臺灣臺北地方法院民事判決 98年度仲訴字第4號原 告 坤福營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 劉曦光律師被 告 財團法人台灣基督長老教會馬偕紀念社會事業基金
會法定代理人 乙○○訴訟代理人 李念祖律師
蕭偉松律師邊國鈞律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，本院於民國98年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條及第175 條第1項分別定有明文。經查，被告之法定代理人原為林建德，嗣於訴訟繫屬中變更為乙○○，業據其具狀聲明承受訴訟，並提出法人登記證書為憑（見本院卷㈠第94頁），揆諸前開規定，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：被告前將「馬偕紀念醫院淡水院區門診醫療大樓新建工程」之「建築工程」部分（下稱系爭工程）發包予原告承攬，雙方並簽訂工程合約（下稱系爭合約），茲因兩造就原告是否應給付逾期罰款產生爭議，被告遂向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）聲請仲裁，主張原告逾越工期388天，逾期期間自95年2月4日至96年2月27日止，應處以逾期罰款計新臺幣（下同）5億872萬6739元，經抵銷原告剩餘未領之工程款5727萬1375元後，原告尚應給付被告4億5145萬5364元，嗣經仲裁協會於98年1月8日以97年度仲聲孝字第004號仲裁判斷書作成判斷（下稱系爭仲裁判斷），命原告應給付被告682萬8185元及其法定遲延利息，顯然有違反仲裁法第40條第1項第1、3、4款及第38條第1、2款規定，應予撤銷之情事，茲說明如下：
（一）關於系爭仲裁判斷認定原告逾越工期天數應處以逾期款部分，有仲裁法第40條第1項第1款、第38條第1款及第40條第4款規定應予撤銷之事由部分：被告於仲裁程序中係主張原告承攬系爭工程，自95年2月4日起至96年2月27日有逾期388天之情事，可見原告於96年2月28日以後是否有逾越工期之情事，並非在被告請求仲裁標的爭議事項之範圍內，詎仲裁庭審理後，除被告上開主張原告之逾期期間，仲裁判斷認定原告僅逾期9天之外，系爭仲裁判斷竟另行認定原告於96年2月28日以後之96年6月18日起至96年8月10日止，尚逾期33天，進而認定原告總共逾越工期42天，並認定原告應處以42天之逾期罰款6409萬9560元，且經抵銷原告未領之工程款5727萬1375元後，因而命原告尚應給付被告682萬8185元，顯然就被告「未請求仲裁之爭議事項」作成判斷，而有仲裁法第40條第1項第1款、第38條第1款仲裁判斷應予撤銷之事由。又被告提起系爭仲裁判斷之爭議事項乃原告於95年2月4日起至96年2月27日止之期間，有逾越工期388天之情事，已如前述，則仲裁庭依當事人提付仲裁所賦予仲裁人之仲裁權限自僅能就上開期間仲裁協議約定之標的爭議作成仲裁判斷，矧仲裁庭竟逾越權限逕認仲裁標的爭議範圍外之96年6月18日起至96年8月10日止，原告亦有逾期33天之情事，並命原告給付被告上開期間之逾期罰款，由此可見，仲裁庭之仲裁程序顯有仲裁法第40條第1項第4款違背仲裁協議及法律規定之情形，應予撤銷，方屬適法。
（二）關於系爭仲裁判斷認定被告可抵銷原告剩餘未領之工程款部分，有仲裁法第40條第1項第1款、第38條第2款規定及第40條第1項第3款、第4款規定應予撤銷之事由部分：
⒈關於系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第3、4款規定
事由部分：被告於仲裁程序中係主張原告承攬系爭工程，逾越工期達388天，應處以逾期罰款50872萬6739元，經抵銷原告剩餘未領之工程款5727萬1375元後，原告尚應給付被告4億5145萬5364元，由此可知，仲裁庭欲作成判斷解決當事人之爭議，於仲裁程序除應調查原告是否有逾越工期及其逾越天數之外，尚應就被告主張抵銷原告剩餘未領之工程款5727萬1375元，其未領工程款之數額是否實在等情，詢問當事人並使當事人充分陳述及為必要之調查，否則仲裁判斷自無從判斷經抵銷原告剩餘未領之工程款後，原告是否仍應給付款項予被告或應給付被告之正確數額。查原告剩餘之未領工程款，原為5850萬7375元，因被告認為該剩餘之工程款，原告尚有「施工未履行承諾」之行為，應扣款100 萬元，故經被告扣除後原告剩餘未領之工程款僅剩5727萬1375元，並主張抵銷，惟原告認為被告之扣款並無理由，剩餘未領之工程款仍應為5850萬7375元，則仲裁庭欲作成系爭仲裁判斷前，自應調查原告剩餘未領之工程款數額究為5727萬1375元或5850萬7375元，方得據以認定被告得抵銷之數額，及抵銷後原告尚應給付予被告之金額，詎仲裁庭對原告剩餘未領之工程款究竟是否為「5727萬1375元」，抑或「5850萬7375元」，抑或其他數額均未進行詢問，使當事人為充分之陳述，並進行必要之調查，即逕認原告就系爭工程未領之尾款為「5727萬1375元」，且經被告抵銷後，原告尚應給付被告682萬8185元，復於系爭仲裁判斷書末記載：「以上...㈢尾款，均未將雙方尚有爭議之所謂施工未履行承諾扣款100萬元計入」等語，乃將雙方仍有爭議且攸關仲裁庭須進行審認方得確定原告應給付被告金額之前提要件刻意置之不論，顯然使當事人無法透過系爭仲裁程序完全解決爭議外，更將無端衍生其他確認工程尾款金額之訴訟爭議，由此可見，系爭仲裁判斷顯然有違反仲裁法第40條第1項第3款、第4款規定，而應予撤銷之事由，至為灼然。
⒉關於系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第1款、第38條
第2款規定事由部分：依前所述，仲裁庭欲作成系爭仲裁判斷前，除應調查原告是否有逾越工期及其逾越天數之外，尚應就被告主張抵銷原告剩餘未領之工程款5727萬1375元，其未領工程款之數額是否實在，方屬適法，矧仲裁庭就原告剩餘未領之工程款並未進行審認，復於系爭仲裁判斷書表示：「以上...㈢尾款，均未將雙方尚有爭議之所謂施工未履行承諾扣款100萬元計入」，實質上顯然與完全未說明理由無異，足見系爭仲裁判斷就被告可抵銷原告剩餘未領之工程款數額多寡，並未進行審認及說明理由，顯然有仲裁法第40條第1項第1款、第38條第2款規定應予撤銷之事由。
（三）關於系爭仲裁判斷判定仲裁費用由原告負擔部分，有仲裁法第40條第1項第4款規定應予撤銷之事由部分：被告提起系爭仲裁主張原告應給付被告4億5145萬5364元，所繳納之仲裁費用為247萬3709元，嗣經仲裁判斷審理後，認為原告僅應給付被告682萬8185元，是由被告仲裁之請求金額與仲裁判斷命原告應給付之金額兩者相較，原告勝訴之比例為98.5％、敗訴比例為1.5％，衡諸被告提起系爭仲裁又無請求金額難以明確計算，而僅能約略估計方得聲請仲裁，或仲裁費用命一造負擔不致對當事人增加訴訟費用者之情事，則仲裁庭自應以勝敗訴之比例計算，命原告僅需負擔1.5％之仲裁費用，方屬適法，矧仲裁庭竟逕行判命原告應負擔全部之訴訟費用，核其所為之仲裁判斷，顯然與上開法律之規定不符，應予撤銷。況權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的、行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法（民法第148條規定參照），仲裁庭雖認為系爭合約約定仲裁費用應由原告負擔，然被告提起仲裁之金額不能流於恣意，否則勢將產生被告有刻意提高仲裁請求金額，使原告不論勝訴或敗訴均須負擔鉅額之仲裁費用，而逼迫原告遂其所求之不公平情形發生，矧仲裁庭在被告僅勝訴1.5％之情形下，卻判命原告應負擔全部仲裁費用，益見仲裁庭所為之系爭仲裁判斷，顯然極失公平，且與誠實信用及仲裁費用應由敗訴當事人負擔之法律規定不符，為此，爰依仲裁法第38條第1、2款、第40條第1項第1、3、4款規定提起本件訴訟等語。並聲明：系爭仲裁判斷應予撤銷。
二、被告則以：
（一）依仲裁法第40條第1項第1款規定得提起撤銷仲裁判斷之訴之事由，係指有仲裁法第38條各款情形之一者，即仲裁判斷與仲裁協議標的無關、逾越仲裁協議之範圍、仲裁判斷書應附理由而未附，及仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為等各項法定情事，所謂「仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關」，係指仲裁人就請求仲裁事項聲明以外之事項為仲裁判斷，亦即，仲裁判斷係就約定之仲裁事項以外之事項作成判斷，或就未請求仲裁事項作成判斷，方構成前揭仲裁法規定之撤銷仲裁判斷事由，至仲裁人就當事人所請求之約定仲裁事項所為之判斷，其判斷理由之內容為何，乃屬判斷理由適當與否問題，並非屬「仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關」之情形。查兩造於系爭合約第28條第1項約定：「甲、乙雙方如對契約條款發生爭議，且不同意甲方（即被告）之裁決時，得依商務仲裁條例之程序提請仲裁」，可知一旦兩造對於契約條款發生爭議，且原告不同意被告裁決時，該項爭議即得依約提付仲裁，本件被告係因原告不同意被告有關系爭工程逾期罰款之裁決，遂依系爭合約之約定提起仲裁，請求原告給付經抵銷其工程尾款後之剩餘逾期罰款4億5145萬5364元，此方為被告請求仲裁事項聲明之標的，且該仲裁聲明確屬系爭合約仲裁條款所涵蓋之仲裁範圍，至原告所指稱有關逾期天數究應如何核算乙節，至多亦僅涉及系爭仲裁判斷有關逾期罰款之構成理由為何之問題，系爭仲裁判斷既係針對被告所請求仲裁事項聲明（即被告請求原告給付逾期罰款之仲裁事項聲明）進行判斷，自無原告所稱就被告未請求仲裁之事項為判斷之情形，更無所謂逾越仲裁協議範圍之問題。基此，原告主張系爭仲裁判斷有違反仲裁法第40條第1項第1款、第38條第1款規定之情事云云，顯無理由。
（二）有關系爭工程逾期天數核算之問題，被告於提出系爭仲裁請求時，即依被告所檢討有關系爭工程整體之逾期天數，並參酌一般公共工程契約設有罰款上限之作法，據以決定以工程契約結算金額之30％作為請求原告給付之逾期罰款金額，而就系爭工程逾期天數之檢討部分，被告原檢討之方式係以原告預估所得取得「部分使用執照」之日期（即96年2月27日）作為核算逾期天數之基準，因而得出原告就系爭工程之總逾期天數為388天，至就96年2月28日至原告實際取得全區使用執照日期96年8月10日，被告原係考量因被告曾同意原告併同淡水院區新建大樓工區內其他工程申請全區使用執照，為公平起見，因而於逾期天數檢討時，未將之納入遲延天數計算，然被告於仲裁程序中已明確提出「按本件若以全部使用執照取得時間96年8月10日進行工期檢討者，相對人之逾期天數則為397天，參附表3-1」之主張，原告則答辯：「聲請人（即被告）以所謂『部分使用執照』辦理時程推算本件實際完工日期為96年2月27日乙節，與合約規定有違」，並提出以取得「全區使用執照」為前提之各項工期障礙事由，其中包括：被告取消停車塔工程須辦理建造執照變更手續、辦理室內裝修許可遲誤、修正水土保持計畫、基地構造與設施長期管理維護計畫說明書、費污水排放許可、水路改道完工會勘等，據以主張其於96年8月10日領得使照，均在合理作業期間內，並無任何可歸責之延宕等主張，針對原告前開之主張，被告於系爭仲裁程序中，事實上亦已逐一提出反駁之理由，並進一步明確主張系爭工程以原告取得「全區使用執照」之日期96年8月10日作為檢討逾期天數之基準者，原告之逾期天數將達397天等語，換言之，被告係依據系爭工程契約第21條逾期罰款之約定，請求全部完工之逾期罰款，而系爭工程逾期天數之檢討，涉及相當繁複之工程管理專業知識及技術，故被告先位主張全部工程之逾期與否，應以部分使用執照辦理時程推算之完工日期（96年2月27日）計算檢討逾期天數，備位主張以原告取得全部使用執照之日期（96年8月10日）檢討工期，是原告所指系爭仲裁判斷有關逾期天數之核算問題，事實上僅係關於系爭工程逾期天數究應以「部分使用執照」取得日，抑或以「全區使用執照」取得日作為審核之基準，及其後續核算有關系爭工程逾期天數為何之問題，至多亦僅係涉及構成系爭仲裁判斷判認原告應給付被告逾期罰款金額之理由之一部分，換言之，原告就系爭仲裁判斷所認之逾期天數縱仍有所爭執，至多亦僅涉及判斷理由適當與否問題，與仲裁法第38條第1款所規定「仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關」之情形無涉。況系爭仲裁判斷對於系爭工程逾期天數之審認，包括自原訂完工日至全區使用執照取得日期96年8月10日間之各項逾期事由，兩造均已提出諸多之攻防主張及證據資料，甚者，系爭仲裁判斷係採納原告於仲裁中之主張，即以「全區使用執照」取得日為基準，檢討系爭工程之逾期天數，因而得出原告逾期42天之結論，矧原告卻反以之作為其請求撤銷系爭仲裁判斷之理由，如此之主張，不惟於法無據，亦顯然違反誠信原則與禁反言原則。
（三）原告施作系爭工程是否逾期，僅得於完工後一次全部檢討確認，無法切割而就某一期間檢討，故被告提起系爭仲裁聲請之原因事實，即係就全部工期逾期天數請求，依系爭合約第5條第2項約定：「完工期限：本工程為以760日曆天限期完工，建築承商應於完工前2個月取得使用執照，試水試車時間為2個月」、第21條約定：「乙方如不依照合約規定期限『完工』，應按逾期之日期，每日賠償甲方損失按建築工程、水電工程、空調工程分別按合約結算金額千分之1.5計算。逾期罰款甲方得在乙方未領工程款或保證金內扣除，如有不足，得向乙方或其保證人追繳之」，可知系爭工程有無逾期罰款之情事，必須俟原告施作系爭工程全部工作項目完工後，始得依系爭合約第5條第2項及第21條之約定檢討，是被告提起系爭仲裁聲請之原因事實，即係就全部工期逾期天數請求，其標的為「原告施作全部工作項目完工後，被告基於系爭工程契約第21條之逾期罰款請求權」，自無法切割而限定自95年2月4日起至96年2月27日止之期間檢討原告是否逾期。被告所提出之仲裁聲明事項既係逾期罰款之給付，而仲裁庭針對兩造於仲裁程序中所提出之相關主張（包括原告主張系爭工程應以「全區使用執照」取得日作為審核逾期天數之基準及其相關工期障礙不可歸責之事由，及被告分別以「部分使用執照」取得日及「全部使用執照」取得日為基準計算可歸責於原告之逾期天數之相關主張），據以審認系爭工程之逾期天數，作為其判斷原告應給付逾期罰款金額之理由之一，乃屬仲裁庭就被告請求仲裁事項聲明（即原告應給付逾期罰款金額）判斷理由之範疇，並無所謂仲裁庭逾越權限而作成仲裁判斷之情形，系爭仲裁判斷並無違反仲裁法第40條第1項第4款規定之情事。
（四）觀諸原告在仲裁程序檢討逾期天數時提出之附表及附表，可知原告亦就系爭工程全部逾期天數提出不同核算方法，此與被告核算逾期天數之方法雖有不同，惟二者均係檢討完工後之全部逾期天數，可證被告於仲裁程序所主張「自95年2月4日起至96年2月27日止有逾期388天之情事」，僅為系爭工程完工後核算逾期天數之計算方式之一，而非限定請求範圍，原告自始即明知系爭仲裁請求事項之範圍，係就其施作系爭工程「完工後」全部逾期天數之罰款，並非限定範圍而一部請求，且被告於仲裁程序中所提出之補充理由㈢狀中主張：「退萬步言，縱以相對人取得全部使用執照之日期（96年8月
10 日）檢討工期，相對人逾期之天數更高達397天，茲逐一就相對人主張之非可歸責事由，檢討說明如下…」，亦足證被告於系爭仲裁程序所主張自95年2月4日起至96年2月27日止有逾期388天之情事，僅為系爭工程完工後核算逾期天數方式，而因原告當時主張應以96年8月10日全部使用執照取得日為系爭工程之完工日，並據以計算逾期天數，因此，被告於仲裁程序中亦退步主張，而以原告所提之逾期天數計算方式檢討原告施作系爭工程之逾期天數亦高達397天，被告當時並提出附表3及附表3-1為佐，足證被告於系爭仲裁判斷所請求者，即係原告施作系爭工程逾期天數之罰款，而非一部請求，原告主張系爭仲裁判斷關於96年2月28日以後逾期天數之判斷逾越仲裁請求事項之範圍云云，自屬無稽。
（五）原告雖主張仲裁庭就其未領之工程尾款數額部分，未使其充分陳述即作成判斷，有違反仲裁法第40條第1項第3款「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」及第4款「仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」之情事云云，惟查，被告於仲裁聲請書狀即已提出有關原告未領工程尾款為5727萬1375元之主張及證據，且原告於第1次仲裁詢問會時，亦曾提及未付尾款有5000餘萬元之陳述，甚者，仲裁程序前後歷經6次仲裁詢問，原告並先後指派多位代理人（包括律師）參與仲裁詢問會，其間並多次以書狀提出答辯，且於仲裁詢問會時，仲裁庭亦已依法給予原告充分陳述之機會，原告於其仲裁辯論意旨書中亦載明：「柒、綜上所陳，聲請人所為逾期罰款之認定，及就未領工程款所為之抵銷，於法均屬無據……」等語，可知原告完全清楚被告所主張其未領工程款之數額，然原告對於該數額於仲裁中並未有任何之爭執，抑有進者，仲裁庭於最後1次詢問會結束前，亦曾詢問雙方有無其他陳述，原告斯時亦未對工程尾款數額有何爭執，並無未使原告陳述之情形，況系爭仲裁判斷對於抵銷金額，特別援引兩造於96年12月27日、97 年1月2日往來之書函，說明其認定被告主張之抵銷金額中，並未包含雙方尚有爭議之「施工未履行承諾扣款」100 萬元部分，原告於仲裁程序中既未爭執被告所主張抵銷之工程尾款金額，亦未就所謂「施工未履行承諾扣款」100 萬元提出任何之主張，仲裁庭自不得代為主張或逕予認定之事項，此乃原告於仲裁程序中對於被告所提出之工程尾款金額不予爭執，而非仲裁人未使當事人陳述之情形，因此，原告主張系爭仲裁判斷依仲裁法第40條第1項第3款及第4款規定應予撤銷云云，自屬無據。
（六）原告另主張系爭仲裁判斷理由「以上……㈢尾款，均未將雙方尚有爭議之所謂施工未履行承諾扣款100萬元計入」，實質上顯然與完全未說明理由無異，有仲裁法第40條第1項第1款、第38條第2款規定「仲裁判斷應附理由而未附理由」之情事云云，惟仲裁庭既已提出其判斷理由，並非完全未附理由，且原告針對「施工未履行承諾扣款100萬元」部分，事實上從未曾於仲裁程序中提出任何主張，是仲裁庭依法自亦不得自行代為主張或認定該部分之金額可否抵銷逾期罰款，況仲裁庭於其判斷理由中亦特別敘明其所認定被告主張抵銷之金額中，並未包含雙方尚有爭議之所謂施工未履行承諾扣款100萬元部分，原告此部分並未受系爭仲裁判斷之拘束，是系爭仲裁判斷並無「仲裁判斷書應附理由而未附」之情形。再者，系爭合約第28條第2項已明確約定仲裁費用由乙方（即原告）負擔，此為兩造仲裁協議之一部分，兩造均應受到拘束，況有關仲裁費用之負擔，事實上亦無任何之法律強制或禁止規定，限制當事人於仲裁協議中約定其負擔之方式，基於私法自治之原則，被告就上開仲裁協議所約定之權利自應受到保障，實則，系爭仲裁判斷於理由中亦已敘明：「聲請人（即被告）提起本件仲裁時，其中逾期罰款之金額已自行限縮為工程契約結算金額之30％，並非依其所認訂逾期388天之方式計算，足見聲請人並無恣意提高仲裁標的，仍應遵循本契約之規定由相對人負擔仲裁費用」，對於其認定仲裁費用負擔之實體問題具體說明其認定之理由，此乃屬仲裁庭權限行使之範圍，並無違反任何法律強制或禁止規定，是系爭仲裁判斷有關仲裁費用負擔之認定，並無仲裁程序違反法律規定之情事，矧原告於提起本件訴訟中竟仍就仲裁費用負擔之實體問題再事爭執，並提出撤銷仲裁判斷訴訟，要無可取。
（七）原告雖以被告曾訴請撤銷仲裁判斷為由，主張被告就原告提起本件撤銷仲裁判斷之訴，已為認諾云云，惟查，關於鈞院裁定駁回被告訴請撤銷仲裁判斷部分，實際上係因被告於收受系爭仲裁判斷後，仍須由董事會確認仲裁判斷是否有仲裁法所定得撤銷仲裁判斷之事由，而仲裁法第41條第2項規定，提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書送達日起30日不變期間內為之，被告因召集董事會期程未及恐生遲誤，始於該30日不變期間屆滿前暫先行起訴，惟俟被告董事會召開後，已確認系爭仲裁判斷並無仲裁法所規定得撤銷仲裁判斷之事由，始未完成繳費程序而由鈞院裁定駁回，是原告主張被告亦認本件仲裁判斷應予撤銷云云，並非可採。況被告就本件訴訟標的，從無在言詞辯論時為承認之訴訟行為，且無論於歷次書狀及言詞辯論程序中，均對於原告訴之聲明所為法律關係之請求均予以否認，縱被告曾另案提起撤銷仲裁判斷之訴，亦與民事訴訟法第384 條規定「認諾」之構成要件不符，不生訴訟法上認諾之效力等語置辯。並聲明：原告之訴駁回
三、兩造不爭執之事項：
（一）被告前將系爭工程發包予原告承攬，雙方並簽訂系爭合約，茲因兩造就原告有無逾期完工及是否應給付逾期罰款產生爭議，被告遂向仲裁協會聲請仲裁，請求原告依系爭合約第21條約定給付388天之逾期罰款計5億872萬6739元，經抵銷原告剩餘未領之工程款5727萬1375元後，原告尚應給付被告4億5145萬5364元。
（二）仲裁協會於98年1月8日以97年度仲聲孝字第004號仲裁判斷書作成判斷，認定系爭工程實際完工日為96年8月10日，較原訂完工日94年7月21日逾期750天，其中95年9月24日至95年10月3日之9天裝修期間及96年6月18日至96年8月10日之33天請照期間，係可歸責於原告之逾期天數，總計可歸責於原告之逾期天數為42天。
（三）依系爭合約第21條約定計算可歸責於原告之逾期罰款總金額為6409萬9560元（依約每逾期1日罰款千分之1.5，經仲裁庭酌減為每逾期1日萬分之9），經抵銷原告未領取之工程款5727萬1375元後，仲裁庭命原告應給付被告682萬8185元及其法定遲延利息，仲裁庭未將兩造尚有爭議之「施工未履行承諾扣款100萬元」計入。
（四）系爭仲裁判斷書於98年1月22日送達於兩造，原告於法定期間內之98年2月19日提起本件撤銷仲裁判斷之訴。
四、本件之爭點為：
（一）被告就本件訴訟標的是否已為認諾？
（二）系爭仲裁判斷認定原告逾期天數應處以罰款部分（即關於96年2月28日以後之96年6月18日起至96年8月10日部分），有無仲裁法第40條第1項第1款、第38條第1款「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」及第40條第4款「仲裁程序違反仲裁協議及法律規定」之情形，而得予撤銷？
（三）系爭仲裁判斷認定被告可抵銷原告剩餘未領之工程款為5727萬1375元部分，有無仲裁法第40條第1項第1款、第38條第2款「仲裁判斷書應附理由而未附者」及第40條第1項第3款「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」、第4款「仲裁程序違反法律規定」之情形，而得予撤銷？
（四）系爭仲裁判斷命原告負擔仲裁費用部分，有無仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反法律規定」之情形，而得予撤銷？
五、得心證之理由：
（一）被告就本件訴訟標的是否已為認諾？⒈按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應
本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條定有明文。又所謂為訴訟標的之認諾，乃指被告對於原告依訴之聲明所為關於某法律關係之請求，向法院為承認者而言，其承認須於言詞辯論時為之，始生訴訟法上認諾之效力（最高法院44年臺上字第843號判例意旨參照）。
⒉原告雖主張被告曾提起撤銷仲裁判斷訴訟，顯然已就本
件訴訟標的為認諾云云，惟查，被告固曾以系爭仲裁判斷有仲裁法第38條及第40條第1項規定之情形為由，向本院提起撤銷仲裁判斷之訴（案號：98年度審仲訴字第4號），然其於本院審理中所提歷次答辯狀及辯論意旨狀之聲明均記載「原告之訴駁回」，且書狀陳述及言詞辯論筆錄均無關於被告就原告聲明為何承認之記載，尚難認被告於本院言詞辯論時已就本件訴訟標的為認諾之表示，核與前開規定不符，自不生訴訟法上認諾之效力，原告前開主張洵屬無據。
（二）系爭仲裁判斷認定原告逾期天數應處以罰款部分（即關於96年2月28日以後之96年6月18日起至96年8月10日部分），有無仲裁法第40條第1項第1款、第38條第1款「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」及第40條第4款「仲裁程序違反仲裁協議及法律規定」之情形，而得予撤銷？⒈按仲裁法第38條第1款所謂「仲裁判斷與仲裁協議標的
之爭議無關」，係指仲裁庭就當事人聲明外之事項作成判斷，而所謂「仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍」，係指就當事人約定仲裁以外之事項作成判斷而言，是以凡就履約期間所發生履約爭議事項所為之仲裁判斷，即未逾越仲裁協議之範圍（最高法院92年臺上字第405號裁判參照）。又撤銷仲裁判斷之訴，非就原仲裁判斷認定事實或適用法規是否妥當再為審判，法院僅得就原仲裁判斷有無仲裁法第40條第1項各款所列情形（含其第1款所稱第38條各款情形），加以審查，至於當事人於實體法上有無請求權，仲裁人所命給付是否有誤，並非所問，縱仲裁人因認定事實或適用法規有誤，而命無給付義務之一方為給付，亦非該條所稱之得撤銷仲裁判斷之情形。
⒉經查，依被告97年1月10日仲裁聲請書第3、4、5頁所示
，被告請求原告給付逾期罰款之內容略為：查本工程係自92年6月23日開工，加計760日曆天，原定完工日為94年7月21日，因相對人（即原告）之工程進度一再落後，致遲至96年8月10日方取得全區使用執照，相對人雖曾提出工期展延之申請，惟經本工程監造建築師之審核結果，本工程僅得展延之工期198天，展延後之完工期限為95年2月4日，依相對人辦理部分使用執照之時程計算，本工程最早可達完工之日期為96年2月27日，相較於本工程經展延後之完工期限95年2月4日，相對人遲延完工之天數高達388天（即95年2月4日至96年2月27日），聲請人（即原告）並未將96年2月28日至實際取得全區使用執照日期96年8月10日間之遲延天數，計入相對人之逾期天數，依系爭契約第21條約定，應按逾期天數，依建築工程之合約結算金額（即16億9575萬5797元）千分之1.5計算逾期罰款，每日罰款金額為254萬3634元，本工程之逾期天數為388天，逾期罰款總計9億8692萬9992元，經抵銷相對人於本工程未領之工程款5727萬1375元後，相對人尚應給付聲請人逾期罰款4億5145萬5364元等語，有上開聲請書在卷可稽（見本院卷第72至74頁），足證原告應否給付被告逾期罰款及其數額，為兩造於系爭合約履約期間所生之履約爭議事件，被告於仲裁程序請求原告給付逾期罰款金額為4億5145萬5364元，而係爭仲裁判斷命原告應給付被告682萬8185元及其法定遲延利息，並未逾越被告之請求，亦未就被告未請求之事項為判斷。
⒊原告雖主張：被告於仲裁程序並未將96年2月28日至96
年8月10日計算在逾期罰款金額之範圍內，系爭仲裁判斷竟於被告未請求之範圍，逕行認定原告於上開期間尚有逾期33天之情事，顯然係就被告未請求仲裁解決爭議之事項作成判斷云云，惟查，依被告於仲裁程序所提出補充理由㈢書第1、2、6頁載明：「聲請人並未將96年2月28日起至實際取得全區使用執照日期96年8月10日之遲延天數，計入相對人之逾期天數。退萬步言，縱以相對人取得全部使用執照之日期（96年8月10日）檢討工期，相對人逾期之天數更高達397天」、「以相對人取得全部使用執照之日期（96年8月10日）檢討工期之結果，相對人之逾期完工天數增加為397天，此較認定相對人可完工之日期為96年2月27日，而逾期388天之原有主張，其結果更為不利。由此益證，聲請人原有檢討工期之方式，實屬合理」等語（見本院卷㈡第84頁、第86頁背面），顯見被告於仲裁程序請求被告給付逾期罰款，僅係將95年2月4日起至96年2月27日止，列為計算逾期罰款388天之計算標準，並未限定逾期罰款之請求範圍。
⒋又被告於系爭仲裁程序第1次詢問會時陳稱：「相對人
最早可以將本件工程完工的日期是從95年12月27日的水保完工證明加計兩個月是96年2月27日才能夠完工，這部分和之前展延工期198天的預定完工日是95年2月4日，計算之下有高達388天的逾期完工，這部分經過契約逾期完工罰款的規定，每天是千分之1.5」等語，原告則陳稱：「92年6月23日開工，原合約預定的完工日是
94 年7月21日，到這部分是雙方沒有爭執的地方，因為這是原合約規定的狀況，再來聲請人在本次的仲裁聲請狀中主張本工期只能展延198天，所以他認定展延後的應完工日期是95年2月4日，這部分是相對人不認同的，接下來95年5月9日是本件使用執照的聲請日，這部分也是雙方沒有爭執的，接下來96年2月27日這是聲請人推定的實際完工日期，這部分相對人有爭執，接下來96年
8 月10日是本工程使用執照領得的日期，這是雙方沒有爭執的」、「既然96年8月10日才領得使用執照，怎麼會有96年2月27日他所推定的實際完工日期？這是我們認為所謂推定實際完工日期的作法是和合約的約定不相符合的」、「從我們95年5月9日使照申請到96年8月10日使照取得，這中間1年所發生的事情是聲請人在建照上做變更，影響到使用執照的領取，這是不可歸責於相對人的，現在仲裁聲請中卻去規避這一段，去推定所謂的實際完工日，事實上在合約裡面也沒有規定我們要去取得部分使用執照的問題，事實上整個工期的認定聲請人在逾期罰款的認定是不符合合約的約定」等語（見本院卷㈡第91、92頁），足見兩造於仲裁程序之爭議事項係有關系爭工程有無逾期完工及逾期天數、罰款為何，被告係請求實際完工日期與預定完工日期差距之逾期天數罰款，則系爭仲裁判斷認定系爭工程實際完工日為96年8月10日，較預定完工日94年7月21日逾期750天，其中可歸責於原告之逾期天數為裝修期間9天加上請照期間33天，共計42天（見本院卷㈠第114頁），乃就被告請求仲裁解決爭議之事項作成判斷，至系爭仲裁判斷以系爭工程取得使用執照之日期（即96年8月10日）為實際完工日期，計算原告完工之逾期天數，僅屬採用之計算方式當否之問題，尚難謂系爭仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關。
⒌次按仲裁法第40條第1項第4款所謂「仲裁庭之仲裁程序
違反仲裁協議或法律規定」者，係指仲裁人之仲裁程序未依當事人於訂約及履約時所共同認知之實體法律規定，任意自為判斷而言，若已適用當事人所共同認知之實體法予以判斷，即不得據以請求撤銷仲裁判斷，至於仲裁判斷之結果是否允當，則非屬該條項款規定之範圍（最高法院85年度臺上字第2722號裁判參照），準此，仲裁法第40條第1項第4款係指仲裁之程序上，違背當事人間就此程序事項所為之特別約定，或有違背法律所規定者而言，至仲裁判斷之實體內容是否合法、妥適，乃仲裁人之仲裁權限，法院自應予以尊重，不宜再為審查。原告雖主張系爭仲裁判斷逾越被告請求仲裁標的爭議事實之範圍，違反仲裁協議及法律規定云云，惟查，依系爭工程合約第28條第1款約定：「甲、乙雙方如對契約條款發生爭議，且不同意甲方之裁決時，得依商務仲裁條例之程序提請仲裁」（見本院卷㈠第163頁），可知有關契約條款引起之爭議均得提付仲裁，本件被告就原告是否逾期完工及逾期罰款爭議提付仲裁，自屬仲裁協議標的之爭議，且被告於仲裁程序並未限定逾期罰款之請求範圍，而係請求實際完工日期與預定完工日期差距之逾期天數罰款，已如前述，是系爭仲裁判斷認定系爭工程實際完工日為96年8月10日，較原訂完工日94年7月21日逾期750天，其中可歸責於原告之逾期天數為42天，難認有何違反仲裁協議及法律規定之情形。
（三）系爭仲裁判斷認定被告可抵銷原告剩餘未領之工程款為5727萬1375元部分，有無仲裁法第40條第1項第1款、第38條第2款「仲裁判斷書應附理由而未附者」及第40條第1項第3款「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」、第4款「仲裁程序違反法律規定」之情形，而得予撤銷？⒈按仲裁法第40條第1項第3款所謂「仲裁庭於詢問終結前
未使當事人陳述」，係指仲裁人就其形成判斷理由之事實及證據未使當事人陳述而言，倘非係據以形成仲裁判斷理由之事實及證據，則仲裁人既未認有調查之必要，當事人復未自行提出，仲裁人實無從使之陳述，即不得謂有前揭撤銷仲裁判斷之事由（最高法院87年度臺上字第978號裁判意旨參照）。原告雖主張被告於系爭仲裁程序中係請求抵銷原告剩餘未領工程尾款，而兩造對工程尾款數額尚有爭執，系爭仲裁判斷就此部分始終未進行詢問，使當事人為充分陳述，並進行必要之調查云云，惟查，被告於仲裁聲明書即載明：「本件請求之逾期罰款金額，經抵銷相對人於本工程未領之工程款5727萬1375元後，相對人尚應給付聲請人逾期罰款為4億5145萬5364元」等語（見本院卷㈠第168頁），仲裁庭先後於97年5月2日、7月10日、8月14日、9月23日、10月17日、12月26日召開6次詢問會議，被告並於第1次仲裁詢問會時，表示未付工程尾款有5700餘萬元（見本院卷㈠第173頁），惟原告於歷次詢問會議及所提出答辯狀均未就其未領之工程款數額是否應將「施工未履行承諾扣款100萬元」計入部分表示意見等情，業經本院依職權調取仲裁協會97年度仲聲（孝）字第4號卷宗核閱屬實，原告雖主張其於97年1月2日函覆被告不同意「施工未履行承諾扣款100萬元」云云，並提出原告97年1月2日97坤造字第3號函為證（見本院卷㈠第143頁），然原告於系爭仲裁程序中，對於被告主張抵銷之工程款數額5727萬1375元既未予爭執，且未抗辯應將「施工未履行承諾扣款100萬元」列入爭議事項一併處理，則仲裁庭依上開6次詢問會議及兩造所提出之書狀資料，認渠等就爭議事項之陳述內容已達於可為判斷之程度而作成仲裁判斷，並說明其所認定被告主張抵銷之工程款數額5727萬1375元，並未包括「施工未履行承諾扣款100萬元」，自無不法，原告以此為由提起撤銷仲裁判斷，於法未合，不應准許。
⒉次按仲裁法第38條第2款所謂「仲裁判斷書應附理由而
未附者」，係指未經當事人約定無庸記載理由之判斷書完全不附理由者而言，倘已附理由，縱其理由不完備，亦不得謂其未附理由，據以請求撤銷仲裁判斷（最高法院94年臺上字第266號判決意旨參照）。原告雖主張系爭仲裁判斷就被告可抵銷原告剩餘未領工程款之數額多寡，並未進行審認及說明理由，與完全未說明理由無異云云，惟查，被告係就原告是否逾期完工及逾期罰款爭議提付仲裁，並主張抵銷原告未領取之工程款數額5727萬1375元，原告於仲裁程序中既未爭執上開未領取之工程款數額，且未抗辯應將「施工未履行承諾扣款100萬元」列入爭議事項一併處理，已如前述，則系爭仲裁判斷認定原告逾期42天之逾期罰款總金額為6409萬9560元，抵銷其未領之工程款5727萬1375元（此數額為兩造所不爭執）後，原告仍應給付被告之金額為682萬8185元，並於理由中敘明未將「施工未履行承諾扣款100萬元」計入，自無「仲裁判斷書應附理由而未附者」之情形，原告此部分主張，亦無理由。
（四）系爭仲裁判斷命原告負擔仲裁費用部分，有無仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反法律規定」之情形，而得予撤銷？⒈按仲裁法第40條第1項第4款所謂「仲裁程序違反法律規
定」，係指仲裁庭就仲裁程序之進行，違反法律強制、禁止規定而言，不包括任意、訓示規定在內，否則，倘仲裁程序不論違反何種法律規定，均得任意提撤銷之訴而不加以限制，適用範圍過於廣泛，仲裁制度恐有破壞之虞，亦將浪費司法資源，且與訓示規定不影響仲裁程序之進行及仲裁判斷之效力本質有違，實非妥適。又強制規定者，係指命令當事人應為一定行為之法律規定，禁止規定者，係指命令當事人不得為一定行為之法律規定，強行規定不容當事人以自己之意思任意變更，任意法規唯於當事人無特約時始適用之，當事人得以其意思排除其適用。
⒉原告雖主張系爭仲裁判斷在被告僅勝訴1.5％之情形下
，判命原告應負擔全部仲裁費用，違反仲裁費用應由敗訴當事人負擔之法律規定及誠信原則云云，惟按當事人就仲裁程序未約定者，適用仲裁法之規定，仲裁法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行，仲裁法第19條定有明文，又關於仲裁費用之負擔比例，仲裁法並未規定，依前開法條意旨，得準用民事訴訟法第79條之規定，而該條並未禁止當事人以特約排除之，是依私法自治之原則，當事人自得有效約定仲裁費用由其中一方負擔，本件兩造既於系爭合約第28條第
2 款約定：「仲裁費用之負擔，由乙方（即原告）負擔」，原告即得以預見倘兩造對契約條款發生爭議，經被告提付仲裁時，無論兩造之勝敗比例為何，仲裁費用均係由其負擔，參以被告提起系爭仲裁時，已自行限縮逾期罰款之金額為工程契約結算金額之30％，並非依其所認定逾期388天之方式計算，難認其有何恣意提高仲裁標的之情形，業經系爭仲裁判斷說明綦詳（見本院卷㈠第115頁），則系爭仲裁判斷依上開約定命原告負擔仲裁費用，自無違反法律規定及誠信原則，是原告此部分主張，尚非可採。
六、綜上所述，被告於本院言詞辯論時並未就本件訴訟標的為認諾之表示，自不生訴訟法上認諾之效力，原告主張系爭仲裁判斷有上開得撤銷之事由，而依據仲裁法第40條第1項第1款、第3款、第4款及第38條第1款、第2款之規定，提起本件撤銷仲裁判斷之訴，請求撤銷系爭仲裁判斷，均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 15 日
民事第二庭 法 官 鍾素鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 1 月 15 日
書記官 林玗倩