臺灣臺北地方法院民事判決 98年度勞簡上字第28號上訴人即附 乙○○帶被上訴人訴訟代理人 李淵聯律師被上訴人即 甲○○附帶上訴人訴訟代理人 田振慶律師
邱瑞元律師上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於民國98年3月31日本院臺北簡易庭97年度北勞簡字第109號第一審判決提起上訴，附帶上訴人並提起附帶上訴，本院於民國98年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
上訴人應給付被上訴人新台幣伍萬元，及自民國九十八年六月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用（除確定部分外），關於上訴部分，由上訴人負擔；附帶上訴部分，由被上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由上訴人負擔六分之五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人甲○○（下稱甲○○）起訴主張：其與上訴人即附帶被上訴人乙○○（下稱乙○○）於民國97年1月18日簽訂聘僱契約書，由甲○○聘僱乙○○擔任其開立之伊頓教育機構之教學及行政業務工作，契約期間自97年1月21日起至98年1月31日止，系爭聘僱契約第7條第1項、第14條及第16條約定，乙○○服務期間得依規定請假，但應事先依甲○○之人事管理規定辦理請假手續經核准後始得准假，因確有請假必要之偶發事件不及事先請假，應委託家屬代為辦理，否則一律視為曠職，繼續曠職三日，或一個月內曠職達六日止者即得終止契約。詎乙○○自97年9月12日起無故連續曠職，至97年9月16日即達三日，甲○○依系爭聘僱契約第7條約定於97年9月16日終止系爭聘僱契約，並於97年9月17日通知乙○○，系爭聘僱契約既因乙○○無故違約致終止，乙○○自應依系爭聘僱契約第16條第1項約定給付懲罰性違約金新台幣（下同）10萬元、第16條第2項給付懲罰性違約金107,100元及第16條第1項約定賠償所受損害律師費60,000元，合計267,100元等情，爰聲明求為命乙○○給付甲○○267,100元，及自起訴狀繕本送達乙○○翌日起至清償日止，按週年利率5%計付法定遲延利息之判決。原審命乙○○應給付甲○○8萬元之違約金及損害賠償，及自起訴狀繕本送達翌日即97年10月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回甲○○其餘請求。
甲○○就上開駁回其請求之一部提起附帶上訴，聲明求為原判決駁回後開請求部分廢棄，上開廢棄部分，乙○○應再給付132,200元（附帶上訴部分包括懲罰性違約金及損害賠償合計132,200元，其計算式：甲○○依系爭聘僱契約第16條第1項約定請求10萬元懲罰性違約金、第16條第2項請求相當於三個月薪資之懲罰性違約金52,200元 (每月薪資17,400×3＝52,200)、及第一審律師費60,000元，合計212,200元，扣除原審命給付之8萬元，計132,200元），及自起訴狀繕本送達翌日即起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。甲○○再於本院追加依系爭聘僱契約第16條第1項約定，請求乙○○賠償其所受支出第二審律師費用損害5萬元及其他損害4,900元合計54,900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、乙○○則以：其父母已於96年9月11日及12日至甲○○處請假，但甲○○均避不見面造成乙○○無故連續曠職三日，且乙○○確因耳朵塞住必須請病假，並無自97年9月12日至同年月16日連續曠職三日之情事，甲○○自不能引用系爭聘僱契約向乙○○請求損害賠償及違約金；甲○○所據以請求之系爭聘僱契約，為甲○○以伊頓教育機構名義預先製作之定型化契約，依該聘僱契約書僅有乙○○應給付違約金及賠償損害，卻未有甲○○應給付違約金或賠償損害之約定，則系爭聘僱契約對乙○○顯失公平，依民法第247條之1規定自屬無效。又乙○○簽立系爭聘僱契約前未獲給予合理契約審閱期間，並有不符平等互惠等情事，已違反消費者保護法（下稱消保法）第11條及第11條之1規定，該契約應屬無效。又依民事訴訟法第466條之1雖規定在第三審程序應委任律師，但第一、二審訴訟程序不以委託律師為必要訴訟要件，故甲○○主張之第一、二審律師費均不應列為損害賠償之一部分；另系爭聘僱契約約定之懲罰性違約金過高，應予酌減等語，資為抗辯。爰聲明：甲○○之訴駁回。
乙○○就上開命其給付部分提起本件上訴，聲明：原判決不利乙○○部分廢棄，該廢棄部分甲○○第一審之訴駁回。對於甲○○提起之附帶上訴，則聲明：駁回附帶上訴。
三、查兩造於97年1月18日簽訂系爭聘僱契約書，甲○○聘僱乙○○在其開立之伊頓教育機構擔任教學及行政業務工作，期間自97年1月21日起至98年1月31日止，乙○○自97年9月12日起至97年9月16日止未至甲○○處從事教學及行政業務工作，甲○○乃於97年9月16日終止系爭聘僱契約，並於97年9月17日以存證信函通知乙○○。乙○○受聘僱甲○○期間，依系爭聘僱契約第8條第5款約定每月薪資包括本薪17,400元，加班津貼17,100元及全勤獎金1,200元等情，為兩造所不爭，並有聘僱契約書、存證信函、立案證書等件為證（見原審卷第4頁至第9頁及本院卷第42頁至第43頁），核屬相符，堪信為真實。至甲○○主張乙○○未依規定請假連續曠職三日以上，應依約賠償損害及違約金，則為乙○○所否認，並以上開情詞置辯。茲本件應審究者為乙○○是否無故連續曠職達三日以上，及乙○○是否應依系爭聘僱契約給付甲○○損害及違約金。
四、經查：
（一）乙○○自97年9月12日起至同年月16日止，未依約至甲○○處擔任教學及行政業務工作，已如前述。次查，乙○○雖於97年9月12日以存證信函通知甲○○，其上記載：其父母昨日出面卻無功而返，遂寫信向甲○○請假（見原審卷第33頁）等語，但乙○○並未表明請假日數，與行政院勞工委員會依勞動基準法第43條規定授權訂定之勞工請假規則第10條規定「敘明請假理由及日數」，已有不符，且依該存證信函全文意旨，亦不能認為其所謂父母出面無功而返，係指乙○○父母代乙○○向甲○○請假，則乙○○是否已依規定向甲○○為請假之表示，即非無疑。再查，乙○○上開請假，並未經甲○○准許，此觀乙○○請假單所載「2009.9.16」之請假未經甲○○批准（見本院卷第9頁）即明；再者，乙○○主張其自97年9月12日至同年月
16 日止所請假別為「病假」，惟乙○○所提出之廣祥診所97年10月30日診斷證明書，其上記載：乙○○於97年10月多次到本院就診，病名為右耳炎、右耳耳垢（見本院卷第55頁），但乙○○係於97年9月12日至同年月16日未至甲○○處工作，自不能以發生在後之看診事實認定乙○○於97年9月12日至同年月16日止確罹患右耳炎及右耳耳垢而有請病假之必要。又乙○○之父親林文星及母親曾清香雖均到場證稱：乙○○未至甲○○處工作係因身體不舒服必須請假（見原審卷第39頁及第42頁），惟證人林文星證稱：其於97年9月11日有與配偶即證人曾清香至甲○○處為乙○○請假，因乙○○耳朵嗡嗡響並有感冒現象，且自97年9月11日及之後數日乙○○說話都有氣無力並有發燒，遂需請假不能至甲○○處工作（見原審卷第40頁及第42頁）等語，但證人曾清香證稱：其與林文星一起至甲○○處幫乙○○請假，因乙○○生理病不舒服（見原審卷第42頁）等語，則證人林文星及曾清香所證述乙○○請病假之原因已有不符；且證人林文星及曾清香所證述其為乙○○請假日數亦有一日及一星期之不同（見原審卷第41頁及第42頁），再審酌林文星及曾清香分別為乙○○之父母，尚不能以證人林文星及曾清香之證言認定乙○○自97年9月12日至同年月16日止確因生理或心理因素必須請假。又證人即在甲○○開立之伊頓教育機構任職之許孟華到場證稱：林文星及曾清香於97年9月11日至伊頓托兒所為乙○○請假，說乙○○的壓力很大是否可以不要來上班（見原審卷第44頁），復審酌乙○○上開97年9月11日存證信函已敘述其希望能夠離開該環境等語，益認乙○○於97年9月12日起至同年月16日止未至甲○○處從事教學及行政工作，非因病請假，而是乙○○主觀上認為工作壓力過大希望能離開該環境，不能認為乙○○有生理或心理因素不能依約提供勞務而需請病假。乙○○97年9月12日起至同年月16日止連續三日未至甲○○處提供勞務，係屬無正當理由無故曠職，殆無屬疑。乙○○雖抗辯其父母已為其請假，且其已發上開97年9月12日存證信函為請假表示，其並無曠職云云，然查，乙○○不能證明其有因疾病或生理原因必須治療或休養致需請病假不能提供勞務之正當事由存在，則縱乙○○或其父母已向甲○○為請病假之表示，仍不能認為乙○○可毋庸至甲○○處任職。
（二）系爭聘僱契約第7條第1款及第16條第1款、第2款約定：「乙方（乙○○）於服務期間得依甲方（甲○○）之規定申請給假，但應事先依甲方之人事管理規定辦理請假手續後經甲方核准後方得准假。因確有請假必要之偶發事件而不及事先請假時應委託家屬代為辦理，否則一律視為曠職，繼續曠職三日，或一個月曠職達六日者，甲方即得終止契約」（見原審卷第4頁）、「乙方（乙○○）若有違反本契約之情事，除照支付新台幣壹拾萬元懲罰性賠償金給甲方（甲○○）因此所遭受之損害（包括但不限於訴訟費用）」、「乙方（乙○○）若違反本契約者，甲方（甲○○）得逕行解聘，且除本契約已明訂之罰則外，甲方並另得請求乙方支付以其每月全薪三倍計算之懲罰性違約金給甲方，乙方違反本契約第十二、十三條之規定者，除本契約書已明訂之罰則外，另應支付甲方相當每月全薪十二倍計算之懲罰性違約金」（見原審卷第4頁）。乙○○自97年9月12日起至同年月16日連續無故曠職三日，甲○○於97年9月17日終止系爭聘僱契約，與系爭聘僱契約第7條第1款規定相符，為屬可取。再乙○○因自97年9月12日起至同年月16日止連續無故曠職遭甲○○終止系爭聘僱契約，自應依系爭聘僱契約第16條第1款及第2款規定賠償包括律師費用在內之損害及懲罰性違約金。甲○○進行本件訴訟已支出第一審及第二審律師費用各6萬元及5萬元（見本院卷第33頁及原審卷第53頁之收據），甲○○請求乙○○給付第一審及第二審所受律師費損害各6萬元及5萬元，即屬可取。至甲○○就上開第二審律師費用5萬元部分請求給付自起訴狀繕本即97年10月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息部分，因甲○○於98年6月15日始支出第二審律師費用，此觀上開收據記載之收款日期明可知悉，已在甲○○原審起訴狀繕本送達乙○○之後，乙○○應在甲○○受有損害並為催告後始負遲延責任（民法第229條第2項規定參照），甲○○此部分5萬元律師費之損害僅能請求乙○○給付自98年6月17日附帶上訴暨答辯狀繕本送達乙○○翌日即98年6月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息（見本院卷第27頁準備程序筆錄及第30頁之附帶上訴暨答辯狀）。又乙○○受僱甲○○每月可領取月薪17,400元，已如前述，依系爭聘僱契約第16條第2款規定，乙○○應賠償甲○○三倍懲罰性違約金計52,200元（每月薪資17,400×3＝52,200），及依系爭聘僱契約第16條第1款約定給付10萬元懲罰性違約金，合計152,200元（52200+100000＝152,200）。惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額（民法第252條規定參照），此法院得酌減之違約金包括懲罰性違約金（最高法院50年台抗字第55號判例參照），懲罰性違約金是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院79年台上字第1915號判例參照）。債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金（民法第251條規定參照）。爰審酌乙○○自97年1月18日即受僱甲○○擔任教學及行政工作，系爭聘僱契約約定之契約屆至日為98年1月18日，乙○○迄97年9月12日至16日始因無故曠職於97年9月17 日遭甲○○終止契約，及乙○○受僱甲○○每月可領取之薪資，暨乙○○於97年9月11日已由其父母告知甲○○其希望離開工作環境，並於97年9月12日以存證信函通知甲○○表達請假及希望能離開工作環境等情，堪認乙○○應依系爭聘僱契約第16條第1款、第2款約定賠償之懲罰性違約金應酌減為2萬元。至甲○○主張乙○○應依系爭聘契約第16條第1款約定賠償其他損害4,900元部分，甲○○不能證明其尋找他人代理乙○○之教學及行政工作已受有上開4,900元之財產上損害，其此部分請求，自無可取。
（三）乙○○雖抗辯其簽立系爭聘僱契約未獲給予合理審閱期間，且該約款有違平等互惠原則，依消保法第11條及第11條之1規定，該契約係屬無效云云，惟按所謂消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者（消保法第2條第1款規定參照），然乙○○依系爭聘僱契約之主給付義務係提供勞務在甲○○開立之伊頓教育機構擔任教學及行政工作，甲○○則應給付薪資與乙○○，此觀系爭聘契約第2條工作項目及第8條工作報酬之約定即明，故乙○○依系爭聘僱契約顯非以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者，即與消保法第2條第1款規定之消費者定義不符，自無消保法規定之適用。再者，系爭聘僱契約縱屬甲○○為與不特定多數相對人訂立同類契約之用而預先擬定之交易條款所訂定之契約，為民法第247條之1前段規定之附合契約，而附合契約有使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利，且按其情形顯失公平者，該部分約定雖為無效（民法第247條之1第3款規定參照），但所謂按其情形顯失公平，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形，其判斷之具體依據應為法益權衡（最高法院91年台上字第2336號判決意旨參照）。查乙○○自97年9月12日至同年月16日止連續無故曠職，此已違反系爭聘僱契約第7條第1款約定，已如前述，甲○○因此需安排他人接替乙○○工作，乙○○受僱甲○○本即應依約提供勞務，不得任意曠職，則乙○○依系爭聘僱契約第16條約定在其未依約定提供勞務之情況下應給付懲罰性違約金及賠償甲○○損害，尚難認是甲○○僅恣意追求一己之利益，自始未兼顧乙○○之正當利益，而認違反誠信原則顯失公平之情事。至乙○○抗辯系爭聘僱契約僅有其需賠償之約定，卻未有甲○○違約應負擔違約金及賠償損害約定，可見系爭聘僱契約第16條約定顯失公平云云，但查，甲○○若有違反系爭聘僱契約等情，乙○○仍得依民法債務不履行或侵權行為等相關規定對甲○○求償，乙○○之權利仍可獲得保障，不能僅以系爭聘僱契約僅約定乙○○應負賠償損害及給付懲罰性違約金，即認該條款顯失公平應屬無效。乙○○此部分抗辯，即無可取。
（四）乙○○復抗辯第一審及第二審並未強制律師代理，則第一、二審律師費之支出即非屬必要費用，不在甲○○可請求賠償之範圍云云。然查系爭聘僱契約第16條第1款既已約定甲○○得請求賠償者包括律師費用，足認兩造已將律師費用約定為甲○○可請求賠償之範圍，甲○○自得於乙○○違約時請求賠償。又甲○○雖於97年9月12日將乙○○之勞工保險予以退保（見本院卷第12頁），但此充其量僅能認為甲○○有在僱傭期間不依規定承保之情事，不能以此推認甲○○97年9月17日終止系爭聘僱契約為不合法。
乙○○此部分抗辯，為無可取。
五、綜上所述，甲○○依系爭聘僱契約第16條第1款約定請求乙○○給付第一審律師費用6萬元，依第16條第1款及第2款約定請求給付懲罰性違約金2萬元，合計8萬元，洵屬有據，應予准許。原審判命乙○○應給付甲○○8萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年10月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核無不合。乙○○上訴意旨及甲○○附帶上訴意旨，指摘原判決不當求予廢棄改判，均無理由。甲○○於本院追加依系爭聘僱契約第16條第1款約定請求乙○○賠償第二審律師費5萬元，及自附帶上訴暨答辯狀繕本送達乙○○翌日即98年6月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據，甲○○其餘追加請求，係屬無據，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴及附帶上訴為無理由，甲○○追加之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 7 日
勞工法庭 審判長 法 官 丁蓓蓓
法 官 陳怡雯法 官 黃書苑以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 7 日
書記官 蔡月女