臺灣臺北地方法院民事判決 97年度重訴字第852號原 告 鴻緯有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 林美倫律師複 代理人 陳勵新律師
張衞航律師訴訟代理人 甲○○被 告 三商電腦股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 吳志勇律師複 代理人 張威鴻律師
蔡孝威律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國98年10月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰貳拾貳萬玖仟伍佰捌拾元及自民國九十七年八月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣柒拾伍萬元或同額之臺灣銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。
但被告於假執行程序實施前，以新臺幣貳佰貳拾貳萬玖仟伍佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
一、原告起訴主張略以：㈠被告於民國95年間向高雄市政府承攬「高雄市各區監視系統
租賃採購案」之工程，負責高雄市鹽埕區、鼓山區、左營區、楠梓區、三民區、新興區、前金區、苓雅區、旗津區、小港區等10個行政區監視系統之建置，於建置完成後由高雄市政府依約給付租金予被告，嗣被告將部分設備向原告採購及將部分工程分包予原告施工，由原告負責建置高雄市10○○○區○○鄰里路口監視系統，工程範圍包括架設監視攝影機相關器材、新設線路之架構與機電工程之設計、製造、採購、安裝、施工，以及配合警察分局或派出所、區公所、里辦公室等單位測試驗收監視錄影功能是否正常運轉。原告於95年5月8日與被告簽訂「專業分包合約書」（下稱系爭合約書），合約原約定於95年8 月18日前完工，合約價款總計新臺幣（下同）87,500,000元（其中設備價款為61,870,408元，工程價款為25,629,592元），然系爭工程因被告未提供設計圖即命下包商力丞有限公司施工而造成二次施工、共構路燈、里長要求改點及變更設計等事宜，造成工程延至96年3 月1日至96年11月6日陸續竣工，然被告迄今僅給付58,937,637元之設備價款予原告，尚有28,562,363元之工程款尚未給付，且另有11,261,067元之追加工程款，被告亦未給付，綜合上該各款項，被告應給付予原告之工程款為39,823,430元。
㈡依系爭合約書第1條第2項約定「文件製作：……，設計所需
之底圖則由甲方提供與乙方。」然因被告未提供設計圖即命下包商全面施工而導致二次施工、共構路燈、里長要求改點等事宜造成工程之遲延，原告自不負遲延責任。是被告既有依約提供圖資之義務，且被告確實未依約提供圖資，則依民事訴訟法第277 條之規定，被告主張其未提供圖說並不會造成工程之遲延，自應由被告負舉證責任。再施工期間無法控制因素甚多，導致遲延，被告就此部分，曾向高雄市政府申請調解，並請求展延工期321天及追加2,923,320元之額外延伸成本費，且被告所提之履約爭議調解申請書，亦自承係高雄市政府工務局未提供圖資，造成原告須另行收集與採購圖資，造成45天之設計遲延、因高雄市政府民政局無法與其他單位協調造成工程遲延、因驗收流程不明確及里長民代施壓等施工無法控制因素、當地里長不願意配合請電等問題造成工程遲延。故系爭工程之遲延，不可歸責於原告。復由高雄市政府民政局於2008年9 月11日發佈之新聞稿內容謂：「本市各監視系統第1 期裝置進度係依各區地理環境、管線設置情況、施工難易程度，自95年5 月份起陸續於各區開工，惟施工期間因電源附掛同意書不易取得、用電申請遲延、部分路段施工技術無法突破……等多項因素，致施工進度落後，至96年3 月陸續完工啟用，目前運作正常」，亦可得知系爭之工程遲延，不可歸責於原告。又被告於97年2 月26日發函終止契約，須先就其有權終止契約負舉證責任；退而言之，縱認被告已取得終止權，然系爭工程已於96年3月1日至96年11月6 日陸續竣工，則被告既主張系爭工程遲延係可歸責於業主高雄市政府民政局，則被告於工程完工後，逕自終止契約，亦屬違反誠信原則暨權利濫用。
㈢關於原合約工程部分，依系爭合約書第6條第2項之約定，高
雄市政府10○○○區○○鄰里路口監視系統業經原告建置完成，並經高雄市政府民政局陸續辦理驗收完畢，本件合約價款總計87,500,000元（其中設備價款為61,870,408元，工程價款為25,629,592元），雖被告之代理人於96年1 月間與原告曾確認原告尚未領取之工程款為22,611,232元，惟實際上被告僅給付58,937,637元之設備價款予原告，原告自得依承攬契約之法律關係向被告請求給付尚未支付之28,562,363元工程款。
㈣追加工程之部分，「高雄市各區監視系統租賃採購案」之承
攬工程因現場執行過程中約有69個里因捷運施工、美化道路及路由過長等因素，無法依原設計路由或器材施工，而需增加半英吋同軸纜線及光纜以邊溝下水道之變更設計方式以解決無法直接橫越道路之問題，此部分追加之半英吋線佈攬邊溝下水道工程款，原告於完工後曾於96年3月12日及3月23日發函向被告請款7,559,634元，且另依96年1 月5日工程會議記錄：「三、地下化部分，三商將再向民政局要圖，請鴻緯準備相關會勘設計及施工作業之時程對本案之影響，已備提報。」及被告96年3 月15日函文：「一、有關變更採暫掛部分，尚請貴公司提供變更前後之圖說及施工報表供本單位審核。二、貴公司來函二、（一）回覆如下，民政局業已副知本公司，三月二日市長已核准監視系統纜線暫掛雨水下水道，來函影本詳如附件，請貴公司儘速提供纜線暫掛計畫書及相關資料俾利申請。…，五、有關100 卷半英吋線費用問題，依據96年2月7日左營重和路工務所會議記錄，貴公司尚未提出相關資料估算圖說資料，請儘速提出，以利審核後提報請款，相關提報方式請參考合約第五條二至五款辦理。」再被告亦於96年1月30日之工程會議中指示原告採購100卷半英吋線之材料，亦可證明被告係同意本件關於纜線之變更設計，且依工程會議之內容，即屬系爭合約書第17條第1 項之工程變更，原告必須照辦不得異議。此部分100 卷半英吋線下水道工程之材料費用為7,559,634 元，雖被告陳稱經其估算費用為4,913,600 元，惟足認被告係同意此工程之追加且至少願給付4,913,600 元之半英吋線下水道工程款。另包燈附掛電力追加申請之費用為917,475 元、80處包燈重複施工之追加費用為384,000元、攝影機地點變更費用為2,399,958元，共計追加之工程款為11,261,067元，其中高雄市政府民政局就上開監視系統位置遷移及附掛位置變更費用另給付1,716,000元及給付273支鏡頭變更方向費用27,300元予被告，是被告自應給付上開追加之工程款予原告，原告自得依承攬契約、雙方之合意及契約法律關係，依民法第153條第1項規定，向被告請求追加之工程款共計11,261,067元。㈤聲明：⑴被告應給付原告39,823,430元及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。⑵願以現金或同面額之臺灣銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠兩造於95年5月8日就被告承攬高雄市政府（下稱業主）之「
高雄市各區監視系統租賃採購案」簽訂專業分包合約書，合約總價款87,500,000元。合約約定原告應於95年8 月18日前將所有工程依約完工並經業主（即高雄市政府）驗收，且依系爭合約書第5 條，本工程為總價承包，鴻緯公司於簽約時已詳細按業主及被告提供之圖說詳細核算承攬金額，且系爭合約所附之設備及勞務之單價和數量僅供參考。被告共給付58,937,637元給原告（下稱鴻緯公司），被告在合約總價款尚未支付原告中，計有6,548,626 元為保固保證金於98年12月31日保固期滿前，原告不得請求返還，及四年專案維護費用6,518,032元，而此部分原告並未承作，且原告已於97年2月26日以台北吳興郵局存證信函第334 號終止雙方合約，故應扣除之（被證一）。又按兩造所簽訂之專業分包合約書第5條第2項、第3項、第17條第3項、第18條第5 項等條文規定，業主如未額外追加工程款予被告時，原告不得向被告請求追加工程款，原告應就額外所生之成本，一併計算於「合約總價」內。原告請求之追加工程款部分，業主僅於1,743,30
0 元之範圍內同意被告為追加，準此，就上開金額之範圍外，當本於契約所定，一併計算於「合約總價」內，是原告請求之追加工程款，亦僅於1,743,300 元之範圍內為有理由（就此被告亦主張抵銷之）。再被告於96年3 月15日函內說明第五點即聲明，鴻緯公司如要提報請款，需要被告審核，且相關提報方式請照系爭契約第5條第2至5 項辦理，而系爭契約第5條第2項以下即明言契約乃總價承攬，被告自始至終並未同意系爭工程之追加或變更，鴻緯公司契約之義務即為將高雄市各區監視系統施作完畢，如有追加或變更之風險，已經一併計價於契約總價內。總價承攬契約在工作一定範圍內產生差異，且致施工成本增加，此風險應由承包商負擔，若鴻緯公司認為有變更施工的工法，首先其請款金額須按兩造契約原訂工法項目的金額先作扣除，再按系爭合約書第5 條第2、3、4 項，依業主（即高雄市政府）認可是否鴻緯公司施作工程有變更或追加情形，或其工程仍視為契約之原始工作範圍，去核算工程金額，雙方絕非另有合意，一切皆以兩造原訂之總價承攬契約規定作為雙方履約之原則，且於鴻緯公司施作完成（如真有施作，此為假設語氣，被告否認）先需報請業主估驗及驗收（確認是否按契約施作及施作數量），再經過業主驗收核可後，方得請款，且請款也需遵照系爭契約相關規定，則鴻緯公司片面認有追加工程款之存在，且被告同意追加，實為已經脫離契約程序及規定，也違背實情，是鴻緯公司就業主核可追加工程以外的工程，仍執意認屬總價承攬範圍外之工程，實無理由，雙方早在簽約之初，即預見本案會有前開爭議，已然就追加工程之請求及給付，約定以業主所給付者為付款及計價之前提，且鴻緯公司亦同意放棄其他請求之權利，其原因，即在於被告只係扮演大包之角色，倘業主不願就追加工程部分予以計價或付款，被告自不可能自掏腰包就追加部分予以支付任何款項，此亦係系爭合約書第17條所由設之原因，則鴻緯公司又豈會在明知其無法取得追加款項及未經被告同意之情況而為工程之追加？又豈能違乎雙方之合意而任意指摘或持以向被告請求業主給付以外之追加工程。又原告就系爭工程未有本於契約本旨，於95年8月18日前完工，而係遲至96年3月1日至96年12月7日始陸續完工，被告當可就原告之遲延完工所生之損害，依法主張抵銷。
㈡訴外人力丞有限公司（下稱力丞公司）未有與被告簽署任何
契約，被告當無直接命未有與被告有契約關係之力丞公司施作之權；力丞公司亦無聽命被告指示之義務，原告詭辯之「被告暨反訴原告於未提供設計圖即命力丞公司施作」之云云，實有違論理而不足令人採信，而原證二其形式上及實質上之真正實令人生疑。退步言之，縱被告確有指示力丞公司施作之乙事，於指示之斯時是否真如原告所云「未提供設計圖即命力丞公司施作」之情？原告應盡其舉證責任，再退步言之，縱謂被告確有「未提供設計圖即命力丞公司施作」乙事（此為假設語氣），就「未有設計圖資之狀態為施工」與「日後造成力丞公司之二次施工」，是否有邏輯上之必然？則原告即應負有提出「未有設計圖之施工」與「造成二次施工」二者間因果關係之相關事證。進者設計圖之作業，依兩造所定之專業分包契約書之規定，係由原告為提供，被告所應提供者，係屬施工底圖，惟施工底圖之未提供是否必生日後工程之延宕？須以工程法之「要徑作業」為觀察，按重大工程之作業程序繁雜，若欲精準掌握工期，則須劃分「要徑上之作業」及「非要徑上之作業」，令要徑上之各作業皆得以如期完成，工程始得於期限內完工，蓋要徑上之作業，係屬工程施作是否遲延之要件，易言之，重大工程各作業之進度雖謂環環相扣，惟查，仍須該作業係屬「要徑上之作業」，則該作業之遲延始有生最終工程延宕之或然；若該作業「非屬要徑之作業」，則工程之遲延可否歸責於契約任何一方，尚不得依該「非要徑之作業」之遲延可歸責於何方以斷之。未提供施工底圖（或施工底圖提供之遲延）是否有使系爭工程生有延宕之情，尚須該施工底圖之提供係屬系爭工程之要徑上作業始足當之；若否，縱謂被告真有於未提供施工底圖之情況下即令力丞公司施作之乙事，則仍不足論斷系爭工程之遲延真係被告所致之。原告仍應就「施工底圖之提供」為要徑上之作業負舉證之責。退萬步言，縱謂施工底圖之提供確屬要徑上之作業，則原告自始未陳明其用以施工之施工底圖來源為何？究係被告於日後提供亦係原告自為取得？另就施工底圖之未提供之此節，所致工程日後遲延之天數計算標準為何？被告就未提供施工底圖致生工程延宕之天數為何，以計算系爭工程之遲延，兩造所各應負之責任。又原告公司在業主同意展延工程後（即已考量到系爭工程所有展延工程之因素），仍遲延履約最高達409 日，此扣除展延日期後仍逾期高達409 日，仍為原告抗辯之由於被告無提供設計圖等理由而使延遲履約不可歸責於原告？而系爭合約書第1條第2項：「鴻緯公司所需完成之文件種類、格式、數量即分別應繳交之時間，詳見附件四，設計所需之底圖則由三商電腦公司提供予鴻緯公司」，然系爭契約並無附件四，故此項後段文字亦或是整項文字是否真為契約內容，或是單純之契約文字誤繕，實不可確定，原告需負舉證義務。
㈢再被告依系爭合約第3條、第5條、第17條等之規定，將原告
之要求向業主報備，此並非被告自己承認瑕疵，而單純為將分包商原告之要求上承業主，之後業主是否認同，被告並無法決定，此可參履約爭議調解書及更正書，被告已盡力完成原告之要求，且事後業主與被告的調解成立書中，業主業認同延展工期及追加工程如附表一附件12（即原證3 ），此延展工期既為同意原告延展之履約時間，也表示原告認定此工程不可歸責之因素在業主核可認定下已獲得延展，其他逾期日數照逾期統計表之業主認定下，明顯就是可歸責於原告，故原告所述不可歸責顯已誤將其不可歸責範圍擴大，錯認業主延展工程以外之逾期仍舊不可歸責於其（並再參附表三，本院卷二第178 頁）。又被告終止契約係因原告延遲履約並且情節重大，參系爭合約第20條及附件之鴻緯公司報價單「第34項四年部份專案維護費用為6,518,032 元」可知，此契約尚包含原告持續性給付及必須負擔保固責任，考量到原告屢屢遲延給付及為確保此工程維修並無後續問題，所做出之合法決定。是被告認原告於本訴中僅能請求系爭合約價金中之15,495,705元及高雄市政府給付被告之1,743,300元。
㈣並聲明：⑴原告之訴暨假執行聲請均駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠被告於95年間向高雄市政府承攬「高雄市各區監視系統租賃
採購案」之工程，負責高雄市鹽埕區、鼓山區、左營區、楠梓區、三民區、新興區、前金區、苓雅區、旗津區、小港區等行政區監視系統之建置，於建置完成後由高雄市政府依約給付租金。嗣被告將部分設備向原告採購並將部分工程分包予原告施工，由原告負責建置高雄市10○○○區○○鄰里路口監視系統（下稱系爭工程）。
㈡原告於95年5月8日與被告簽訂「專業分包合約書」（下稱系
爭契約），合約內約定於95年8 月18日前完工，合約總價款總計87,500,000元，其中設備款為61,870,408元，工程價款為25,629,592元。被告迄今已給付58,937,637元之工程款，而原告已開立之發票金額為65,486,262元，其中被告保留10%即6,548,626元為保固保證金，於98年12月31日）保固期滿前，原告不得請求返還。
㈢系爭工程於96年3月1日至12月7日陸續竣工。
㈣被告與高雄市政府民政局之「高雄市各區監視系統租賃採購
案」工程糾紛曾申請調解，被告主張高雄市政府應就施工無法控制因素同意被告展延工期321天及追加2,923,320元之額外延伸成本費，嗣經調解成立，高雄市政府民政局依個區施工情形同意展延22.5天至283天不等，計罰逾期違約金1,950,152元，並就上開監視系統位置遷移及附掛位置變更費用另給付1,716,000元，及給付273支鏡頭變更方向費用27,300元予被告。就此追加工程之費用1,743,300 元，被告同意給付原告。
㈤依專業分包合約書報價單約定，系爭工程有4 年專案維護費用6,518,032元。
㈥被告所提履約爭議調解申請書，表明因高雄市政府工務局未
提供圖資，使原告須另行收集與採購圖資，造成45天之設計遲延，且因高雄市政府民政局無法與其他單位協調造成工程遲延，因驗收流程不明確及里長、民代施壓等施工無法控制因素、當地里長不願意配合請電等問題，造成工程遲延。
㈦高雄市政府民政局曾於97年9 月11日就系爭工程發佈新聞稿
，其內容表示：「本市各監視系統第1 期裝置進度係依各區地理環境、管線設置情況、施工難易程度，自95年5 月份起陸續於各區開工，惟施工期間因電源附掛同意書不易取得、用電申請遲延，部分路段施工技術無法突破……等多項因素，致施工進度落後，至96年3 月陸續完工啟用，目前運作正正常。」㈧系爭工程中有關苓雅區之施工，係由被告負責重進行與工進，光纜部分由被告獨立完成。
四、經本院偕同兩造協議簡化爭點如下：㈠系爭工程依約應於95年8 月18日前完工，嗣至96年3月1日至
12 月7日始陸續完工，此逾期完工可否歸責於原告？經扣除業主高雄市政府民政局於調解成立書同意之延展工期日數後，其餘逾期日數是否可歸責於原告而仍應由其負責？㈡被告是否同意系爭工程之追加工程部分？高雄市政府民政局
核可同意外之工程款，是否仍屬追加工程？原告依系爭契約得請求被告給付之追加工程款數額為何？㈢被告以原告遲延給付終止系爭契約有無理由？如為合法終止
，被告是否仍須給付原告專案維修費用6,518,032 元？如非合法終止，原告是否負擔專案維修義務而得請求被告給付專案維修費用？㈣原告請求被告給付39,823,430元有無理由？
五、法院得心證之理由：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告主張其於95年5月8日與被告簽訂系爭合約書，合約原約定於95年8月18日前完工，合約價款87,500,000元（其中設備價款為61,870,408元，工程價款為25,629,592元），然系爭工程因被告未提供設計圖即命下包商力丞有限公司施工而造成二次施工、共構路燈、里長要求改點及變更設計等事宜，造成工程延至96年3月1日至96年11月6日陸續竣工，惟被告迄今僅給付58,937,637元之設備價款予原告，尚有28,562,363元之工程款、11,261,067 元之追加工程款，尚未給付云云。而被告辯稱被告共給付58,937,637元給原告，被告在合約總價款尚未支付原告中，計有6,548,626 元為保固保證金於98年12月31日保固期滿前，原告不得請求返還，及四年專案維護費用6,518,032元，而此部分原告並未承作，且其已於97年2月26日以台北吳興郵局存證信函第334 號終止雙方合約，故應扣除之。再按兩造所簽訂之專業分包合約書第5 條第2項、第3項、第17條第3項、第18條第5項等條文規定，業主如未額外追加工程款予被告時，原告不得向被告請求追加工程款，原告應就額外所生之成本，一併計算於「合約總價」內。原告請求之追加工程款部分，業主僅於1,743,300 元之範圍內同意被告為追加，準此，就上開金額之範圍外，當本於契約所定，一併計算於「合約總價」內等語。則原告自應就其有工程款之請求權之事實，負舉證之責任。茲就兩造爭執事項判斷如下：㈠依系爭合約書所載，兩造合約總價款為87,500,000元，其中
設備之價款為61,870,408元，工程之價款為25,629,592元，而被告迄今已給付58,937,637元，尚有保固保證金6,548,626元、4 年專案維護費用6,518,032元及其餘被告尚未支付之工程款15,495,705元，而保固保證金部份，依系爭合約書第20條之約定，保固期間至98年12月31日止，則於保固期滿前原告不得請求返還，亦為兩造所不爭執，則原告對於保固保證金6,548,626 元尚不得向被告請求，再依系爭合約書第21條第2 款之約定，因可歸責於乙方（即原告）之事由至任一階段工程進度落後達百分之十以上者或設備之交付逾期30天以上時，視為重大違約，甲方（即被告）除依本合約第9 條之規定計罰外，得視狀況於到達計罰上限前，乙方明顯不可能改善完畢時，逕以書面通知乙方終止或解除本合約。而系爭契合約書第3條第3項之約定，乙方應於95年8 月18日前完工，除非因天候影響無法施工或遭遇不可抗力因素或其他非可歸責於乙方之情形（如住戶抗爭）並經甲方報經業主書面核可外，否則不得以任何理由要求延長工期。則依上開約定，縱係遭遇不可抗力或非可歸責於原告之事由，皆須經被告報經業主即高雄市政府民政局書面核可始得要求延長工期，則依96調009 號被告與高雄市政府民政局調解成立書所載（本院卷1 第34頁），被告亦就施工無法控制因素請求業主展延工期321 日，然依展延工期及逾期罰款統計表（下稱統計表）所載，業主僅就統計表上所載同意展延工期欄所載日期為同意展延之日數，其餘遲延日數則為業主所不准許，則依上開約定，逾業主同意展延之工期部份原告即不得主張要求延長工期，則原告即有統計表所載之逾期日數。然依屢約爭議調解申請書所載（本院卷2第166頁）被告對於原告另收集與採購圖資，造成設計時間展延，申請要求展延45天設計時間，再依系爭合約書第1條第2項，設計所需之底圖由甲方提供予乙方、業主高雄市政府民政局陳述意見書第2 項所述，……依兩造契約書第2 條之（三）約定、招標文件之施工規範三工程內容，承商因設計所需圖資係屬承商之責任……，則依上開約定，圖資之提供係屬被告之責任，且依系爭合約書所載，亦係約定由被告提供，則被告對於圖資尚未提供要求展延45天設計時間，此遲延之日數即不可歸責於原告，則經業主同意後，原告即有統計表所載之逾期日數，扣除不可歸責於原告之45日遲延。惟依系爭合約書第21條第2 項之約定，原告之遲延即視為重大違約，被告得逕以書面通知原告終止或解除合約。是被告既已於97年2 月26日以臺北吳興郵局存證信函第334 號函通知原告終止系爭合約，則合約即經終止，關於4年專案維護費用6,518,032元原告即無需履約進行維修，故原告即屬無權請求。而剩餘之工程款15,495,705元則為被告所不爭執尚未給付與原告之部分，則原告此部分之請求即屬有理由，而其餘部分即保固保證金、4 年專案維護費用之請求即屬無理由，不應准許。
㈡原告所提之追加工程有：100 卷半英吋線下水道工程之材料
費用為7,559,634元、包燈附掛電力追加申請之費用為917,475元、80處包燈重複施工之追加費用為384,000 元、攝影機地點變更費用為2,399,958元，共計追加之工程款為11,261,067元。而依系爭合約書第5條、第17條之約定，系爭合約工程之變更或追加需經業主同意並將該變更工程或追加部分計價辦理額外款項與被告時，原告對被告始有追加或變更款項之請求權。則依屢約爭議調解申請書（下稱系爭申請書，本院卷2第166頁）、系爭申請書更正書所載，被告就因高雄市政府民政局無法與其他單位協調造成工程遲延、因驗收流程不明確及里長、民代施壓等施工無法控制因素、當地里長不願意配合請電、攝影機位置變更……等問題，要求業主應就施工無法控制因素同意追加因而衍生之工程費用及額外成本2,923,320 元，惟業主僅同意給付監視系統位置遷移及附掛位置變更費用1,716,000元及給付273支鏡頭變更方向費用27,300 元（以每支100 元計），有96調009號調解成立書可稽。而原告主張包燈附掛電力追加申請之費用為917,475元、80處包燈重複施工之追加費用為384,000元、攝影機地點變更費用為2,399,958元。惟原告僅提供原證7記載包燈（電力申請）多75處*12,233＝917,475、80處包燈重工費80處*4,800＝384,000、攝影機地點變更費用341 處*7,038＝2,399,958，並未提供任何估價單據、證明文件或釋明以實其說，且被告對於原告所主張追加之金額亦予以否認，則原告對於上開之工程項目所主張之費用即非可採。惟被告自陳因施工無法控制因素衍生之工程費用及額外成本，於業主同意給付範圍內即有給付義務，而依系爭合約書第17條第3 項之約定，即使雙方已有共識進行工程之變更，倘若日後業主並未就該項變更工程或追加部分計價予甲方，乙方亦同意拋棄因完成前項變更工程而對甲方產生之請求權。從而，原告就上開工程款之變更追加所得主張之金額，即應為業主同意給付監視系統位置遷移及附掛位置變更費用1,716,000元及給付273支鏡頭變更方向費用27,300元（以每支100 元計）。㈢就追加工程100卷半英吋線下水道工程之材料費用7,559,634
元部分，參酌原證6三商電腦股份有限公司2007年1月30日會議記錄表內容第4、5點記載：「7C纜線短缺約100 捲，請鴻緯先採購，此部分在總工程預算結案中辦理追加減請款。地下化所需之500P3及24芯光纜和光接收/發射機，因此部分並未在合約之項目中，由三商另發PO與鴻緯採購（500P3約100捲，24芯光纜約10,000M，光接收/發射機30套），請三商能決定此PO之決策主管會簽」等情（見本院第1 卷第42頁）、原證8電子郵件內容記載被告估算費用為4,913,600元（見本院第1 卷第44頁），以及原證11三商電腦股份有限公司2007年1月5日會議記錄表、原證12三商電腦股份有限公司96 年3月15日函所示（見本院第1 卷第50、51頁），被告對於上開部分之追加皆曾與原告進行討論，且原告並未為反對之表示。再依系爭合約書第5條第3項第2、3款、第4項、第17條第3項約定，系爭工程變更、追加另行計價部分，須業主已針對原告向被告請求追加或變更之部分，已辦理追加款項並已付款與被告，且原告必須提出「被告曾以書面指示原告，要求原告追加或變更合約所包含之工作範圍，或與原告達成追加或變更合約工作範圍之書面協議」、「並證明原告確已完成該項追加或變更工程」、「經被告專案負責人簽認之書面證明文件」等證明文件後，始得請求給付變更或追加工程之款項。如被告得以證明業主將原告所主張之變更追加部分視為合約之原始工作範圍，並未針對被告所請求之變更或追加部分辦理額外款項與被告時，原告即同意將該變更或追加之部分應視為本合約原始工程範圍之一部分，並拋棄對被告追加或變更款項之請求權。然依被告95年8 月30日95三商電（業）字第0906號函所示：「……決定施行邊溝側掛地下化工程及施作工法，……須將原主幹線7C同軸電纜再提升一級為50
0 鋁幹管，所衍生之經費概由本公司自行吸收處理……」（見本院第2卷第108頁高雄市政府民政局98年2 月13日高市民政二字第0980001881號函覆96調009 號調解卷宗資料），顯見被告於95年8 月30日已向業主主張施行邊溝側掛地下化工程，將原主幹線7C同軸電纜再提升一級為500 鋁幹管，並表示所衍生之經費概由其自行吸收處理。復參酌被告另於前開96年1月30日會議表示「7C纜線短缺約100捲，請原告先行採購，此部分在總工程預算結案中辦理追加減請款。地下化所需之500P3及24芯光纜和光接收/發射機，因此部分並未在合約之項目中，由三商另發PO與鴻緯採購（500P3約100捲，24芯光纜約10,000M，光接收/發射機30套）……」等情，並以前開電子郵件表示此部分估計費用為4,913,600 元。綜此，被告對於施行邊溝側掛地下化工程既已於95年8 月30日向業主請求變更，且亦允諾自行吸收因此所衍生之經費，足認此部分確屬變更、追加工程，而未經業主即高雄市政府視為合約之原始範圍，依前揭系爭合約書各條款之約定，原告自得請求被告給付此部分變更、追加所生之費用。但查，原告對於變更、追加工程所請求之金額7,559,634 元，僅提出自行製作之請款彙總表為證（見本院卷第43頁），業為被告所否認，且原告亦未提出其他證據證明各項費用之實際支出情形，自難遽採。惟被告既已於前揭電子郵件內自陳有關變更、追加部分之費用估算為4,913,600 元，則原告所得請求之金額即應以此為限。
㈣而按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項前段定有明文。本件原告依承攬契約之法律關係及系爭合約書之約定，原可向被告請求給付22,152,605元（原合約工程款15,495,705元＋追加工程款6,656,900元（1,743,300+4,913,600）＝15,495,705元），惟被告另可向原告請求給付19,923,025元（詳下列反訴部分），此等給付種類相同，且均已屆清償期，則經被告為抵銷抗辯後，原告尚得請求被告給付2,229,580元（22,152,605－19,923,025＝2,229,580）。
六、綜上所述，原告依系爭合約書及承攬契約之法律規定，請求被告給付2,229,580 元及自起訴狀繕本送達翌日即97年8月5日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
七、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許，並依原告聲請准以同面額之臺灣銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存代替之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
乙、反訴部分：
壹、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。民事訴訟法第259條、260條分別定有明文。本件反訴原告於97年9月5日提起反訴，並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告13,773,111元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡如獲勝訴判決，請准依職權宣告假執行。其所為核係於言詞辯論終結前，於本訴繫屬之法院對本訴原告提起反訴，且反訴之標的並非專屬他法院管轄，與本訴之標的及其防禦方法係相牽連，亦得與本訴行同種之訴訟程序，與本訴間之訴訟資料可相互利用，亦無礙他造之防禦及訴訟之終結，是其所提起之反訴與上開規定相符，應予准許，先此敘明。
貳、實體方面：
一、反訴原告起訴主張：㈠反訴被告應給付反訴原告為其代墊之費用總計13,151,045元
：依系爭合約書第3條第3項有關履約時程之規定，反訴被告應於95年8 月18日前完工，如要求延長工期，須經反訴原告報經業主書面核可，而原證三中展延工期及逾期罰款統計表即為業主同意之延長期間，清楚表明各區遲於96年3月1日至96年12月7日方竣工，逾期日數最大高達409日，反訴被告未依合約書規定履約且逾期竣工。96年5 月反訴被告工程進度嚴重落後，距原訂竣工日期已逾期達9 個月之久，且迭次要求反訴原告採購物料，反訴原告與業主間之租賃採購契約亦因反訴被告之逾期而受有損失重大，反訴原告本於與他人簽訂契約即應基於債之關係，依誠實信用原則履行該契約，不可一再遲延並推卸責任，是交由訴外人雲龍國際有限公司（下稱雲龍公司）完成苓雅區之工程。就反訴原告支出代反訴被告履行合約書中之工程費用，符合系爭合約書第9條第2項之約定，故反訴原告請求，應屬合理。再依系爭合約書第 5條約定，本工程採總價承包，總計87,500,000元已包含設備之價款，且依同條第2 項約定，反訴被告亦明知合約所附之設備之單價和數量僅供參考，是如認為有追加或變更所須之款項時，依同條第3項之3款詳細列有嚴格的要件，且同條第4項與第17條第3項約定，若業主日後並未認定為變更追加，反訴被告即應依合約規定同意拋棄此請求權。反訴被告在施工期間，屢以光纖等器材非其負責等語，要求反訴原告自行處理，且反訴被告要求反訴原告補購物料，並以若無物料即會停工之語，使反訴原告進而向反訴被告等添購工程物料；嗣後業主並不同意光纖等為追加之工程款項，且就同意追加部份僅願給付1,743,300 元，依系爭合約書約定，反訴原告針對採購物料費用既已拋棄請求權，應當由其自行支出。此部分費用包括工程管理費1,417,500 元、線路調校修繕工程費1,108,800元、光纖施工與採購零料費用2,290,953元、採購屋外放大器、DC-2、電源灌入器、7C纜線、ㄇ型鐵等零料設備費用1,093,155 元、採購7C透空接頭、7C中接、5C防水接頭、自溶膠帶、頭端16混波器等零料設備費用108,570 元、採購電源供應器、屋外放大器、DC-2、7C纜線、ㄇ型鐵、DC跳線等零料設備之費用1,235,662 元、採購攝影機、鏡頭、調變器、防護罩、支架等零料設備費用1,571,442 元、採購0.4dB～24C自持光纜之費用556,500 元、纜線暫掛雨水下水道租金費用1,925,220 元、干擾訊號處理、查修、復原、調整、測試等之工資或工程費用1,843,243元，總計13,151,045元。
㈡反訴被告應給付反訴原告因其遲延給付之違約行為所遭受之
損失，即反訴原告短收租金金額總計25,177,464元：依系爭合約書第9條第2項規定，反訴被告無法於規定時限內完成設備交貨安裝並通過驗收、工程施工等應全額負擔反訴原告因反訴被告違約行為所遭受之損失。反訴原告因鴻緯公司竣工嚴重逾期造成之重大損失，該當系爭合約書第9條第2項之情形，鴻緯公司可歸責於本身而延誤履約期限，造成系爭工程施工進度嚴重落後，系爭工程之竣工日期在扣除業主同意展延工期後，有高達409 日之逾期日數，反訴原告按系爭合約書第9條第2項及民法第502 條對反訴被告有損害賠償請求權，並且也依照業主同意之延展工期等計算反訴被告逾期日數，並按短收租金核算表計算。因工程延誤致反訴原告短收租金，核其性質當屬給付遲延所致之所失利益，此等給付遲延損害賠償請求權之消滅時效，非適用民法第514條所定之1年，而應適用同法第125 條，消滅時效為15年始為妥適。又反訴被告以反訴原告於調解中主張展延工期321 天，此無既判力、拘束力之調解中攻擊防禦方法用做抗辯，實無法律上之效力，顯屬援引錯誤。再系爭合約書第9條第2、3 項為併列之條款，第2 項損害賠償之約定，規定反訴被告如有違約行為應全額負擔反訴原告的損失；第3 項違約金約定應屬懲罰性違約金，係以強制債務履行為目的，而非預定債務不履行之損害賠償總額，兩者並無請求權競合，彼此不受影響，系爭合約書第9條第3項顯係依違約之日數而與日俱增之罰款，並非已經預定一定之賠償總額，應屬懲罰性違約金性質，故兩請求權不生競合問題，非如反訴被告所述，請求違約金即不得請求租金損失。
㈢反訴被告應給付反訴原告違約金額總計8,750,000 元：反訴
被告遲延給付，超過建置期間依系爭合約書第9條第3項，每日契約價金總額千分之一計算，而查反訴被告在高雄各區施作工程皆已超過100日，達到該罰款上限10%，反訴被告辯稱高雄市政府民政局僅扣罰反訴原告1,950,152 元之逾期罰款，故反訴原告請求8,750,000 元之逾期違約金並無理由云云，顯無理由。又違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，今反訴原告與業主間契約是以萬分之一計算違約金額，是雙方契約自由下同意之約定，反訴原告為求履約之確定及督促反訴被告施工，所簽訂逾期每日按契約價金總額千分之一計算的懲罰性違約金，亦係雙方契約自由下之約定，又千分之一計算並無過高之情勢。再反訴原告於反訴中請求反訴被告給付逾期違約金，係本於系爭專業分包契約書之所定而為之，核其性質自與民法第514 條定作人基於承攬工作所生之損害賠償請求權，尚屬有間，請求權時效應當適用同法第125條所定之15年。
㈣是反訴原告因反訴被告債務不履行及違約之賠償責任所得請
求之金額，包含代墊費用13,151,045元、短收租金25,177,464元及違約金額8,750,000 元，共計47,078,509元。扣除反訴原告於本訴所主張抵銷之最大額度即保留款轉保固保證金計6,548,626元、業主就本案同意給付被告追加工程款計1,743,300元、雙方於本訴爭訟之25,013,472元，則反訴原告反訴請求之金額為13,773,111 元（47,078,509－6,548,626－1,743,300－25,013,472＝13,773,111）。
㈤聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告13,773,111元，及自反訴
狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵如獲勝訴判決，請依職權宣告假執行。
二、反訴被告辯稱：㈠反訴原告主張13,151,045元之代墊費用部分，未經反訴被告
同意，亦無憑據，自不得求償：⑴高雄市政府苓雅區監視系統修繕工程管理費：反訴原告發包予雲龍公司時，未有三方會議記錄也未有轉讓切結書予反訴被告，反訴被告於事前並未接獲告知此事並同意此發包金額。⑵高雄市政○○○區○○○○○路調校修繕工程費（苓雅區48里每里工程費22,000）：反訴原告發包予雲龍公司時，未有三方會議記錄也未有轉讓切結書予反訴被告，反訴被告於事前並未接獲告知此事並同意此發包金額。⑶光纖施工與採購零料費用：光纖不在合約報價單明細內，若反訴原告要施作應另提預算發包。⑷採購屋外放大器、DC-2、電源貫入器、7C纜線、ㄇ型鐵等零料設備之費用：反訴原告向反訴被告買追加器材本應另行付款，不應由合約中扣除，況反訴原告亦已於96年5月3日同意給付此項目之追加器材款，且已另行付款。⑸採購7C透空接頭、7C中接、5C防水接頭、棒棒糖、自溶膠帶、頭端16混波器等零料設備之費用：反訴原告向反訴被告買追加器材本應另行付款，不應由合約中扣除，況反訴原告亦已於96年5 月16日同意給付此項目之追加器材款，且已另行付款。⑹採購電源供應器、屋外放大器、DC-2、7C纜線、ㄇ型鐵、DC跳線等零料設備之費用：反訴原告向反訴被告買追加器材本應另行付款，不應由合約中扣除，況反訴原告亦已於96年5 月31日同意給付此項目之追加器材款，且已另行付款。⑺採購攝影機、鏡頭、調變器、防護罩、支架等零料設備之費用：反訴原告向其他廠商購買追加設備，本應另行付款，不應由合約中扣除，且反訴原告未事前告知反訴被告並取得書面同意，逕於採購後自反訴被告合約金額中扣除並不合理。⑻採購
0.4dB~24C 自持光纜之費用（因品質設計不良RF電纜修改更換備料）：反訴原告不得片面從合約金額中扣款，且光纜也非合約報價單內項目，向其他廠商購買追加設備，應另外提撥預算，是其未事前告知反訴被告並取得書面同意，逕於採購後自鴻緯公司合約金額中扣除並不合理。⑼纜線暫掛雨水下水道租金費用（政府規費）：原合約報價單及設計無光纜地下化工程，此為配合政策而變更，規費不應轉嫁給反訴被告，應由反訴原告與高雄市政府民政局自行協調。⑽干擾訊號處理、查修、復原、調整、測試等之工資或工程費用（驗收前反訴被告應施工而未施作之工資或工程費，含光纖工程施作）：反訴被告未收到反訴原告函文告知所謂應作而未作之項目，且發包金額也未與反訴被告協商並取得書面同意，逕自反訴被告合約金額中扣除並不合理，且光纖工程亦不在合約報價單明細內。
㈡反訴原告主張25,177,464元之租金損失、8,750,000 元之逾
期違約金部分：系爭工程因三商公司未提供設計圖即命下包商力丞有限公司施工而造成二次施工、共構路燈、里長要求改點及變更設計等事宜，造成工程延至96年3月1日至96年11月6日陸續竣工，是遲延完工並不可歸責於反訴被告，且反訴原告亦主張高雄市政府應就施工無法控制因素同意展延工期321 天，其自不得向反訴被告請求租金損失、逾期違約金。又本件之工程價款部分僅為25,629,592元，反訴原告竟向反訴被告請求25,177,464元之租金損失，顯屬無據，且其請求損害賠償亦已逾1年，依民法第514條之規定爰主張時效抗辯；況雙方就逾期完工依系爭合約書第9條第3項之約定，係以合約金額之10%即8,750,000元為違約之上限，且該違約金仍屬過高，違約金上限應以工程價款20%計算，即5,125,918元（即25,629,59220%＝5,125,918）。退而言之，縱認系爭工程之遲延可歸責於反訴被告，反訴原告亦不得另行請求租金損失。再高雄市政府民政局亦僅扣罰反訴原告1,950,152元之逾期罰款，是其向反訴被告請求8,750,000元之逾期違約金，並無理由。
㈢聲明：⑴反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利
之判決，願以現金或同面額之臺灣銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：同前開本訴部分。
四、本院偕同兩造協議簡化爭點如下：㈠反訴原告得否向反訴被告請求13,151,045元之代墊費用？㈡反訴原告得否向反訴被告請求25,177,464元之租金損失？㈢反訴原告得否向反訴被告請求違約金8,750,000元？依系爭
契約約定每日依契約價金總額1/1,000計算違約金，是否過高？應否酌減？㈣反訴原告向反訴被告主張上開金額，是否已罹於消滅時效？
五、法院得心證之理由：㈠依系爭合約書第9條第2項之約定，反訴原告因反訴被告之遲
延給付，交由雲龍公司完成苓雅區之工程，則上開工程費用依系爭契約第9條第2項之約定，反訴被告應全額負擔業主施加反訴原告之罰款及因反訴被告違約行為所遭受之損失。則反訴被告之遲延日期，僅於業主同意之部分不負遲延之責任，其餘遲延日數仍應由反訴被告負責，是反訴被告既有展延工期及逾期罰款統計表所載之遲延日數（本院第1卷第236頁），則因反訴被告之遲延致反訴原告所支出之額外費用，即應由反訴被告全額負責。惟依反訴原告所提出之費用證據所示，其中關於高雄市政○○○區○○○○○路調校修繕工程費1,108,800元部分，雲龍公司報價單所載（本院第1卷第127至129頁），線路調校修繕區域共計48里、實做48里，里 /單價22,000元，則總價應為1,056,000 元，反訴原告逾此部分之請求，即非有據。而有關纜線暫掛雨水下水道租金費用1,925,220 元部分，此為場地設施使用費，惟依反訴原告95年8月30日95三商電（業）字第0906號函，及其與業主96年1月23日會議記錄所示，反訴原告向業主申請協助及變更，且主張決定施行邊溝側掛地下化工程及施作工法，所衍生之經費概由其自行吸收處理，電纜線申請側溝附掛部分，費用（租金、保證金）由其支付。再依反訴原告所提之屢約爭議調解申請書及其更正書、調解成立書所載，反訴原告請求就施工無法控制因素追加額外延伸成本費用2,923,320 元與業主進行調解，惟反訴原告對其所請求之上開金額並未詳列請求之依據，實難以認定反訴原告向業主請求之金額是否包括纜線暫掛雨水下水道租金之費用，則依系爭合約書第5條第3項第2、3款、第4 項之約定，反訴原告無法舉證其已將纜線暫掛雨水下水道之租金費用向業主請求，且業主將反訴被告所主張之變更追加部分視為合約之原始工作範圍，並未針對被告所請求之變更或追加部分辦理額外款項與反訴原告。則依上開契約約定，反訴原告請求纜線暫掛雨水下水道租金費用1,925,220 元，即無理由，應不予准許。是除上開不應准許之部分，反訴原告所為主張業已提出報價單、估價單、請款單、出貨單、統一發票為憑，總計11,173,025元，此部分即為反訴原告所得請求之代墊費用。
㈡依系爭契合約書第3條第3項之約定，反訴被告縱係遭遇不可
抗力或非可歸責於反訴被告之事由，皆須經反訴原告報經業主即高雄市政府民政局書面核可始得要求延長工期，則依96調009 號反訴原告與高雄市政府民政局調解成立書所載（本院第1 卷第34頁），反訴原告亦就施工無法控制因素請求業主展延工期321 日。然依展延工期及逾期罰款統計表（下稱統計表）所載，業主僅就統計表上所載同意展延工期欄所載日期為同意展延之日數，其餘遲延日數則為業主所不准許，則依上開約定，逾業主同意展延之工期部份原告即不得主張要求延長工期。然依屢約爭議調解申請書所載（本院第2 卷第166 頁），反訴原告對於反訴被告另收集與採購圖資造成設計時間展延，申請要求展延45天設計時間，而依系爭合約書第1條第2項約定：「……設計所需之底圖由甲方提供予乙方」，及業主高雄市政府民政局於調解時所提陳述意見書第
2 項陳稱：「……依兩造契約書第2 條之（三）約定、招標文件之施工規範三工程內容，承商因設計所需圖資係屬承商之責任……」。據此可知，圖資之提供係屬反訴原告之責任，且依系爭合約書所載，亦係約定由反訴原告提供，則對於圖資尚未提供要求展延45天設計時間，此遲延之日數即不可歸責於反訴被告，則依附件11短收租金核算明細表（本院卷1第230頁）本件逾期日數，除如反訴原告所述施工總工期減履約期間減業主同意展延之工期外，尚再需扣除不可歸責於反訴被告之遲延日數45日之期間，則反訴被告則有附表所示逾期日數之遲延。再依系爭合約第9條第2項之約定，反訴被告須賠償反訴原告因反訴被告違約行為所遭受之損失，而民法第216 條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該條所稱之「所失利益」，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之（最高法院93年度臺上字第1225號裁判參照）。反訴原告於驗收後得按月向業主收取每月10,000元之租金，此有高雄市各區監視系統租賃採購案契約書在卷可憑，是反訴原告因反訴被告之遲延導致延後驗收，於客觀上確足以喪失無法於約定之驗收期間後向業主收取租金之利益，則反訴原告主張其因反訴被告遲延而受有如附表所示之短收租金21,124,188元之損害，應屬有據。又民法第514條第1項損害賠償請求權之短期時效係因承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權而言，不包括民法第502 條之請求賠償因遲延而生損害，併予述明（最高法院96年度第 8次民事庭會議決議參照）。
㈢又違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性
質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年臺上字第1394號判例意旨參照）。依系爭合約書第9條第3項之約定，逾期違約金以日為單位，乙方如未依照契約規定期限屢約，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金，……罰款上限為合約金額之10% 。而依附表所示之逾期日數觀之，反訴被告至少127.5日、至多有362日之逾期日數，若依系爭合約書第9條第3款以每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金，即會超越合約金額10% 計算之違約金數額，則兩造將違約金罰款上限為合約金額之10% 應屬適當，而無過高應予酌減之情形。且民法第514條第1項損害賠償請求權之短期時效係因承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權而言，與系爭合約書第9條第3項之違約金罰款性質不同，自無適用短期時效之必要。故反訴原告其得依系爭合約書第9條第3項約定，請求反訴被告給付契約價金總額10%即8,750,000元之違約金，核與系爭合約書約定相符，堪可採信。惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第98條定有明文。又解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意。最高法院19年上字第58號判例可資參照。查系爭合約書第9條第2項約定：「乙方如無法於本合約第一條及第二條原規定時限開始進行相關工作，及完成文件之製作及繳交、設備交貨、安裝並通過驗收、工程施工及通過驗收及教育訓練課程，或無法於甲方或業主嗣後規定之時限內改正或更換完畢時以準時通過驗收時，應全額負擔業主施加予甲方之罰鍰及甲方因乙方違約行為所遭受之損失（本項前述應完成各項目之逾期日數應分別計算），甲方並得自應付乙方之貨款中直接將前述款項扣除，若因甲方應於事前需提供之資料、設備或施工項目延誤或未提供，則甲方將不負擔此項罰則。」第3 項約定：
「系統建置期間：逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照契約規定期限履約，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但各區未完成履約之部分不影響其他區已完成部分之使用者，按該區之契約價金，每日依其契約價金總額千分之一計算逾期違約金。前項之罰則上限為合約金額之10%，罰緩到達上限時甲方有選擇終止或解除本合約。」參以系爭合約書第9 條約定之名稱為「交貨或完工遲延之罰責」，其中第2項、第3項分別均針對未能依契約時限完成之不同工作，約定原告應負之賠償、違約責任，是依此契約內容觀之，當事人係就不同事項之遲延完工事項，約定應負賠償、違約責任，並於最後約定遲延賠償之上限，顯見當事人於締約時所為逾期賠償上限之約定，不僅在限制第 3項之逾期違約責任上限，其效力亦應及於第2 項之逾期責任，否則即可能發生同一逾期違約情形，依不同條項請求即有不同賠償上限之不公平現象。準此，反訴原告主張其因反訴被告逾期違約而受有上述金額之損害等情，雖屬真實，然其因系爭合約書第9條第2項、第3 項分別所為請求之金額，其賠償總額仍應受第9條第3項損害賠償上限之限制。是反訴原告固然因反訴被告遲疑完工而受有無法收取租金之損害，並因遲延完工而可請求按日給付之逾期違約金，惟其合計總額業已超過合約金額10%即8,750,000元之上限，依前開所述，反訴原告依約所得請求因逾期所生損害之賠償，即應限制於8,750,000 元之範圍內，逾此之請求，則非系爭合約書所許，自難認有據。
㈣按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。依前開所述，本件反訴原告主張反訴被告應給付代墊費用11,173,025元、短收租金及逾期違約賠償合計8,750,000元，共計19,923,025 元，核屬有據，然經與反訴被告於本訴部分所應給付之22,152,605元抵銷後，反訴原告已無可請求之金額，自不得請求反訴被告給付任何款項。
六、綜上所述，反訴原告依系爭合約書及民法第502 條之規定，請求反訴被告給付13,773,111元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，給週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。至於反訴原告固聲請本院依職權宣告假執行，惟原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 98 年 10 月 28 日
民事第四庭 法 官 余明賢以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 10 月 28 日
書記官 楊勝欽┌───────────────────────────┐│附表：短收租金 │├──┬─────┬────┬───┬───┬─────┤│區名│施工總工期│履約期間│業主同│逾期 │短收租金金││ │/里數 │/加45日 │意 │日數 │額 │├──┼─────┼────┼───┼───┼─────┤│鹽埕│297日/21里│102+45日│22.5 │127.5 │891607.5 │├──┼─────┼────┼───┼───┼─────┤│新興│472日/16里│102+45日│32.5 │292.5 │0000000 │├──┼─────┼────┼───┼───┼─────┤│前金│472日/18里│102+45日│69 │256 │0000000 │├──┼─────┼────┼───┼───┼─────┤│小港│547日/11里│102+45日│38 │362 │0000000 │├──┼─────┼────┼───┼───┼─────┤│旗津│539日/13里│102+45日│49.5 │342.5 │0000000.5 │├──┼─────┼────┼───┼───┼─────┤│楠梓│562日/20里│102+45日│114 │301 │0000000 │├──┼─────┼────┼───┼───┼─────┤│鼓山│500日/22里│102+45日│56.25 │296.75│0000000.5 │├──┼─────┼────┼───┼───┼─────┤│左營│553日/39里│102+45日│145.5 │260.5 │0000000.5 │├──┼─────┼────┼───┼───┼─────┤│苓雅│525日/52里│102+45日│155 │223 │0000000 │├──┼─────┼────┼───┼───┼─────┤│三民│578日/59里│102+45日│283 │148 │0000000 │├──┼─────┴────┴───┴───┼─────┤│總計│里數*逾期日數*每日每里短收租金333元 │00000000 │└──┴──────────────────┴─────┘