臺灣臺北地方法院民事判決 98年度仲訴字第7號原 告 國立臺灣大學醫學院附設醫院北護分院法定代理人 乙○○訴訟代理人 張嘉真律師
蕭憲文律師吳典倫律師被 告 金成豐營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 張安琪律師上列當事人間撤銷仲裁判斷事件，本院於民國99年2月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交付或送達之日起，30日之不變期間內為之，仲裁法第41條第2項前段定有明文。查原告係於民國98年5月25日收受仲裁判斷書，有仲裁文書送達函附於元貞聯合法律事務所08專仲字第壹號仲裁判斷卷可稽，業據本院依職權調閱該案卷查核明確。而原告於98年6月23日提起本件訴訟，此亦有原告起訴狀上蓋印之本院收狀戳章在卷可按（見本院審仲訴卷第1頁），則原告提起本件撤銷仲裁判斷之訴，未逾越該30日之不變期間，合先敘明。次按撤銷仲裁判斷之訴，得由仲裁地之地方法院管轄，仲裁法第41條第1項定有明文。本件原告依仲裁法第40條第1項第2、4、5款規定請求撤銷由主任仲裁人藍瀛芳、仲裁人戴森雄及余烈於98年5月19日作成之08專仲字第壹號仲裁判斷，仲裁地在台北市○○○路○段○○號8樓元貞聯合法律事務所，在本院管轄區域內，依首揭規定，本院自有管轄權。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠伊與被告（原名旺聖營造有限公司）於民國92年4月30日簽
訂「國立台北護理學院附設醫院九層醫療大樓重建工程『建築、水電與空調標』採購案契約書」，約定由被告承攬前開工程（下稱系爭工程）。嗣兩造因系爭工程履約問題發生糾紛，被告於兩造無仲裁協議之情形下，於97年3月12日逕向台灣營建仲裁協會提請仲裁（案列97年度台仲聲字第5號）。伊在抗辯無仲裁合意並保留一切抗辯之前提下，選定仲裁人戴森雄，被告則選定仲裁人余烈，兩位仲裁人於97年5月23日共推主任仲裁人藍瀛芳組成仲裁庭，因兩造對仲裁機構無法達成共識，仲裁庭遂以「專案仲裁」之方式進行仲裁，並改訂案號為08專仲字第1號。嗣仲裁庭於98年5月19日針對系爭工程糾紛作成仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），命伊應給付被告新台幣（下同）4441萬7150元。
㈡系爭仲裁判斷具有下列撤銷仲裁判斷事由，爰提起本件訴訟，請求撤銷系爭仲裁判斷：
⒈兩造於95年3月29日在立法院召開之協調會會議紀錄（見
原證6），係事後拼湊而成，不符仲裁法第1條第3、4項仲裁協議之書面法定要件；且兩造亦未於同日達成「同意將工程爭議送交行政院公共工程委員會調解，若調解無結果，雙方合意交付仲裁」之合意。兩造間並無仲裁協議存在，系爭仲裁判斷具有仲裁法第40條第1項第2款「仲裁協議不成立」之撤仲事由。
⒉伊於97年6月26日向鈞院聲請仲裁人余烈迴避，並於98年5月27日經鈞院以97年度仲聲字第4號裁定駁回聲請在案。
惟仲裁人余烈於上開迴避聲請尚在鈞院審理中，即於98年5月19日作成系爭仲裁判斷，具有仲裁法第40條第1項第5款「仲裁人被聲請迴避仍參與判斷」之撤仲事由。
⒊兩造並未明示合意仲裁庭得適用衡平法則為判斷，惟系爭
仲裁判斷有摒棄法律或合約規定而為衡平仲裁之情事，已違反仲裁法第31條規定，而有仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反法律規定」之撤仲事由。
㈢並聲明：由主任仲裁人藍瀛芳、仲裁人戴森雄及余烈於98年5月19日作成之08專仲字第壹號仲裁判斷應予撤銷。
二、被告則抗辯：㈠兩造所簽訂之合約第21.1條規定：「機關與廠商因履約而生
爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之。其未能達成協議者，得以下列方式處理之：21.1.3於徵得他方同意後，提附仲裁。」，另最高法院95年度台抗字第390號判決要旨：「當事人於契約中約定以仲裁或訴訟解決爭議，即係賦予當事人程序選擇權，於一方行使程序選擇權而繫屬後，他方即應受其拘束。倘當事人雙方各採取仲裁程序及訴訟程序時，則應以其繫屬先後為準。若仲裁程序繫屬在先，當有仲裁法第四條之適用。」，兩造既已明文約定仲裁條款，自賦予當事人程序選擇權，且兩造曾於95年3月29日於訴外人羅志明委員辦公室達成調解不成立即送仲裁之合意，雖原告爭執該會議紀錄未經當事人簽署，因此爭執該紀錄不符合仲裁法第1條第3項或第4項之規定，惟兩造合約第2.1.3條本即符合仲裁書面之要件，否則即會以「徵得他方書面同意」為約定，是以於兩造合約有前開條文規定之前提下，並不以有書面或須當事人之文書為限，至合約第21.1.3後段之「機關指定之仲裁處所為仲裁處所」，並不影響被告依該條前段提附仲裁之權利，故兩造間自有仲裁協議之約定，而無違反仲裁法第1條第3項或第4項規定。
㈡況本件調解建議係於96年12月18日作成，而政府採購法係於
96年7月4日修正第85條之1第1、2項，依程序從新原則，應有同法第85條之1第2項規定之適用，此有行政院公共工程委員會97年1月28日工程企字第09700044660號函可參，而被告既已提出調解，並經行政院公共工程委員會就工期部分作成調解建議，後機關不同意此調解建議，則系爭工程爭議即屬前開條文規定之範疇，因此被告自有權依條文規定，將系爭工程爭議提付仲裁。
㈢又原告以本件仲裁人余烈有應迴避之事由，惟就此原告之主
張欠缺正當性，被告之前亦針對原告所提之戴森雄仲裁人之迴避聲請，而最後作成迴避決定之人亦係同一仲裁庭之其他二位仲裁人，何以未見原告就該二位仲裁人共同作成無需迴避決定提出仲裁庭組織不合法之爭議？足見原告之爭執實為干擾仲裁程序之進行。況且有關被告仲裁人迴避決定事件業經本院作出97仲聲字第4號裁定，原告重複以同一原因提出本件撤仲聲請，顯已違反一事不再理原則。
㈣另參酌最高法院92年台上字第1689號稱：「....，仲裁庭僅
依民法第一條、第一百四十八條及第二百二十七條之二規定之「法理」、「誠實信用原則」或「情事變更原則」進一步探究、解釋而為判斷，並未將法律之嚴格規定加以摒棄，自仍屬「法律仲裁」判斷之範疇，....」，而最高法院96年度台上字第1047號判決亦僅認為是否屬於「衡平仲裁」，應就仲裁判斷有無刻意摒除法律之嚴格規定或當事人之約定，另以公平、合理之考量而為衡平判斷以為斷。且仲裁庭依據契約以及法律規定，本諸證據客觀評價各項請求，換言之，若仲裁判斷並非刻意摒棄法律之嚴格規定，即非衡平仲裁。而本件原告所質疑之仲裁判斷部分，根本係仲裁庭適用契約或法律規定判斷之結果，此觀系爭仲裁判斷書內文所載甚明。㈤綜上所陳，原告提起撤銷仲裁判斷之訴，顯與事實不符，故聲明：原告之訴駁回。
三、本件兩造不爭執事項（見本院審仲訴卷第326頁正、反面）：
㈠被告與國立台北護理學院附設醫院於92年4月30日簽訂原證4
「國立台北護理學院附設醫院九層醫療大樓重建工程『建築、水電與空調標』採購案契約書」，約定由被告承攬前開工程（下稱系爭工程）。
㈡國立台北護理學院附設醫院自93年8月1日整併於國立台灣大
學附設醫院，並以「國立台灣大學附設醫院北護分院」名稱繼續營業。
㈢兩造嗣因系爭工程履約問題發生糾紛，被告乃於95年6月6日
向行政院公共工程委員會提出調解申請書，主張系爭工程進行中因當事人變更、設計監造單位變更、設計變更等因素，致被告停工無法施作，且因承攬報酬未獲付款、設計或指示變更、停工等事項受有損害8948萬8708元，嗣採購申訴審議委員會於96年12月18日以工程訴字第09600514560號函送調解建議予兩造，建議展延工期，原告於97年1月22日以97台大北護分總字第0970000193號函表示不同意該調解建議，行政院公共工程委員會遂於97年2月22日作成調解不成立證明書。
㈣被告針對系爭工程之爭議，於97年3月12日向台灣營建仲裁
協會提請仲裁（案列97年度台仲聲字第5號）。被告於97年3月11日選定仲裁人余烈、原告則於同年4月15日選定仲裁人戴森雄，兩位仲裁人於97年5月23日共推主任仲裁人藍瀛芳。嗣因兩造對仲裁機構無法達成共識，仲裁庭遂以「專案仲裁」之方式進行仲裁，並改訂案號為08專仲字第1號；另依仲裁法第20條之規定，決定以主任仲裁人設於台北市○○○路○段○○號8樓之律師事務所為仲裁場所。
㈤原告於97年6月4日向仲裁庭聲請仲裁人余烈迴避，經其餘仲
裁人於同年13日作成仲裁決定書駁回其聲請；原告復於同年月26日向本院聲請仲裁人余烈迴避，本院於98年5月27日作成97年度仲聲字第4號裁定駁回其聲請，原告已針對該裁定聲請再審。
㈥原告於仲裁過程中始終否認兩造已達成仲裁協議，針對此爭
議，仲裁庭於97年10月31日作成中間判斷，認定兩造間有仲裁協議存在（見本院審仲訴卷第82至102頁仲裁判斷書），原告嗣在本院訴請撤銷此仲裁判斷（案列98年度仲訴字第6號）。
㈦仲裁庭針對系爭工程爭議，於98年5月19日作成終局仲裁判
斷（見本院審仲訴卷第19至50頁仲裁判斷書），原告於同年月25日收受該仲裁判斷書，並於同年6月23日提起本件撤銷仲裁判斷之訴訟。
四、得心證之理由：原告起訴主張兩造間並無仲裁協議，且不符仲裁法第1條第3、4項所約定之書面法定要件，構成仲裁法第40條第1項第2款「仲裁協議不成立」之事由；又本件仲裁人余烈於迴避聲請尚在本院審理中，仍於98年5月19日作成系爭仲裁判斷，構成仲裁法第40條第1項第5款「仲裁人被聲請迴避仍參與判斷」之事由；另兩造並未明示合意仲裁庭得適用衡平法則為判斷，惟仲裁庭卻摒棄法律或合約規定而為衡平仲裁，顯構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反法律規定」之事由，爰依仲裁法第40條第1項第2、4、5款之規定，請求予以撤銷系爭仲裁判斷等情，為被告所否認，並以上詞抗辯，是本件之爭點厥為：㈠系爭仲裁判斷是否如原告所稱實已構成仲裁法第40條第1項第2款「仲裁協議不成立」之事由，而得以撤銷該判斷？㈡又是否具有仲裁法第40條第1項第5款「仲裁人經聲請迴避仍參與仲裁」之撤仲事由？㈢另系爭仲裁判斷是否有原告所指為仲裁法第31條所稱衡平仲裁之情形，而構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反法律規定」之違法？茲分述如下：
㈠按仲裁人之仲裁判斷，於當事人間，與法院確定判決有同一
效力，當事人即應受其拘束。於仲裁判斷有重大瑕疵時，固得因法院之介入，而撤銷該仲裁判斷使之失其效力，但法院仍不得就當事人間之爭議加以改判。故撤銷仲裁判斷之訴，本質上並非原仲裁程序之上級審或再審，法院應僅就仲裁判斷是否有仲裁法第40條第1項所列各款事由加以審查（最高法院93年度台上字第1690號判決參照）。故原仲裁判斷所持之法律見解是否妥適，仲裁判斷之實體內容是否合法、妥適，此乃仲裁人之仲裁權限，法院自應加以尊重，對於仲裁判斷之實體內容不得再加以審查。查本件原告稱兩造間並無仲裁協議存在，系爭仲裁判斷具有仲裁法第40條第1項第2款「仲裁協議不成立」之事由云云。經查，兩造間的仲裁協議是否存在乙節，業經本件仲裁庭於97年10月31日以中間仲裁判斷認定「就羅志明委員於95年3月29日之協調會會議記錄第五項的『結論』㈠其內容是否符合仲裁法第一條第3項的仲裁協議需就此仲裁協議是否具備其實質的有效性與形式的有效性加以探討。」、「在雙方所帶同到庭的證人證述各有不同的陳述，尤其對『結論』之內容是否為後來有朗讀或經拼湊，證人也有不同的證述。惟多數仲裁人認為此『結論』之內容在郵寄交與相對人（即原告）後，相對人曾循一般公家單位常見的程序於95年4月6日以其第95台大北護合總字第0950000731號函行政院公共工程委員會、教育部等主管單位，....由此可見協調會議『結論』之內容已由相對人向上揭主管機關報備，依照信賴與善意的原則雙方就於協調後已有結果，才有將此合意交付仲裁的內容向上級單位報備。
....因此，協調會議記錄之『結論』有其記載提交仲裁之合意為一存在之事實。再者，雙方於93年10月7日曾就本工程復工問題經羅志明委員進行協調，此次之協調會會議記錄（聲證2）並未見其『結論』後有當事人的簽名。相對人於93年10月12日之第（92）校附醫工字第九三OO二一二三六八號函（聲證3）內並未否認此協調會會議記錄之真實性。茲此對同一情況之95年3月29日之協調會會議記錄『結論』予以否認即有不妥，以上事實皆足說明本件仲裁協議的實質有效性。」、「末查仲裁協議的書面要式不能做限縮解釋，更不能將其局限於當事人雙方簽認之文書，或簽認契約之仲裁條款或交換之文件而已，在現代的社會中書面要式的型態甚多，只要有確認當事人間仲裁合意的任何書面記錄皆符合書面要式。詳言之，協調會會議紀錄五之『結論』㈠已有仲裁協議的形式有效性。」等語，並因此判定兩造間仲裁協議存在。依前揭說明，堪認本件仲裁協議業已由仲裁庭就實體內容判斷其存在，當無具備仲裁法第40條第1項第2款「仲裁協議不成立」之事由，原告反以前詞稱本件有仲裁協議不成立之事由，進而主張撤銷系爭仲裁判斷，難認可採。
㈡又按仲裁人有下列各款情形之一者，當事人得請求其迴避︰
一、不具備當事人所約定之資格者。二、有前條第二項各款情形之一者，仲裁法第16條第1項定有明文。查原告主張伊向仲裁庭聲請仲裁人余烈迴避遭駁回後，即於97年6月26日向本院聲請裁定仲裁人余烈迴避，惟仲裁人余烈卻於本院尚在審理期間，即在98年5月19日作成系爭仲裁判斷，實已構成仲裁法第40條第1項第5款「仲裁人被聲請迴避仍參與判斷」之撤仲事由云云。經查，原告以仲裁人有仲裁法第15條第2項各款規定之迴避事由，聲請此仲裁人迴避時，即攸關該被聲請迴避之仲裁人得否繼續擔任仲裁之職務，然關於當事人請求仲裁庭迴避事件，仲裁庭可否於法院裁定前仍進行仲裁程序並作成仲裁判斷乙節，我國仲裁法並未明定。倘仲裁庭認當事人迴避之請求為無理由時，依本法第三十條第六款規定，仍得進行仲裁程序，並為仲裁判斷。反之，如認其請求為有理由時，則得依本法第十九條規定，準用民事訴訟法第三十七條規定，停止仲裁程序。故仲裁程序究應繼續或停止，宜由仲裁庭本於職權自行審酌決定之。惟仲裁庭如決定繼續進行仲裁程序，嗣後法院裁定仲裁庭應迴避者，當事人得對於他方依本法第四十條第一項第五款規定，提起撤銷仲裁判斷之訴，此有法務部（90）法律決字第006982號函可以參考，是本件原告聲請仲裁人余烈迴避乙事既已遭仲裁庭於97年6月13日以臺仲聲字第5號仲裁決定駁回該聲請，依前開函文意旨本件仲裁庭自仍得進行仲裁程序，並為仲裁判斷。況本院於98年5月27日更以97年度仲聲字第4號民事裁定駁回原告之聲請，足徵本件仲裁人余烈並無迴避之必要，是當無仲裁法第40條第1項第5款之規定，原告據此主張系爭仲裁判斷具有撤仲事由洵屬無據。
㈢末按，仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則以為判
斷，仲裁法第31條固有明文規定，然依據最高法院92年度台上字第1689號裁判意旨即「八十七年六月二十四日修正公布之仲裁法第三十一條，增設『法律仲裁』外之『衡平仲裁』制度，該條所稱之『衡平仲裁』，係指仲裁庭如遇適用法律之嚴格規定，將產生不公平之結果，得經由當事人之明示合意授權，基於公平、合理之考量，摒除法律之嚴格規定，改適用衡平原則為判斷而言。此所以需當事人『明示合意』，蓋因『衡平仲裁』賦予仲裁庭就應受仲裁判斷事項得有高度的自由，秉持其認為之『公平理念』，以更寬鬆方法、調整當事人之權義。此與一般『法律仲裁』所適用之程序法理，未盡一致。則是否『衡平仲裁』自需就仲裁判斷有無刻意摒除法律之嚴格規定或當事人之約定，另以公平、合理之考量而為衡平判斷以為斷。」，從而，就本件仲裁判斷是否屬衡平仲裁，或屬法律仲裁，其判斷標準應為：就當事人之具體爭議，倘仲裁人已就法律之規定或當事人之約定所抽象描述之構成要件為符合具體案件事實之認定，縱其解釋契約或認定事實有誤，仍屬法律仲裁。倘仲裁庭對法律之規定或當事人之約定抽象描述之構成要件，全未為符合具體案件事實之認定，卻依與本應適用之法律規定或契約約定抽象描述之構成要件全然無關之具體事實而得出結論，則為衡平仲裁，蓋其並非適用法律或契約、認定事實所導出之結論。經查，兩造就系爭工程並未約定適用衡平原則一事，為兩造所不爭執，原告雖主張系爭仲裁判斷於認定系爭工程之指示停工累計天數所涉之請求金額、被告在系爭仲裁判斷第七、八、九項等缺失改善費用（即鋼構廠租費用以及利息、15支鋼柱材料費用、1C135柱缺失改善費用），係依據上開衡平原則所作成云云。然查，系爭工程契約第19.3、20.8及20.9條分別約定「機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用。」、「有前款20.7情形者，廠商不得就暫停執行請求延長履約期限或增加契約價金。」、「因非可歸責廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫時執行，得補償廠商因此而增加之必要費用。但暫停執行期間累計逾六個月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約。」，且觀諸系爭仲裁判斷書二、實體部分㈠關於當事人的終止契約所載之內容略以：「....聲請人係引用契約第
20.9條之規定以相對人令其『暫時停止執行（部分或全部契約工程）期間累計逾六個月為理由』，....換言之，如果在爭執的期間內聲請人有積極之施工事實，縱使相對人准予不列入工期，此工期亦不得列入終止契約之累計天數。基此原則，分別對雙方有爭執的另六項（即六、七、八、九、十與十一）工期審認如後....」以及「綜合以上各項內容，聲請人得適用契約第20.9條列入終止契約的累計天數（含雙方不爭執之第一次監造單位撤場之112天）共有245天（112＋60＋8＋28＋37）....」，而㈡關於聲請人請求的款項則略載明：「....第四、七、八、九、十、十七、二十六等七項依契約第19.3、第20.9、第20.8條反面解釋及民法第227條之2的請求；....其他的第二十、二十一、二十二、二十八、三十則分別依契約第5.2條第20.9及民法第505條、第263條、第258條、第231條等之規定。....第二十五項則依契約第20.9條第20.8條反面解釋為請求....」等文字（見本院審仲訴卷第29頁反面至第30頁、第32頁反面至第33頁），足證本件仲裁庭於仲裁判斷上開工期天數、所涉之請求金額及缺失改善等費用時，係據以系爭工程契約第19.3、20.9及第20.8反面解釋並參酌民法第227條之2規定所做出之認定，準此，依上開判決意旨，本件仲裁庭就系爭仲裁判斷所使用者仍屬法律仲裁，並無摒除法律之嚴格規定，改適用衡平原則為判斷而言，故原告主張仲裁人以衡平法則為據，認系爭仲裁判斷違反仲裁法第31條之規定等語，應非可採。
五、綜上所述，系爭仲裁判斷既無原告主張之仲裁法第40條第1項第2、4、5款規定之撤銷仲裁判斷事由，從而，原告提起本件訴訟，訴請撤銷系爭仲裁判斷為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 5 日
民事第五庭 法 官 洪純莉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 3 月 5 日
書記官 邱美嫆