臺灣臺北地方法院民事判決 97年度金字第3號原 告 乙○○訴訟代理人 柯清貴律師被 告 元大證券投資信託股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳世寬律師
劉純穎律師林哲誠律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者屬之（最高法院90年度臺抗字第287號裁判意旨參照）。經查，本件原告起訴時原係依民法第227條第2項、第184條第1項前段、第2項、證券投資信託事業募集證券投資信託基金處理準則第32條第3項之規定有所請求，嗣於民國97年8月8日具狀追加依消費者保護法第7條、證券投資信託及顧問法（下稱投信投顧法）第7條第3項及第8條第3項之規定請求（見本院卷㈠第
179 、181頁），經核原告請求之基礎事實，均係被告提供不實資訊，影響原告投資判斷，致原告受有損害，而原告訴之追加前後，所援引之訴訟資料大致相同，且主要爭點具有同一性，揆諸前開規定，原告所為訴之追加，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）香港商新鴻基投資管理有限公司（下稱新鴻基公司）委託被告於臺灣私募「新鴻基資貸基金」（下稱系爭基金），經主管機關行政院金融管理委員會（下稱金管會）核准後，被告複委任訴外人金復華證券投資信託股份有限公司（下稱金復華投信）代理募集系爭基金，金復華投信乃將被告提供之文件印上「金復華投信」字樣後，製成系爭基金之簡介，簡介中將系爭基金定位為「相對低風險、高報酬，適合穩健保守型的投資人作為替代美元定存的投資工具」，使投資人、應募人誤信系爭基金風險低卻有高報酬之獲利，並有如定存般絕對獲得固定利息收益，並未將系爭基金主要投資標的為單一對象之短期抵押放款業務、未分散投資風險、如贖回之金額逾基金規模之10％時將遞延贖回、具有流動性不足之風險等告知投資人，誤導投資人對系爭基金之風險及獲利之評估，原告並於95年4月30日以美金200萬元申購系爭基金19539.8830單位，惟被告並未按月提供月報予金復華投信及原告，使原告無法得知系爭基金之情形，顯有疏失。又被告於系爭基金之廣告資料中向原告等投資人誆稱系爭基金於91年7月間即已成立，且正報酬月份比例
100 ％，使原告誤認系爭基金已成立多年，且投資報酬績效優，實則迄原告95年4月間原告申購基金時，系爭基金僅成立3個月而已，倘原告知悉系爭基金僅成立3個月，即無以200萬美元之金額申購系爭基金之可能，是被告不實廣告之行為與原告之損害間有因果關係。再者，被告違反行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）制訂之境外基金管理法第52條第2項關於自然人、法人或基金之應募人數不得超過35人之規定，金管會於96年8月派人查核並於同年9月提出糾正，詎被告於同年8月接受贖回之人數為31人，其中A股為16人（贖回金額為
325 萬4725美元），B股為15人（556萬美元），申請贖回之金額達美金881萬4725元，將系爭基金之應募人數降至23人，導致系爭基金遭其他投資人恐慌性贖回，造成96 年8月單月份即產生2700萬美元之贖回量，已逾系爭基金規模之10％，致系爭基金遭遞延贖回，被告乃與新鴻基公司協調，將贖回上限由10％提高為20％，然因被告於96年8月間大量贖回系爭基金之行為，已造成系爭基金其他投資人之恐慌性贖回，使96年8月間之贖回遞延至96年9月，96年9月份之贖回則遞延至更久之後，被告並未將前述遞延贖回情事告知原告。
（二）嗣96年6月間發生美國次級房貸風波，被告於96年8月30日發表之「次級房貸危機對新鴻基資貸基金的影響」投資報告中表示：「⒈在次級房貸風暴越演越烈的同時，7月份SHK採取調降Subprime投資部位由2.81％降低到2.1％。若是Subprime的部位都虧損殆盡，導致淨值為0，依2.1％的比例，再乘上1.9倍的槓桿，粗略估計最大損失將為淨值-4％左右（單月）。⒉截至2007.6月、FI部位僅有一檔US focused Fund估計會帶來負報酬 （-20bps）。然而，7月份剛開始單純的次級房貸危機，現在卻演變成全球信貸市場整體的危機（包含主要房貸資產、高信用評等資產），就連全球股票市場也被牽累。因為投資人的信心危機造成全球恐慌性的賣壓，反而導致市場流動性不足，各國央行也在此時挹注臨時流動準備金，試圖挽救市場的頹勢。而基金主要的虧損已不是來自於Subprime部位，反而是Fixed Income部位（11.96％）的績效表現。基金經理人也認為6、7月已經是BankLoans最差的階段。另外，我們看到8月初的時候，LCDX（US leverage loans index）反彈，市場許多專業投資機構反而開始趁此機會逢低加碼買進，相信基金績效等credit spread縮減之後會有所反彈回穩。目前FI部位裡有與銀行融資的槓桿操作，但幾乎沒有垃圾債券的部位，Eden Rock認為目前有關融資及債券持有部位的績效仍屬穩健，會持續觀察未來後續發展，且認為未來公司債在重新估價後可能會有很好的獲利空間。⒊假設1-7月的累計報酬率為3％，接下來的5個月假設每月可得1.35％，年底報酬應可得9.75％。值得注意的是，雖然信用市場的價格有反彈的現象，但市場缺乏流動性仍會影響短期內的信用市場價格，波動性幅度仍大，讓交易成交更行困難，並產生技術性的調整的現象。⒋贖回是否造成流動性風險？不會，因為Leverage可以從現在2倍擴張到2.5倍，有足夠資金可因應，暫時不會有流動性風險。⒌將系爭基金於96年8月份遭贖回之金額記載為270萬美元（實際贖回金額為2700萬美元）」，是上開投資報告中對系爭基金於96年8月份遭大量贖回之情事加以隱瞞，並以上述文字誤導投資人，使投資人誤信系爭基金未受美國次級房貸風波影響，被告顯已違反善良管理人注意義務。更有甚者，被告於97年1月31日另行製作之「新鴻基資貸基金西元2007年回顧及西元2008年展望」投資報告，對於97年基金之展望，被告竟記載如下，將系爭基金定位為「獲利扎實」之基金，完全誤導投資人對於系爭基金之判斷：「⒈ABL部位有更多獲利機會：Eden Rock認為因為信貸緊縮，可讓ABL（Asse
t Based Lending）部位獲得更多促成交易的好機會。傳統融資借款者（例如：銀行）已缺乏競爭力，ABL的基金反而在融資條款更具談判能力，也可簽訂更具保障的風險溢價。⒉等待市場波動風險降低重新佈局：基金將在97年Q1時藉由處理調融資槓桿的部位，以趨避mark-to-market的波動性風險。同時，Eden Rock也會篩除過去績效低於預期，或未能達到預設獲利目標的子基金來重新建立部位。⒊獲利扎實：Eden Rock相信mark-to-market部位仍可在未來取得良好的收益率，因此當基金到期時，預估績效是逐漸增長並優於預期。除此之外，投資組合裡的部分子基金有相當優異的獲利，足以支撐ABF基金在2008年的績效表現」。
（三）綜上，被告將系爭基金定位為可替代美元定存之基金，已誤導投資人對系爭基金之風險及獲利之評估，前開不實之投資報告，將系爭基金遭贖回之金額由實際之2700萬美元記載為270萬美元，並聲稱系爭基金無流動性風險、獲利扎實，未忠實揭露系爭基金之流動性風險，令原告誤認系爭基金未受美國次級房貸風波之影響，未及時將已申購系爭基金贖回而受有損失，被告已違反其應負之善良管理人之注意義務。迄97年2月27日被告方行文告知原告系爭基金已停止計算基金淨值及交易，原告乃於97年3月3日發律師函與被告請其召開系爭基金受益人會議，並請被告要求新鴻基公司召開系爭基金之全球受益人會議，惟被告除於97年3月10日以公司函答覆原告外並無其他作為，是被告違反境外基金管理辦法之規定提供不實資訊予原告，致令原告無法正確判斷而致投資失利，被告顯因違反善良管理人注意義務之不法行為侵害原告權利，自應依投信投顧法第7條第3項及第8條第3項之規定對原告負損害賠償責任。又被告以提供服務為營業，被告違反投信投顧法第7條第1項以及境外基金管理辦法第52條第1項第2款、第2項之規定，則其所提供之服務不具當時科技或專業水準可合理期待之安全性，自應依消費者保護法第7條第1項及第3項之規定對原告負損害賠償責任，另被告受原告之委任而處理系爭基金之相關事務，兩造間應有委任契約，而被告亦係受新鴻基公司之委託在我國私募系爭基金，則兩造間亦應有信託契約，且被告受有手續費及基金管理費之報酬，被告違反善良管理人注意義務，隱瞞事實，提供不實訊息，即應依不完全給付之規定向原告負損害賠償。為此，爰先位主張依投信投顧法第7條第3項、第8條第3項規定，請求被告賠償原告之損害美金200萬元，備位主張依民法第184條第1項前段、第2項、第227條第2項、證券投資信託事業募集證券投資信託基金處理準則第32條第3項、消費者保護法第7條規定請求法院擇一為勝訴判決等語。
（四）聲明：⒈被告應給付原告美金200萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告所申購之系爭基金係開曼群島商新鴻基全球策略投資有限公司（SHK Global Strategy Fund Limited）旗下之子基金，由英屬維京群島商SHK Global ManagersLimited擔任管理機構，英屬維京群島商新鴻基投資管理有限公司（SHK Fund Management Limited）擔任行銷代理人，並由香港商HSBC Institutional TrustService（Asia）Limited（下稱HSBC）擔任保管機構，被告於取得中央銀行核准函後，於95年4月與新鴻基公司簽署Intermediary Agreement，受新鴻基公司委任於臺灣以私募之方式進行系爭基金之銷售事宜，無權參與系爭基金之操作與經營，被告並與金復華投信於95年4月20日簽署合作約定書，由金復華投信介紹符合私募資格之客戶予被告，原告即為金復華投信符合私募資格之客戶之一，原告於95年4月21日申購系爭基金共美金200萬元，原告填寫申購單透過HSBC直接向新鴻基公司申購，申購金額亦直接匯入HSBC指定之HSBC New York開設之美金帳戶，原告所提出之申購匯款確認單及對帳單亦係由HSBC所發，是系爭基金為新鴻基公司所私募，被告僅受其委任擔任在臺之代理機構，非系爭基金私募之主體，亦非私募申購對象，被告與原告不存在任何契約關係。原告就系爭基金之申購、履約或贖回如有任何爭議，應直接與新鴻基公司交涉或求償，故原告雖因透過被告申購系爭基金，致原告贖回時亦需透過被告向新鴻基公司申請，而被告僅有基於代銷機構之身分，被動地將原告贖回申請書轉給新鴻基公司辦理，至於新鴻基公司是否接受贖回申請及原告何時可取得贖回金額，皆非被告所能決定，亦與被告無涉，是原告依據不完全給付法律關係請求被告負損害賠償責任，洵屬無據，被告僅係新鴻基公司在台灣之代銷機構，依約並未負有按月提供月報予新鴻基公司投資人之義務，又被告與原告間並無任何契約關係，已如前述，自無按月提供月報之契約義務；再者，境外基金管理辦法第5條第1項、第12條第1項之規定僅適用於募集境外基金之情形，不適用私募境外基金，蓋「私募」與「募集」不同義，於投信投顧法第3條第1項、境外基金管理辦法第2章境外基金之總代理人及銷售機構第8條第1項及同法第4章境外基金之私募第52條第1項等均分別針對公募和私募作不同規定可知，況境外基金管理辦法第52條第3項規定境外基金機構於應投資人合理之要求，於私募完成前負有提供與本次私募基金有關之財務、業務及資訊之義務，是即令為新鴻基公司，其於私募完成前亦無主動提供系爭基金相關資訊予原告之義務，而私募完成後，就系爭基金之相關資訊應如何揭露，現行法並未規範，應依契約約定為之，惟此涉原告與新鴻基公司間之契約關係，與被告無涉，至於被告於97年2月27日通知原告系爭基金以停止計算基金淨值及交易、同年3月4日通知系爭基金已暫停買賣、同年月10日回覆原告律師函等行為，皆是基於服務顧客立場所為，不代表被告負有對原告報告系爭基金資訊之義務。
（二）被告為新鴻基公司之代銷公司，已如前述，被告並未申購系爭基金，無法如原告所言大量贖回系爭基金，而原告所提被告於96年9月製作之次級房貸危機對系爭基金的影響報告，係被告根據新鴻基公司提供之資料而製作，屬被告內部文件，僅供被告相關從業人員之參考，並非提供予投資人投資意見之文書，亦非被告憑空捏造，更非如原告所言隱瞞次級房貸之影響、未客觀反映事實現況、未忠實揭露系爭基金之流動性風險，被告事實上從未寄發此文件予原告，此文件並非被告所提供，被告無義務亦無能力確認新鴻基公司提供資料之正確性，是縱該文件中記載有誤，被告對於原告並無故意、過失可言。又被告所製作系爭基金96年回顧及97年展望報告，其內容主要係翻譯新鴻基公司於97年1月25日所提供之報告，被告不負有提供系爭報告予投資人之義務，僅係基於服務客戶之立場將新鴻基公司提供之文件翻譯成中文提供予客戶參考，由於系爭基金並非由被告所發行，亦未參與系爭基金之管理，所有與系爭基金有關之資訊皆有賴新鴻基公司之提供，因此，若新鴻基公司之投資報告有何錯誤之處，亦屬新鴻基公司之責，被告無義務亦無能力確認新鴻基公司提供資料之正確性，是縱該文件中記載有誤，被告對於原告並無故意、過失可言，況原告並未說明該投資報告內容與原告之損失之間有何因果關係。再者，被告所印製並交付予原告之系爭簡介上載有「相對低風險、高報酬、適合穩健保守型的投資人作為替代美元定存的工具」等文字，係參諸系爭基金過去歷史績效表現，每年獲利績效皆逾10％，超過美元定存，被告所述並非無憑，而此文字僅提供投資人之投資選擇，非對系爭基金之績效保證，況該簡介之末頁以特別註明「本基金不表示絕無風險。本證券投資信託事業以往之經營績效不保證本基金之最低投資收益；本證券投資信託事業除盡善良管理人之注意義務外，不負責本基金之盈虧，亦不保證最低之收益」，另系爭基金之投資說明書甚至已揭露系爭基金可能有完全損失本金之風險，被告從未保證或誤導系爭基金必能獲利，被告並未有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，金管會之處分容有錯誤。
（三）原告已於97年3月12日直接向新鴻基公司申請贖回其投資系爭基金之單位，然因系爭基金旗下有些子基金在破產清算或停止贖回程序中，須等所有子基金清算完結方得結算系爭基金之淨值，是於系爭基金結算完成前，難謂原告實際受有損害，故原告請求美金200萬元之損害賠償，於法無據，又原告依侵權行為及不完全給付之法律關係主張被告應負損害賠償責任，應證明被告有侵權行為及不完全給付，且與原告受有損害間有相當因果關係，而原告並未說明其如何受有損害，亦未說明其損害與被告行為間有何因果關係，倘原告之損害係基於系爭基金淨值減少或系爭基金暫停交易，亦與被告之行為無因果關係，蓋系爭基金淨值減少係因系爭基金投資標的因市場因素導致價值減損，與被告代理私募系爭基金並無因果關係，系爭基金暫停交易更與被告無涉，蓋系爭基金投資說明書條款係由系爭基金發行機構新鴻基全球策略投資有限公司所撰擬，其中已明確約定當投資人大量贖回系爭基金超過淨值10％時，系爭基金可採取暫停交易之方式，系爭基金暫停交易係由新鴻基公司依照經原告閱覽同意之系爭基金投資說明書條款所作成之決定，非被告所能置喙，是系爭基金淨值減少、大量贖回或暫停交易，皆與被告之行為無因果關係。另被告代理系爭基金於臺灣進行私募之應募人數雖超過境外基金管理辦法第52條所限制之35人，惟此係因被告誤以為境外基金銷售係以基金類股別分別申報，致有該基金A股受益人20人，B股受益人為35人之情事，然此僅涉及被告進行代理私募之行政管理，與系爭基金淨值減少及原告是否受有損害並無任何因果關係。此外，被告於契約上及法律上雖無義務提供系爭基金相關資訊，亦無義務協助原告辦理關於系爭基金之權益保護相關事宜，惟被告仍多次與新鴻基公司交涉，請其說明維護投資人權益之方式，是被告已善盡私募境外基金受委任機構之角色，原告向被告主張侵權行為及不完全給付之法律關係，洵屬無據。
（四）原告提出之境外私募基金每月投資組合一覽表，係被告基於系爭基金代銷機構之地位而非基於契約義務對投資人所提供之服務，此由該一覽表公告事項第1點後段載明：「本表之目的在於...，非實際持股數量之正式報表，若此正式報表與國外正式報表不同時請以國外正式報表為主」，可證新鴻基公司始有提供正式報表之義務，被告並無提供該一覽表之契約義務，又此一覽表僅係提供投資人參考，非正式報表，無任何法律效力，再觀該一覽表公告事項第4點載明：「本表僅供參考不具任何法律效力或作為任何辦理交易之憑據」可證，且如該一覽表公告事項第1點所載，該表係為「協助客戶紀錄『經』元大投信私募之境外基金的交易及持股數，…。」而非紀錄『由』元大投信本身私募之境外基金。系爭基金既是由原告『經』被告（系爭基金之代銷機構）向新鴻基公司申購，契約關係自係存在原告與發行機構新鴻基公司之間，而非原告與新鴻基公司代銷機構之被告間。而該一覽表雖記載原告之「客戶帳號」為00020，惟該編號並非被告之客戶編號，而僅係針對新鴻基公司客戶（即系爭基金之股東）之建檔紀錄，便於行政管理所給予之編號，被告代理新鴻基公司私募系爭基金，於公司文件中將「新鴻基公司之客戶」（即系爭基金投資人）稱為「客戶」，係金融機構之作業習慣，殊不能以此論斷被告與原告間存有任何契約關係。綜上，被告基於系爭基金代銷機構身分，本於協助委任人新鴻基公司與原告溝通交涉之立場，在收訖新鴻基公司投資報告書或系爭基金相關資訊後提供原告參考（含上述文書及「新鴻基資貸基金暫停付款」等資料），原告不能以上述文書之記載即認兩造間存有契約關係。
（五）原告並非「證券投資信託基金受益人」亦非「契約相對人」，自無投信投顧法第7條第3項之適用：
⒈按投信投顧法第7條第1項適用之前提須原告係「證券投
資信託基金之受益人」或「契約之相對人」，然系爭基金之申購存在於發行人新鴻基公司與原告間，被告與原告無契約關係，原告並非被告之「契約相對人」，依據投信投顧法第5條規定，所謂「證券投資信託基金」係指證券投資信託契約之信託財產，所謂「受益人」係指證券投資信託契約規定，享有證券投資信託基金受益權之人，而原告並未與被告簽訂任何信託契約，原告自非「證券投資信託基金之受益人」，再者，投信投顧法第5條就「證券投資信託基金」與「境外基金」各有不同之定義，該二者於投信投顧法下完全是不同之概念，原告屬於「境外基金之應募人或購買人」，而非「證券投資信託基金受益人」，況被告接受新鴻基公司委任於臺灣代理私募「境外基金」，並非經營「證券投資信託業務」，是原告既非證券投資信託基金受益人，亦非契約相對人，其主張被告應依投信投顧法第7條第3項規定負賠償責任，顯於法無據。再者，投信投顧法第5條就「證券投資信託基金」與「境外基金」各有不同之定義，該二者於投信投顧法下完全是不同之概念，以金管會98年8月26日金管證投字第0980042268號函為例：「證券投資顧問事業投資證券投資信託基金、期貨信託基金及境外基金總金額，不得超過淨值之30％，每1投資基金總金額不得超過該基金淨值之10％，該基金總金額以原始投資成本為認定標準」，顯見金管會亦明確區別「證券投資信託基金」與「境外基金」，而原告屬於「境外基金之應募人或購買人」，而非「證券投資信託基金受益人」，自無投信投顧法第7條之適用，原告僅以投信投顧法第16條關於「境外基金」之規定係在投信投顧法第2章「證券投資信託基金」中，即主張境外基金等於證券投資信託基金云云，顯屬謬誤。
⒉次按投信投顧法第7條第1項及第3項之立法目的，應在
於責令發行證券投資信託基金之證券投資信託業者應對於其契約之相對人，即證券投資信託基金之受益人負責，並應據以負善良管理人之注意義務，此觀諸境外基金管理辦法第52條第6項規定境外基金機構於國內向特定人私募境外基金須委任訴訟代理人之意旨可明，本件被告並非系爭基金之發行公司，僅係發行公司委任之行銷機構在全球眾多代銷機構之一，被告與原告間毫無契約義務存在，倘要求被告須依投信投顧法第7條第3項規定對原告負賠償責任，不僅混淆境外基金各該當事人間之權利義務關係，亦將不當擴大證券投資信託業者之責任，至於本件被告僅係發行公司委任之行銷機構在臺灣之代銷機構，是否有何侵權行為致原告發生損害而須對其負責，應視被告是否違反民法第184條侵權行為之規定而定。
⒊被告提供予原告填寫之申購基金聲明書中雖記載「立聲
明人乙○○，為被告私募證券投資信託基金之申購人，茲聲明本人符合『投信投顧法』第11條所列私募基金之申購條件」，然該聲明書表係因被告當時首次受境外基金機構委任進行境外基金在臺灣之私募作業，故誤用私募證券投資信託基金之表格，惟系爭基金為境外基金，為兩造所不爭，系爭境外基金之性質為何、是否屬於投信投顧法第7條第3項所謂之「證券投資信託基金」，應自投信投顧法之規定來加以判斷，與原告片面填寫之聲明書所載為何無涉。
（六）原告主張被告違反消費者保護法第7條第1項之規定，顯於法無據：被告係受新鴻基公司委託於臺灣代銷系爭基金，被告僅對新鴻基公司負有契約義務，由被告提供申購、贖回系爭基金之服務予新鴻基公司，原告係向新鴻基公司申購系爭基金，提供服務予原告者為新鴻基公司，消費關係係存在於新鴻基公司與原告之間，原告與被告之間並無契約關係存在，被告並未提供服務予原告，況且原告並未詳述並舉證說明被告所提供予原告之「何項服務」如何不符「安全性」，惟依原告所爭執之內容僅係被告提供之資料正確與否的問題，與「安全性」無關，原告執消費者保護法之規定請求被告負損害賠償責任，自乏憑據而不可採。
（七）系爭基金投資人是否申請贖回，係由投資人自行決定，並非被告所能左右，申請人贖回系爭基金之申請是否獲准，係由發行公司新鴻基公司決定，非被告所能決定，更與金管會之糾正無關，被告僅係基於系爭基金代銷機構之身分，被動地將台灣投資人之贖回申請轉給新鴻基公司辦理，至於投資人是否申請贖回、贖回之金額若干及新鴻基公司是否接受贖回之申請等等，皆由投資人或新鴻基公司自行決定，與被告無涉，被告亦不過問投資人贖回之原因，其他全球投資人何以大量贖回系爭基金，被告無從知悉或干預，更非透過被告申請贖回，此依照系爭基金投資說明書所約定：「假如在任何的贖回營業日中，收到任何要求，其贖回款項係超過單位份淨資產值的10％者，本公司得有權延遲贖回該單位份」、「任何單位股東要求單位份贖回的權利，在本公司暫停處分本基金淨資產的期間中，得暫停贖回作業」可證，投資人贖回金額超過系爭基金單位淨值10％，系爭基金未必然發生遞延贖回，新鴻基公司有權依照系爭基金投資說明書內容決定是否進行遞延贖回，被告無從干預，縱令臺灣投資人於96年8月共申請贖回865萬美元，不當然影響系爭基金其餘全球投資人之申請贖回決定，原告主張96年8月單月份系爭基金共產生2700萬美元之贖回量，係導因台灣投資人96年8月份865萬美元之贖回金額，並無任何證據可支持，而金管會係於96年9月28日發函對被告應募人數超過35人乙節予以糾正，要求被告不得再接受投資人應募，被告於96年8月被動接受台灣投資人申請贖回系爭基金時，金管會尚未發函糾正被告，原告主張被告因金管會發函糾正，為免於受罰，刻意使投資人集中於96年8月份當月申請贖回，完全與事實不符，又金管會糾正函僅要求被告不得再繼續接受投資人應募，並未要求被告就系爭基金必須將原本應募人數降低至35人之下，被告並無降低系爭基金應募人數之必要。
（八）被告不知悉系爭基金之贖回狀況，無從亦無義務定期報告原告，系爭基金可能產生贖回遞延之風險已於投資說明書揭露，原告應自行承擔投資風險：
⒈被告於完成代銷後被動將臺灣地區申請人之贖回申請轉
由新鴻基公司處理，如何能悉系爭基金之全球贖回狀況，原告稱：新鴻基公司每星期均向代銷機構即被告公佈系爭基金之贖回申請狀況，換言之，被告對於系爭基金於96年8月份經申請贖回之數量為2700萬美元知之甚詳云云」，與事實不符。
⒉被告曾主動於96年8月21日與新鴻基公司電話聯繫要求
新鴻基公司提供最新之贖回情形後，新鴻基公司始提供，又有關8月份贖回金額270萬美元之數字，乃是被告員工根據新鴻基公司依被告要求後所提供之數據所整理，係被告內部文件，縱該文件有誤載誤繕之錯誤，亦與被告之投資損害間無因果關係。
⒊系爭基金之開戶文件及所有申購文件均裝訂於投資說明
書中並交付原告，由於系爭基金為境外基金，相關權利義務皆明白規範於新鴻基公司所製作提供之投資說明書英文原版，被告基於內部溝通方便，將系爭投資說明書英文版翻譯成中譯文，僅供公司業務同仁參考，而未提供予投資人，原告確實已收到該投資說明書英文原版，此觀系爭基金申請文件中載明「I/We expresslywarran t that：（i）I/We have carefully read andfully understand the information in the PlacingMemorandum（我明確保證（i）我已經仔細及完全了解投資說明書內容），並經原告簽署可證，該投資說明書中已充分揭露說明系爭基金大量贖回時可權宜採取遞延贖回甚至暫停交易之機制，原告無法推諉不知，原告既已審閱該投資說明書，自應已充分了解系爭基金架構及可能風險，原告應自行承擔投資境外基金可能產生之風險。
（九）原告主張：金管會糾正函認定被告所製作之「次級房貸危機對新鴻基資貸基金的影響」文件，未善盡資訊查證之責任，致所載96年8月基金贖回金額270萬美元與實際贖回金額美金2700萬元差距甚多，故被告違反證券投資信託事業管理規則第19條第1項規定之情事云云，惟金管會糾正函前述之認定並未附任何理由說明，完全無法推知金管會之立論依據為何，金管會糾正函亦未說明被告究係違反證券交易法、或證券交易法授權訂定之任何命令及契約之規定，其籠統認定被告違反證券投資信託事業管理規則第19條第1項規定，顯無可採，又金管會之糾正函性質並非行政處分且內容認定有誤而無可採，鈞院自不受該糾正函內容之拘束，況縱令依照金管會之糾正函內容，亦無法證明被告之行為與原告之損害間有何因果關係。
（十）私募之性質與募集不同，原告本應充分了解系爭基金之風險及性質，而被告已善盡受委任私募系爭基金之角色：「募集」（公開招募）之對象係不特定之人，「私募」之對象係特定且具有專業知識之人，對投資標的具備較佳分析判斷能力與議約能力，且具備較高風險承擔之能力，此即所以證券投資信託及顧問法及境外基金管理辦法並未要求私募須事先經過主管機關之核准，且對於私募極少規範之由，於「境外基金機構」於國內進行私募「境外基金」之情形，由於主管機關管轄權不及於境外基金機構，兼以此等境外基金之管理係以外國法為準據法，投資人於法律上本就負擔較大之投資風險，又私募境外基金因追求絕對報酬，因此投資標的採取多元化，所受限制較少，操作上較公開募集之基金更為靈活，投資人於獲利上亦相對承受更大之投資風險，凡此風險，應係本件原告投資系爭基金前即應有之認知，遑論原告投資金額高達美金200萬元。原告未能於申購系爭基金前詳閱投資說明書並充分了解系爭基金之相關資訊，仍投資美金200萬元，明知系爭基金契約係存在於其與系爭基金之發行機構新鴻基公司間，被告僅係立於受委任代理處理在臺灣之私募事宜之地位，竟意圖將其法律風險轉嫁由被告負擔，強要被告負擔所受委任之系爭基金發行機構之責任，委無可取。
（十一）原告主張被告應對原告負侵權行為損害賠償責任，惟被告為法人，於我國法制下法人並無可能為事實上之侵權行為，原告主張被告元大投信構成侵權行為云云，顯無可採。又原告並未具體特定其所受損害為何，原告所主張之損害包含「申購基金所生之損害」及「遲延贖回所生之損害」，惟原告向新鴻基公司申購系爭基金而與新鴻基公司成立申購契約，原告申購系爭基金後迄今該契約仍有效存在，是原告應說明其申購基金之損害為何，及「申購基金所生之損害」、「遲延贖回所生之損害」係於何時發生，原告於98年4月16日言詞辯論期日已明確表示損害發生時點係在96年8月，可知原告於95年4月申購系爭基金時並未受有損害，原告主張因系爭簡介及系爭基金廣告之內容有虛偽誇大不實，其因此受有申購基金所生之損害云云，應無可採。再者，原告自承於96年5月4日將購買系爭基金之款項美金200萬元匯款予系爭基金管理銀行，而系爭基金廣告宣傳期間為96 年6月至8月，是原告於購買系爭基金時並未參酌系爭基金廣告內容，因此系爭基金廣告內容是否有如原告所稱之虛偽誇大不實等情，實與本案無關。
（十二）原告對系爭基金之權利仍有效存在，原告並未有實際損害發生，且系爭基金目前之淨值並非為零，原告應證明系爭基金淨值為何：
⒈無基金淨值之公告並非代表系爭基金之淨值為零，只是
暫停計算及公告淨值，原告於98年4月16日言詞辯論期日表示：我們認為以這樣下去的話，系爭基金的價值最後也是會變成零等語，益證系爭基金目前之淨值並非零。
⒉原告自承於97年2月27日接獲被告通知系爭基金已於97
年1月停止基金淨值計算，系爭基金隨時可能恢復計算淨值，且淨值之金額隨著全球經濟情勢之變化而有增減，一旦恢復計算淨值，原告即可依照淨值比例取回部分之投資金額，原告在基金淨值尚未結算完成前，尚難謂受有實際損害，其據以請求損害賠償，顯於法無據。
⒊原告業已贖回系爭基金而取得向新鴻基公司依照渠等雙
方約定內容取回金額之權利，此等權利並未喪失或損害，故原告應未受有損害，原告既請求損害賠償，當應由原告就系爭基金之淨值負舉證責任，而非將舉證責任轉嫁至被告要求被告舉證證明系爭基金淨值，況且，因系爭基金目前停止計算淨值，被告不知悉淨值為何。
（十三）原告主張被告如認原告所有之基金單位數尚有價值時，被告亦得依民法第218條之1第1項之規定，向原告行使讓與請求權，原告於獲被告賠償美金200萬元後，亦願將系爭基金之所有單位數轉讓與被告云云，惟民法第218條之1第1項規定：「關於物或權利之喪失或損害，負賠償責任之人，得向損害賠償請求權人，請求讓與基於其物之所有權或基於其權利對於第三人之請求權」，原告提起本件訴訟即在釐清被告是否對其主張之損失有賠償責任，在本案並無民法第218條之1第1項適用之餘地，況本件原告並未說明其係受有「物」或「權利」之喪失或損害，其主張讓與請求權顯有謬誤。又原告主張系爭基金之管理費及績效費係由新鴻基公司與被告共同收取，然並未提出任何證據，實則，被告並未向包含原告在內之系爭基金投資人收取任何報酬或費用，原告主張不符事實，惟被告是否自新鴻基公司受有報酬及約定計算報酬之標準，與本件無涉，不能因被告自新鴻基公司受有報酬即謂被告與原告間有契約關係存在。
（十四）被告於原告所提被告於96年9月製作之「次級房貸危機對系爭基金的影響報告」上將贖回金額2700萬元誤載為
270 萬元，與原告是否申請贖回系爭基金及原告所主張之損失間並無因果關係：被告於原告申購系爭基金時業已交付英文投資說明書（即原證9）予原告，其上清楚載明系爭基金可能因大量贖回而造成遞延贖回，且原告確實已收到投資說明書英文原版，此為原告所不否認，而依證人徐千惠之證述，原告於96年9月時並不知道系爭基金贖回金額超過基金規模10％時將產生遞延贖回之情形，顯然原告疏於注意投資說明書所明確揭露之內容，原告既於96年9月間並不知道系爭基金贖回金額超過基金規模10％時將產生遞延贖回之情形，則縱令原告於96年9 月時知悉系爭基金贖回金額已達美金2700萬元，原告並未證明於當時會作成贖回系爭基金之決定，是原告並未於96年9月時申請贖回系爭基金與原告所提被告於96年9月製作之次級房貸危機對系爭基金的影響報告是否記載贖回金額為2700萬元並無因果關係等語置辯。
（十五）聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）系爭基金成立於95年1月，原告於95年4月30日以美金200萬元申購系爭基金1萬9539.8830單位。
（二）系爭基金於96年8月份經由被告贖回之金額為美金881萬4725元（含A股美金325萬4725元及B股美金556萬元），贖回人數為32人（A股及B股各減少16人），如再加上經由其他法人或機構贖回之金額，系爭基金於96年8月份遭贖回之金額合計美金2700萬元，已逾系爭基金總規模10％而產生遞延贖回之情形，並自97年1月起，停止基金淨值之計算。
（三）系爭基金之應募人數高達55人，經金管會認定違反境外基金管理辦法第52條第2項之規定，於96年9月28日以金管證四字第09600481011號函糾正被告，又被告於投資報告（原證1）中記載：「新鴻基資貸基金的相對低風險、高報酬，適合穩健保守型的投資人作為替代美元定存的投資工具」，及於廣告宣傳資料（原證15）中記載：「成效大勝『美元定存』的最佳選擇」及「本基金經行政院金融監督管理委員會核准或同意生效」等語，經金管會認定易使人誤信能保證本金之安全或保證獲利，及使人誤信系爭基金經金管會審核核准，違反證券投資信託事業管理規則第19條第2項第3款之規定，於97年9月3日以金管證四字第0970042730號函予以糾正。
四、本件之爭點為：
（一）被告是否應依投信投顧法第7條第3項、第8條第3項之規定負損害賠償責任？
（二）被告是否應依民法第227條第2項之規定負損害賠償責任？
（三）被告是否應依消費者保護法第7條第3項之規定負損害賠償責任？
（四）被告是否應負侵權行為損害賠償責任？
五、得心證之理由：
（一）被告是否應依投信投顧法第7條第3項、第8條第3項之規定負損害賠償責任？⒈按證券投資信託事業、證券投資顧問事業、基金保管機
構、全權委託保管機構及其董事、監察人、經理人或受僱人，應依本法、本法授權訂定之命令及契約之規定，以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務。違反前項規定者，就證券投資信託基金受益人或契約之相對人因而所受之損害，應負賠償之責；經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務、基金保管業務、全權委託保管業務或其他本法所定業務者，不得有下列情事：虛偽行為。詐欺行為。其他足致他人誤信之行為。證券投資信託事業申報或公告之財務報告及其他相關業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。違反前2項規定者，就證券投資信託基金受益人或契約之相對人因而所受之損害，應負賠償之責，投信投顧法第7條第1、3項及第8條定有明文。準此，上開規定之適用係以請求權人為證券投資信託基金之受益人或契約之相對人為要件。
⒉經查，系爭基金係開曼群島商新鴻基全球策略投資有限
公司（SHK Global Strategy Fund Limited）旗下之子基金，由英屬維京群島商SHK Global Managers Limited擔任管理機構，新鴻基公司擔任行銷代理人，並由香港商HSBC擔任保管機構，被告係於95年4月間受新鴻基公司委任於臺灣以私募之方式進行系爭基金之銷售事宜，被告並與金復華投信於95年4月20日簽署合作約定書，由金復華投信介紹符合私募資格之客戶予被告，原告於95年4月間透過金復華投信介紹，申購系爭基金美金200萬元，並填寫申購單透過HSBC向新鴻基公司申購，申購金額亦直接匯入HSBC指定之HSBC New York開設之美金帳戶，且由HSBC寄發交易對帳單予原告等情，有申購單、匯款單及交易對帳單等件在卷可稽（見本院卷㈠第44、91至104頁、本院卷㈡第13至23頁），且為兩造所不爭執，堪可認定，依境外基金管理辦法第3條第1、5項規定：「境外基金管理機構或其指定機構應委任單一之總代理人在國內代理其基金之募集及銷售」、「銷售機構受理境外基金投資人之申購、買回或轉換等事宜，除信託業依特定金錢信託契約及證券經紀商依受託買賣外國有價證券契約受託投資境外基金者外，應經總代理人轉送境外基金機構辦理」，而系爭基金為境外基金，被告係擔任系爭基金銷售機構之國內受委任機構，於國內向特定人進行私募事宜乙節，亦有金管會97年9月3日金管證四字第0970042730號函在卷可參（見本院卷㈠第353頁），足見被告僅係新鴻基公司在國內私募系爭基金之代理機構，並非銷售或發行機構，投資人辦理系爭基金之申購、買回或轉換等事宜，原則上均應經代理機構即被告轉送境外基金機構辦理，是以，被告既非系爭基金之銷售或保管機構，亦非證券投資信託契約之委託人或受託人，則原告依投信投顧法第7條第3項及第8條第3項規定，請求被告負損害賠償責任，即難認有據。⒊原告雖另主張依證券投資信託事業募集證券投資信託基
金處理準則第32條第3項之規定，請求被告負損害賠償責任云云，惟依證券投資信託事業募集證券投資信託基金處理準則第32條第3項規定：「基金銷售機構及其董事、監察人、經理人或受僱人因故意、過失或違反銷售契約或法令規定，致損害投資人之權益者，應負損害賠償責任」，第2條規定：「證券投資信託事業募集及銷售證券投資信託基金發行受益憑證適用本準則規定」，可知證券投資信託事業募集證券投資信託基金處理準則第32條第3項規定係以證券投資信託事業銷售募集證券投資信託基金為要件，本件被告既係新鴻基公司在國內私募系爭基金之代理機構，並非銷售機構，且系爭基金在國內係以私募方式進行銷售，而非公開募集，業如前述，即與上開規定不符，則原告此部分主張亦屬無據，尚非可採。
（二）被告是否應依民法第227條第2項之規定負損害賠償責任？⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權
人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文，又不完全給付之債務不履行責任，須因可歸責於債務人之事由致提出不符合債務本旨之給付始足當之，且債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，債權人不得對於債務人以外之人而請求履行，是以，原告主張被告有不完全給付債務不履行之情事，自應就被告為契約當事人及被告未依債之本旨提出給付乙節，負其舉證之責。
⒉原告雖主張被告受新鴻基公司之委託在國內私募系爭基
金，新鴻基公司自投資人給付之費用中，撥付佣金及每年0.75％之基金管理費予被告，兩造間存在委任或信託契約關係云云，惟查，證人即金復華投信業務部副理徐千惠證稱：原告曾經透過我購買系爭基金，原告是向金復華投信申購系爭基金，因為金復華投信代銷被告公司的基金，與基金相關的資料都是由被告公司提供，原告申購時填寫由被告公司提供的開戶文件，填寫完後交給我，我再交給被告，開戶文件沒有提到金復華投信或被告，是英文的文件，我交給被告後，被告再轉交給新鴻基公司，就完成開戶手續，申購必須由保管銀行確認有收到客戶的申購匯款，才完成申購手續，開戶文件包括開戶書、申購書、原留印鑑等，沒有簽契約等語（見本院卷㈡第35至37頁），可知原告係透過金復華投信，經由被告向國外銷售機構新鴻基公司申購系爭基金，信託契約存在於原告與新鴻基公司間，此觀諸上開申購單所載之當事人並非被告即明，又被告固不否認自新鴻基公司受有報酬，然此係基於被告與新鴻基公司間之協議，縱新鴻基公司係自系爭基金投資人給付之費用中撥付一定比例款項予被告作為報酬，亦難認兩造間存在委任或信託契約。
⒊原告又以被告曾提供系爭基金簡介、「次級房貸危機對
新鴻基資貸基金的影響」報告、「新鴻基資貸基金2007年回顧及2008年展望」報告、「SHK Asset BackedFinance Fund（新鴻基資貸基金）暫停付款」、「SHKAsset Backed Finance Fund暫停買賣說明」、系爭基金每月投資組合一覽表及宣傳廣告等資料（見本院卷㈠第14至43、45至64、184至193、322至324頁），並於系爭基金每月投資組合一覽表中載明原告客戶帳號為「00020」為由，主張兩造間存在契約關係云云，惟查，依被告與新鴻基公司所簽訂仲介合約之約定，由被告協助參與系爭基金之行銷及配銷工作，以爭取客戶投資系爭基金，並服務客戶所需，依新鴻基公司隨時所為之合理要求，為該公司提供投資人資料，新鴻基公司則負給付佣金之義務（見本院卷㈠第404、409、410頁），可見被告提供原告系爭基金之相關資料及服務，係基於其與新鴻基公司間之約定，代理該公司在國內服務客戶所需，是即令被告為新鴻基公司提供原告之資料，未善盡資訊查證之義務，致原告受有損害，亦係新鴻基公司是否應負債務不履行責任及被告有無連帶責任之問題，要難執此即謂委任或信託關係存在兩造之間。
（三）被告是否應依消費者保護法第7條第3項之規定負損害賠償責任？⒈按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者
，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性；企業經營者違反前2項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任，消費者保護法第7條第1項、第3項前段固定有明文，惟所謂消費者係指依消費目的而為交易、使用商品或接受服務之人，所謂企業經營者，係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者，此觀諸同法第2條第1、2款規定即明，又上開規定係規範企業經營者所設計、生產、製造之商品或提供之服務，對於消費者不得有安全或衛生之危險性，故所謂對之企業經營者，除各式各樣之商品設計、生產、製造之廠商外，更包含與消費者之安全或衛生有關之服務提供之企業，例如運輸業者、影視遊樂業者等，因此所提供之服務若與消費者之安全或衛生無關之服務，自無上開規定之適用。
⒉經查，本件原告係透過金復華投信經由被告向國外銷售
機構新鴻基公司申購系爭基金，其目的係為投資理財，非基於消費之目的，且被告基於系爭基金國內代理機構之地位提供客戶服務，亦與原告之安全或衛生無涉，核與消費者保護法係保護基於消費目的而為交易、接受服務之消費者權益之意旨不符，從而，原告主張依消費者保護法第7條第1項及第3項規定，請求被告負損害賠償責任，自非有據。
（四）被告是否應負侵權行為損害賠償責任？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第1項前段及第2項定有明文。又侵權行為之成立必以侵權行為人有故意或過失為要件，故其行為人應為自然人，始有成立民法第184條侵權行為之可能，亦即民法第184條所規定之侵權行為類型，僅適用於自然人之侵權行為，法人並無適用之餘地（最高法院80年度臺上字第344號、95年度臺上字第338號裁判意旨參照）。
⒉原告雖主張被告違反境外基金管理辦法第52條第1項第2
款及第2項之規定，應依民法第184條第1項前段、第2項規定負侵權行為責任，侵權行為人是法人等語（本院卷㈡第366頁背面、第402頁），惟被告為法人，法人乃法律上擬制之人格，本身實際上無從為任何行為，必須依靠其董事、股東等負責人，或受僱人作為手足，行使職權或執行職務始得運作，故理論上法人本身無法為侵權行為，必其負責人或受僱人行使職權或執行職務時為侵權行為，法人就其負責人或受僱人之侵權行為負損害賠償責任，故邏輯上並無令被告自負民法第184條侵權行為損害賠償責任之可能，自不屬民法第184條所規範之侵權行為責任主體，是以，原告主張被告係侵權行為人，應依民法第184條第1項前段及第2項規定負侵權行為損害賠償責任云云，尚有未合。
六、綜上所述，原告依投信投顧法第7條第3項、第8條第3項、民法第227條第2項、消費者保護法第7條第3項、民法第184條第1項前段及第2項之規定，請求被告給付美金200萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 30 日
民事第二庭 法 官 鍾素鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 10 月 30 日
書記官 林玗倩