臺灣臺北地方法院民事判決 98年度勞簡上字第33號上 訴 人 甲○○被上訴人 富邦人壽保險股份有限公司（原名安泰人壽保險股
份有限公司）法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○
乙○○上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國98年5月4日本院臺北簡易庭98年度北勞簡字第4號第一審判決提起上訴，本院於98年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
一、按因合併而消滅之公司，其權利義務，應由合併後存續或另立之公司承受，公司法第319條準用同法第75條定有明文。
查被上訴人安泰人壽保險股份有限公司於民國98年6月1日經行政院經濟部經授商字00000000000號函核准與富邦人壽保險股份有限公司合併，富邦人壽保險股份有限公司為存續公司，原安泰人壽保險股份有限公司公司之權利義務關係，由合併後存續之富邦人壽保險股份有限公司概括承受，合先敘明。
貳、實體事項：
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人主張被上訴人於民國88年11月22日進入被上訴人公司
擔任業務主任，詎因保戶張鴻樟投保身故，被上訴人公司不退還未到期保費，此期間上訴人受單位主管於早會謾罵及寫字條恐嚇永久休息，致上訴人身心受創，經成大醫院判定為情緒疾病，於96年10月18日向被上訴人申請公傷病假，被上訴人竟以業績考核解任，資遣費及預告期間工資未依勞健保投保薪資給足。上訴人於被上訴人公司服務年資為8年1個月，適用勞動基準法之年資為5.667年，適用勞工退休金條例之年資為2.417年，依上訴人健保投保薪資，上訴人離職前6個月之平均工資應為新台幣（下同）59,409元，扣除被上訴人已給付之135,844元，尚應給付上訴人資遣費差額383,535元，為此請求被上訴人給付383,535元及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。
㈡上訴人任職時每天均需打卡上下班，工作內容並無獨立裁量
權限，且。，被上訴人雖抗辯僅有僱傭關係部分始有勞動基準法適用，然一份工作忽屬承攬忽屬僱傭顯不合理，上訴人係因處於經濟、社會弱勢，始簽訂此種不符常理之定型化契約。
㈢被上訴人主張上訴人之工資僅17,250元，然此一數額尚低於
基本工資17,280元，顯然違法。又，被上訴人健保之投保薪資亦高於被上訴人所稱之工資17,250元。
二、被上訴人則以：上訴人於被上訴人公司擔任業務主任工作，依合約規範內容區分為二部分，一部分屬僱傭工作成立之法律關係，一部分屬招攬保險承攬工作成立之法律關係，上訴人僅就僱傭工作成立之法律關係部分，適用勞動基準法；至於招攬保險承攬工作部分，被上訴人係依上訴人所招攬之客戶與上訴人訂立保險契約，並交付保險費，始予計算給付佣金，其招攬保險工作之時間、地點自由，有獨立裁量權，被上訴人未予指揮監督，係屬承攬法律關係，不適用勞動基準法，全民健康保險法所稱之薪資所得並不等於勞動基準法第2條第4款所稱之工資。上訴人所領取之每月特別津貼、輔導津貼及季業金獎金部分均屬獎金性質，並非上訴人之工資。被上訴人於上訴人離職時已依勞動基準法之工作年資合計為8年1月（其中舊制年資為5年8個月，新制年資為2年5個月），按其離職前6個月之平均工資17, 250元，給付資遣費118,594元及1個月預告期間工資17,250元，共計135,844元予上訴人等語置辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，並聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應給付上訴人383,535元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：上訴駁回；第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：
1.上訴人自88年11月22日任職於被上訴人公司從事招攬保險工作，並簽立業務主任合約書（本院卷第73至75頁），至96年11月離職。上訴人之工作年資合計8年1月，其中舊制年資為5年8個月，新制年資為2年5個月。
2.被上訴人曾於上訴人離職時給付資遣費118,594元、1個月預告期間工資17,250元，共計135,844元。
五、上訴人提起本件訴訟，僅對於其薪資超過17,250元以外部分，被上訴人未依法給付預告工資、資遣費，請求其差額而已，是以就其薪資於17,250元以內部分被上訴人應給付之預告工資、資遣費，不在本件訴訟範圍內，本院僅就薪資超過17,250元以外部分被上訴人應否給付預告工資、資遣費，如是，數額為何等節為審酌，合先敘明。
六、雇主應依勞動基準法第16、17條給付預告工資、資遣費者，係以該契約係屬勞動契約為前提；若勞務提供者係基於委任、承攬等其他契約關係供給勞務，則不在勞動基準法之適用範圍內，受領勞務者除依兩造契約給付報酬外，並無依勞動基準法給付預告工資、資遣費之義務。是以本件上訴人請求預告工資、資遣費之差額，其有無理由應以兩造就上訴人薪資超過17,250元以外部分，是否成立勞動契約為斷。經查：
1.基於私法自治與契約自由原則，債務人之給付內容同時包含數種不同性質給付之混合契約，不僅非法之所禁，亦屬交易上常見，諸如買賣與承攬混合之連工帶料訂作，即為適例。以勞務供給契約而言，其究屬勞動契約、承攬契約、委任契約或其他契約，應依契約之內容決之，縱所供給之勞務包含二種以上不同契約性質之給付，諸如公司職員另以按件計酬方式承接專案或招攬業務，事所多有，亦為當事人可自由約定之範疇，僅契約當事人間之權利義務關係即應分別適用各該契約類型之法律規定而已，要無任何不合法或不合常理之問題，是以上訴人主張其一份工作包含兩種性質不合常理云云，要無可採。
2.按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同，最高法院94年度台上字第573號判決著有明文。
3.兩造間業務主任合約書就承攬工作部分，係約定招攬保險，促成要保人與被上訴人訂定保險契約、代收第一年保費，以及對所促成之保險契約進行售後服務，若完成工作，則被上訴人依其相關制度給付服務津貼、季業績獎金、年終獎金以及回饋金（含輔導津貼、每月特別津貼、保單持續獎金），此有業務主任合約書在卷可稽。依此約定內容，就招攬保險之工作，被上訴人僅於工作完成後，依其成果依約定之方式給付報酬，至於上訴人欲何時、以何種方式、向何人招攬保險，均委諸上訴人自由決定，被上訴人未加以規定或指示，核其性質，應屬約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之承攬契約，而與受僱人僅須依約定期間工作，僱用人即應依約定報酬數額給付，然僱用人對於受僱人服勞務之內容、方式均可隨時指示之僱傭契約迥然有別，是以就招攬保險之工作，兩造間業務主任合約書將其定性為承攬，於法並無不合。至於上訴人主張其招攬之保險仍須被上訴人核保一節，此係就上訴人所招攬之保險對象是否得予以承保之判斷，為保險人是否欲締結保險契約之考量，並非就招攬保險工作之本身給予指揮監督，自無從執此認為保險招攬係屬僱傭。
4.上訴人主張其任職期間有上下班打卡，如請假須扣薪等節，惟兩造間業務主任合約除承攬部分外，另有僱傭部分，就僱傭部分被上訴人自得依一般僱傭之情況，對員工出缺勤給予相當之管考，是以尚無從僅憑上訴人需打卡認定招攬保險部分亦屬僱傭之範疇，且上訴人亦自陳請假扣薪係按業務主管之底薪約18,000元之標準扣薪，更無從認為被上訴人就僱傭部分之管考亦延伸至承攬部分。上訴人另以其24小時待命云云，並未舉證以實其說，更無從認定其係為招攬保險而待命；況上訴人所稱「待命」之內容是否已達延時工作之程度，已屬可疑，縱有延時工作之情況，亦僅上訴人得否依勞動契約請求被上訴人給付加班費之問題而已，要無從執為招攬保險亦屬僱傭工作一部分之依據。
5.至於上訴人僱傭部分之工資，上訴人主張應以其健保投保薪資59,409元為準，然查，勞動基準法中工資之數額應依勞動基準法第2條第3款、勞動基準法施行細則第10條之規定認定之，至於健保投保薪資僅為雇主申報之數額，若有不實，至多僅生雇主有無行政責任之問題而已，並不因而改變勞動基準法有關工資之認定。本件上訴人僱傭部分離職前6月之平均工資被上訴人主張為17,250元，業據其提出與所述相符之薪津明細表（本院卷第76至85頁），至於節慶獎金，依勞動基準法施行細則第10條第3款並非工資之一部，而服務津貼、季業績獎金、輔導津貼、每月特別津貼則均為業務主任合約書第三章第2、3條所明訂之承攬報酬，均無從認為屬僱傭部分之工資，無從納入計算平均工資，上訴人既未另行舉證證明其僱傭部分尚有其他何應納入而未納入之工資，則被上訴人依平均工資17,250元計算上訴人之資遣費、退休金，並無不合，自無從認為被上訴人尚有何應給付之退休金差額。至於上訴人另稱17,250元低於基本工資17,280元一節，查基本工資係於96年7月1日始調整為17,280元，在此之前基本工資為15,840元，而上訴人96年6月之工資為17,000元，97年7月以後均為17,300元，並無低於基本工資之情況，是以兩造契約僱傭部分之工資約定並無違法，併此敘明。
七、綜上所述，兩造間業務主任合約書關於招攬保險部分屬承攬性質，並無勞動基準法之適用，被上訴人依僱傭部份之平均工資每月17,250元計算上訴人之資遣費、預告工資，並無不合，上訴人請求被上訴人給付資遣費、預告工資383,535元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 10 月 21 日
勞工法庭 審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 黃明發法 官 陳怡雯以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 21 日
書記官 鄭美華