權債務等事項皆由甲方負責處理完成，如有費用發生，由甲方自理與本公司無涉。三、甲方將前項有關變更設計監造人資料交付乙方起兩個月內，乙方應向有關機關提出申請，逾期倘因法令變更需向原設計監造人閻辰昌建築師請求補辦手續而生之費用則由乙方負責之」，此有合建契約在卷可稽。第8條第2項雖僅提及被告應於簽約後10日內辦妥設計、監造、承攬及相關權利之拋棄，第3項即緊接約定被告應交付相關資料供原告申請建照變更，並未明言應於辦妥權利拋棄後多久期限內交付相關資料，然以該等資料係於辦妥權利拋棄之過程中取得，衡情並無辦妥拋棄後仍須另行備置之情況，且兩造就權利拋棄一事顯然極度要求時效（約定簽約後10日即須完成拋棄，並限制被告於收到資料後2月內須申請），足認兩造當無刻意於權利拋棄辦妥後，僅為資料之交付再給予一定期間之意，是以解釋上第8條第3項之資料交付亦應於同條第2項之期限內完成。以本件涉及之設計及監造人變更、原設計監造人之權利拋棄事宜而言，第8條實係第6條第3項之特別規定，蓋第8條第2、3項既已明確約定被告須於簽約後10日內完成原設計監造人閻辰昌建築師之設計監造及相關權利之拋棄及資料提供，依約被告即須於期限內辦理完竣，就此所需之相關文件，若仍適用第6條之約定，允被告於原告書面通知後10日內配合用印或提供即可，被告顯無法於該期限內將原設計監造人之權利拋棄事宜辦理完竣並交付資料，則第8條第2項之約定將形同具文。
顯見第6條應僅係針對合建過程中文件之提供義務所為之一般規定，至於設計及監造人變更、原設計監造人之權利拋棄所涉及之相關文件，仍應用第8條之規定，第6條即無適用餘地，合先敘明。
2.就設計及監造人變更、原設計監造人之權利拋棄事宜，依契約第8條第2項約定，係應由被告與訴外人豐馥公司於簽約後10日內辦理完成；同條第3項則約定，被告將變更資料交付原告後，原告應於2月內向有關機關提出申請，是以被告就此依約所負之義務，除須於簽約後10日內實際上確實使原設計監造人拋棄相關權利外，並應將有關變更設計監造人之資料交付被告。
⑴就設計監造權事實上之拋棄一節，原設計監造人閻辰昌於臺
灣高等法院96年重上字第37號案件審理中到庭結證稱，豐馥公司有告訴證人說他們要跟別人合建，要求證人放棄設計權，要求證人立切結書或同意書給他，證人開了之後交給元利公司（即本件原告）；設計權拋棄書是證人蓋章交給豐馥公司，證人與豐馥公司的合約並未約定如果中途不讓證人作的話有任何罰則，因為是按階段依完成的部份收費，所以證人沒有因放棄設計而損失，證人不可再向豐馥公司主張權利，如果新的建築師辦理變更建照，可以即刻建築房屋；證人沒有簽過監造權拋棄書，因為不用拋棄也可以換建照，所以不用簽，變更監造人就算證人不同意也可以變更，為出具監造權拋棄書係因豐馥公司並未要求出具等語（臺灣高等法院96年重上字第37號案件96年9月5日言詞辯論筆錄，本院卷第95至98頁）。由此證言足見原設計監造人閻辰昌確實已拋棄設計權，且並無任何損失，就監造權部份，閻辰昌雖表示並未出具監造權拋棄書，然亦證稱係因豐馥公司未要求始未出具，且證人已不得向豐馥公司主張權利等語，再酌以本件自87年5月28日簽約迄今已逾12年，原告均未主張閻辰昌曾向伊或豐馥公司就監造權之喪失主張何種權利，足認原設計監造人閻辰昌確已拋棄監造權。
⑵至於交付變更設計監造人資料部份，就何謂「有關變更設計
監造人資料」，契約固無明文，然該條第3項既緊接規定原告應於2月內向有關機關提出申請等，解釋上應認為係指為辦理變更設計監造人之申請文件所需資料均包括在內，且該文件之提供係為辦理變更設計監造人之用；易言之，被告所交付之資料，應使原告足以循正常程序向政府機關完成設計監造人之變更，然若屬與辦理設計監造人變更無關之文件，除另有約定外，被告並無提出義務，且此一文件提出義務之目的僅在辦理設計監造人變更，至於該文件事實上有無其他作用，均非第8條第3項所問。查申請變更承（監）造人，依台北縣工務局89年3月21日八九北工施字第M1234號檢送「台北縣政府工務局建築管理改進措施-施工管理部份」規定申請變更承（監）造人應附以下資料：變更承（監）造人申請書兩份、起造人同意書、原變更承（監）造人拋棄書、新變更承（監）造人同意書、新承造人承攬工程手冊、建照正本，此有台北縣政府工務局89年11月3日簽呈（本院卷2第75-76頁）可稽，且本件建造執照變更監造人審查表中「變更監造人是否經原監造人同意放棄由新監造人監造」一項，審查結果係標註「X」（其他項目則為「O」）（本院卷2第32頁），台北縣政府工務局亦曾發函昌鼎公司，要求改正其申請便剛設計審查不合規定之項目，其中包括「變更監造人拋棄書未蓋章」一項，此有88年4月27日台北縣政府工務局八八北工建字第88A409 號函在卷可稽（本院卷2第155頁）。雖本件監造人之變更嗣後係由工務局依內政部74年8月14日74台內營字第328524號函意旨，同意於原監造人位於監造人放棄承攬同意書內核章之情況下仍准予變更監造人（本院卷1第323頁），然由本件監造人變更確未符合審查表上所有項目，係由承辦人員另引其他函示，經上級核准後始予同意之狀況觀之，足認監造權拋棄書正本確為申請變更建造執照監造人通常所需之文件，主管機關通常係以監造權拋棄書正本認定本件是否確有變更監造人之情事，若未檢附，雖客觀上非不得以其他方式認定處理，然究非屬通例而須以特殊方式處理，不僅曠日廢時，主管機關是否必予同意亦難逆料，是以系爭合約第8條第3項所稱之「有關變更設計監造人資料」，解釋上應包括監造權拋棄書之正本，堪以認定。至於設計權拋棄書，原告並未提出任何證據證明其因欠缺設計權拋棄書正本而於辦理設計人變更上遭受何困難，且觀本件設計人變更之申請係於變更起造人時併案辦理，且經主管機關於89年5月25日核准起造人變更時一併核准，此有變更起造人申請書（本院卷2第28-29 頁）、變更後建造執照（本院卷1第78頁）可稽，且上開主管機關批核設計人變更之文件中，並未有如變更監造人時因欠缺拋棄書正本而有加註意見、另行簽核等情事，是以尚無從認為設計權拋棄書正本為辦理設計人變更通常所必要之文件。
⑶系爭合約第8條第3項既約定被告應將完成原設計監造人之設
計監造及相關權利拋棄事宜之相關文件交付原告，然就申請建照變更通常所需之監造人拋棄書正本，原告遲至89年11月27日主管機關核准建照執照之監造人變更時止均未交付被告，就此，被告顯未履行系爭合約第8條第3項所約定之交付文件義務。惟就辦妥設計監造權拋棄之義務部份，查設計監造權利之拋棄依法無須以書面為之，故不以出具設計、監造權拋棄同意書為惟一方式，系爭合建契約亦未約定須以交付設計、監造權拋棄同意書正本之方式證明業已完成設計監造權之拋棄，是以被告若已確實辦妥設計監造權之拋棄，縱未交付拋棄書正本，亦僅違反第8條第3項，並無違反第8條第2項。本件原設計監造人閻辰昌確已拋棄設計監造權拋棄，已如前開⑴所述，僅以被告未交付設計、監造權拋棄同意書正本一節，尚無從認為係違反第8條第2項之義務。
3.至於原告主張前案中業已認定被告應交付之文件包括設計權拋棄同意書及監造權拋棄同意書之正本，基於爭點效理論，本件應受拘束云云，然查，前案係訴外人豐馥公司對本件原告請求清償債務案件，本件被告係於案件繫屬於第二審時，於96年5月3日始遞狀聲請參加訴訟（本院卷1第317頁），爭點效之理論對於第二審始參加訴訟之參加人有無拘束力，已甚可疑；況且，前案中認定被告應交付設計權拋棄同意書及監造權拋棄同意書之正本，係以本件兩造另行簽訂之同意書所約定：「乙方（即元利公司）同意於取得本合建案之變更設計核准之建照執照、棄土證明及其『相關文件』後7日內，支付豐馥建設有限公司新台幣貳仟叁佰萬元... 」，其中所謂「相關文件」包括設計權拋棄同意書正本及監造權拋棄同意書正本為據，此觀臺灣高等法院96年重上字第37號判決第4至5頁之論述即明（本院卷1第161至162頁），是以前案認定被告交付設計權拋棄同意書及監造權拋棄同意書正本之義務係基於兩造另行簽訂之同意書，並非基於本件系爭合建契約第6條或第8條之約定。本件原告主張被告違約之依據係系爭合建契約第6條、第8條之約定，並非依據兩造間另行簽訂之同意書，是以前案就上開爭點之認定與本件之爭點迥異，自無爭點效之適用，併此敘明。
五、原告得否依系爭合約第20條第2項請求違約金及損害賠償
1.系爭合建契約第20條第2項約定，「甲方三人同意相互負連帶責任，亦即一人違約視同全體違約，如有違約或妨礙乙方工程及產權之取得時，經乙方依法催告仍不改善時，則甲方應加倍給付乙方已付之合建保證金做為懲罰性違約金，並須加倍賠償乙方已售及訂戶之權益損失及乙方因本合建已支出之一切費用及一切損失（乙方另列清冊並經具公信力之第三者認定），如因可歸責於乙方而致甲方未能履行契約時，不在此限」，此有合約書在卷可稽。原告主張被告未於期限內交付設計權拋棄同意書、監造權拋棄同意書正本，應依系爭合建契約第20條第2項約定連帶賠償原告63,188,153元。
2.系爭合約第8條第2項固僅約定10日之期限，並未另行約定須為催告，然該條之違反僅發生違約之效果，若欲依第20條第2項請求違約金獲損害賠償，仍須符合第20條第2項約定之程序。按第20條第2項既約定原告若有違約時，「經乙方依法催告仍不改善時」，被告應給付懲罰性違約金及加倍賠償損失，顯見違約金及損害賠償請求權之發生仍以原告業已依法催告仍不改善為要件。
3.原告主張其曾催告被告提出設計權拋棄同意書及監造權拋棄同意書之正本，係以伊曾於87年12月23日、88年11月19日、89年7月6日發函催告被告履行為據，然查：
⑴87年12月23日係請被告於新申請書（變更設計申請書、土地
使用權同意書及其他相關書類表格）上用印，並於88年1月1日前完成，以利變更設計作業之進行，此有昌鼎公司87年12月23日鼎重字（八七）1223號函（本院卷2第153頁）可稽，該函文義顯係要求被告三人配合用印，並無要求被告提出他人出具之文件之意，無從認為係催告被告提出監造權拋棄同意書正本。
⑵88年11月19日函文主旨為「有關變更設計及順延合約約定工
期事宜」，其中說明欄雖提及「迄今有關原設計、監造人尚未完成拋棄」一節，然該函之結論係「為維持合約之公平合理精神，均應加計自民國87年7月26日（本公司通知用印後10日）至台北縣政府工務局同意免原設計、監造建築師拋棄書日止，共計353日之作業時間，以維持本公司之權益」，此有昌鼎公司88年11月19日開重字（八八）1119號函（本院卷2第77頁）可稽，該函通篇並未催告或要求被告提出監造權拋棄同意書正本，僅表示至台北縣政府同意免除拋棄書以前之工期應予扣除，亦無從認為係催告被告補正監造權拋棄同意書正本。
⑶89年7月6日函文主旨為「覆89.06.19台端來函，有關變更設
計等副本用印事宜」，說明欄則謂「為免已完成之變更案件遭撤銷，隨文檢送重新打字完成之變更設計申請書（新舊版本表格）副本、變更起造人申請書副本及變更監造人申請書、變更承造人申請書等文件，爰懇請台端於89年7月31日前完成用印以配合建照變更事宜」等語，亦係要求被告三人於新表格上用印，並無要求被告提出他人出具之文件之意，無從認為係催告被告提出監造權拋棄同意書正本。
⑷原告另主張被告90年11月15日致原告之函文中提及「貴公司
要求提出原設計、監造建築師拋棄書（如附影本），請即依雙方合建契約所約定，由貴公司支付原起造人豐馥建設有限公司請照費用新台幣2300萬元，貴公司支付上述款項後，拋棄書正本及交付貴公司」等語（本院卷1第181頁），顯見被告明知有交付原設計、監造建築師拋棄書正本之義務。然查，該函僅謂原告要求被告提出設計權及監造權拋棄書，並未表示被告同意此為其契約義務，是以原告執此主張被告明知有交付設計權及監造權拋棄書正本之契約義務。再者，該函日期為90年11月15日，而設計及監造人之建照變更早於89年11月27日即已完成，是以由該函雖可推知原告確曾要求被告提出該等文件，然無從得知原告係何時為此要求，亦即係於建照變更完成前即已要求補正，或係變更完成後始為要求。
4.系爭合建契約第20條第2項既約定被告違約時原告須先依法催告，如不改善則應給付懲罰性違約金及損害賠償，可認該條約定之真意，係欲適用於被告之補正對契約之履行仍有實益之情況，否則即無課原告以先催告補正義務之必要，亦無以經催告仍不補正為給付懲罰性違約金及損害賠償要件之理。再者，違約金及損害賠償之約定，其目的在於使契約當事人恪遵約定履行其義務，並非在於使任一方可藉詞他方之不履行而獲取不相當之利益；本件合建保證金高達1900萬元，是以第20條第2項所約定之懲罰性違約金即高達3800萬元，遑論該條尚有其他損害賠償之約定，然第20條對「違約」一詞並無任何限縮，是以文義上可包含任何契約條文之未遵守，無論情節輕重皆然，以此等違約賠償之數額，若不將其適用範圍限縮於補正仍有實益之情況，而容許原告就事實上並無影響、枝微末節之違約情況，均可隨時經由催告而取得鉅額違約金請求權，除徒然使原告獲得顯不相當之利益外，就契約之履行並無助益，顯非違約金及損害賠償約定之目的，是以就本條之目的性解釋，亦應認為若該違約之補正於契約履行已無實益後，原告縱為催告補正，亦無從取得第20條第
2 項之違約金及損害賠償請求權。
5.本件被告之違約係未依系爭合建契約第8條第2、3項約定交付監造權拋棄同意書正本，已如前述。就監造權拋棄同意書正本交付之目的，原告主張包括辦理建造執照變更，以及確保日後無其他糾紛二者。就建照變更而言，建造執照有關監造人之變更，業已於89年11月27日辦理完竣；就確保日後無糾紛而言，原監造人閻辰昌亦確已拋棄其權利，已如前述，是以雖被告未交付監造權拋棄同意書正本，然交付監造權拋棄同意書正本之二項目的仍均已達成。揆諸前開五、4.之說明，茲應審酌者為原告是否於前開二項目的達成前，業已催告被告補正。經查：
⑴就監造人變更而言，原告主張其於89年11月27日以前即已發
函催告被告交付監造權拋棄同意書正本云云，核與原告所提出之函文內容文義不符，已如前開3.所述，是以無從認為原告於建照執照變更完成前有催告被告補正監造權拋棄同意書正本；至於建照執照變更完成後，縱原告確有催告被告補正監造權拋棄同意書，就辦理建造執照之變更而言顯已無實益。
⑵就確保將來無糾紛一節，此係被告是否業已履行第8條第2項
所訂辦妥設計監造權拋棄之問題，與設計、監造權拋棄書正本之出具並無必然關係，系爭合建契約亦未賦予原告以要求被告提出拋棄書正本證明其已履行第8條第2項義務之權利，若原設計監造人事實上業已拋棄權利，縱被告未提供拋棄書正本，亦僅違反第8條第3項之交付文件義務而已，尚不得認為被告同時違反辦妥設計監造權拋棄之義務，已如前開四、
2.⑶所述。是以建照變更完竣固不解免被告依契約第8條第2項所負辦妥設計監造權拋棄之義務，然建照變更完畢後，原告即無請求被告必提出拋棄書正本之權利，被告可選擇以其他方式確保設計監造權業已妥為拋棄，不以提出拋棄書正本為必要，是以系爭合約第8條第2項義務之違反，其催告補正有無實益之分界時點，應係被告事實上辦妥設計監造權拋棄之時點，且催告之內容應係辦妥設計監造權之拋棄，而非堅持拋棄書正本之交付。原告始終主張被告應提出拋棄書正本，以使原告可確保將來無糾紛云云，已與系爭合建契約之約定有間，更無從執此認為原告縱於建照變更完成後始催告被告提出拋棄書正本，其補正仍有實益。況且，本件原設計監造人閻辰昌確已拋棄設計監造權，亦無損害可資主張，已如前開四、2.⑴所述；姑不論原告並未證明被告辦妥設計監造權拋棄時是否已逾第8條第2項約定之10日期限，已難認為被告有此部份之違約，縱認為被告確有逾期，原告亦未舉證證明其於被告辦妥前曾催告被告補正，而原設計監造人閻辰昌嗣後既已拋棄設計監造權，原告縱於閻辰昌拋棄權利後始為催告，亦屬於契約履行已無實益之催告（被告自承原告曾於90年4月9日催告原告交付設計監造權拋棄書正本，然此已係建照變更完成之後之催告，即屬此類已無實益之催告），揆諸前開五、4.之說明，仍無從因其催告而取得懲罰性違約金及損害賠償請求權。
⑶更有甚者，原告於被告未交付設計監造權拋棄同意書正本之
狀況下，並未積極催告被告交付（此由原告迄今無法提出明確催告被告交付設計監造權拋棄同意書正本之函文一節即明），更未據以解除系爭合建契約，仍積極努力促成建造執照變更（89年11月27日），且於辦竣建照變更後遲遲未施工，反於拖延近5年之94年10月11日始去函表示解除系爭合建契約，顯見真正造成原告解除系爭合建契約之動機並非拋棄書正本之欠缺，而係另有其他因素，否則斷不致於建照業已變更完成後5年，原設計監造人亦未對原告主張任何權利之狀況下，忽然執此為由解除契約。由上述原告執行系爭合建案之過程可知，原告於得悉被告並未提出拋棄書正本後，甚早即決定另循其他管道完成建照之變更，無意堅持此種申請方式，更無意因此即放棄系爭合建案之執行。被告未依約提出監造權拋棄書正本，固有違約事實，然於原告歷次來函均僅請求用印，再三表示仍繼續申請建照變更，嗣後亦順利辦妥建照變更，此後亦未就此部份之違約對被告有所主張，應認為原告表現於外之行為係其業已無意追究因欠缺拋棄書正本而導致無法申請建照變更之違約責任。原告於建照變更完成後近5年始表示解除契約，依法雖不致發生時效消滅之問題，然於其權利之行使上，難脫藉詞解約而未盡符合誠信原則之疑慮。
6.綜上所述，被告雖有違反系爭合建契約第8條第3項提供監造權拋棄書正本之情事，然第20條第2項之懲罰性違約金及損害賠償請求權，須以原告於補正仍有實益時催告被告補正，被告仍不補正為要件。原告所提出其催告被告補正監造權拋棄書正本之意思表示，均無從認為係於催告仍有實益（亦即建照變更尚未完成）前所為，揆諸第20條第2項之真意以及違約懲罰之目的，應認為原告不得因其於補正已無實益後所為之催告，即可取得第20條第2項所定之懲罰性違約金及損害賠償請求權，獲取高達數千萬元之不相當利益。
七、綜上所述，原告依系爭合建契約第20條第2項，請求被告連帶給付63,188,153元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 8 日
民事第三庭 法 官 陳怡雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 10 月 8 日
書記官 鄭美華