臺灣臺北地方法院民事判決 98年度勞訴字第167號原 告 丙○○訴訟代理人 周滄賢律師複 代理人 秦嘉逢律師被 告 千格科技有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 舒瑞金律師複 代理人 黃仕翰律師上列當事人間請求給付資遣費事件，本院於中華民國99年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒拾叁萬伍仟玖佰肆拾伍元，及其中新臺幣肆萬伍仟玖佰肆拾伍元自民國九十八年九月二十四日起，及其中新臺幣陸拾玖萬元自民國九十六年十一月一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾肆萬陸仟元供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣柒拾叁萬伍仟玖佰肆拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告原為大陸金明諾信息系統科技（上海）有限公司（以下簡稱金明諾公司）之法定代理人，因被告欲收購金明諾公司，兩造遂於民國95年10月間簽署「千格科技正式備忘錄」（以下簡稱備忘錄），由原告以每月薪資新臺幣（下同）6萬元受僱於被告位在臺北市○○路○段○○○號12樓之1之臺北分公司，擔任技術協理職務，詎被告自97年3月起，未徵得原告同意即以原告專案表現不佳為由，逕將原告薪資調降為4萬5000元。原告雖曾寄發電子郵件表示部門領導非個人能力所及云云，但此肇因原告與主管間有歧見。原告嗣於97年4月14日至4月19日因病向被告請假住院治療，被告事後竟以原告無故曠職3日為由，終止兩造間勞動契約，被告所為顯屬非法解僱，自不生終止契約之效。被告既違法減薪而不依約給付報酬，且非法解僱原告，原告自得依勞動基準法（以下簡稱勞基法）第14條第1項第5款、第6款之規定，終止兩造間勞動契約（以上由法院擇一審理），並於97年4月21日勞資爭議協調會議時，當場通知被告終止，並依勞基法第14條第4項準用同法第17條之規定請求資遣費。
（二）原告工作年資為1年又194天，每月平均工資為6萬元，是原告所得請求之資遣費為4萬5945元【計算式：（60000×1/2）＋（60000×1/2×194/365）＝45945】。又被告尚積欠原告96年度之年終獎金6萬元未付，且另應給付原告差旅費4萬5390元，扣除被告已給付之2萬3900元後，仍餘差旅費2萬1490元應給付原告（計算式：00000000000＝21490），是被告應給付之資遣費、年終獎金及差旅費共計12萬7435元（計算式：45945＋60000＋21490＝127435）。另依備忘錄第1條第1項規定，被告須自95年10月5日起於1年內分4次給付原告100萬元，作為收購金明諾公司之代價，然被告僅於96年4月間給付11萬元，餘款89萬元迄未給付。至於備忘錄雖約定原告須任滿兩年，其間不得離職，然此係附條件約定，而被告違法解僱並片面減薪係故意使條件不成就，且此處之「離職」係指原告主動離職，不含被告違法而原告終止勞動契約，或被告終止勞動契約情形，是以被告解除備忘錄不合法，原告亦無何對待給付義務之約定，被告自不得為同時履行抗辯。爰依勞基法第14條第4項準用第17條、勞動契約及備忘錄第1條第1項之規定提起本訴，並聲明：（一）被告應給付原告12萬7435元，及自98年9月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（二）被告應給付原告89萬元，及自96年11月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被告則以：
（一）原告自95年10月起至97年2月止擔任被告公司系統部門技術部協理起，該部門於此期間並未完成任何一件專案，致毛利為零，而原告於96年11月擔任執行陽明大學Portal建置案，應於96年12月31日前結案，卻對專案進行與負責執掌工作進度無法完全掌握，技術能力不足以執行該案，導致專案無法如期完成，被告遭陽明大學警告。又原告自96年12月執行阮綜合醫院Wcl建置案，應於97年1月31日結案，亦執行至97年2月尚無法結案。被告考量原告無法與團隊互動及完成分內之工作任務，不能勝任管理職、帶領團隊，基於整體暨技術提升及團隊整合，並使原告重新學習專業能力及團隊精神，且原告亦曾以電子郵件表示無意擔管理職，遂將原告調降為工程師，並取消原告主管加給故減薪25％，而對其施以減薪處分。又原告雖於97年4月17日起至同年月19日止住院就診，惟並未依被告公司工作規章第3章第4條之規定於97年4月17日當日上午10時前，口頭向主管即訴外人甲○○請假，復未於3日內補辦請假手續，依被告公司工作規章第2章第2條第3項規定，原告係無正當理由連續曠職3日，被告爰依勞基法第12條第1項第6款之規定，於97年4月16日致函原告終止兩造間勞動契約。核被告所為係於法有據，原告自無權請求資遣費。再者，兩造並無給付年終獎金遑論金額為6萬元之約定，至多因員工表現良好，公司會施以恩惠性給與，故被告並無給付義務。又原告之差旅費僅有2萬3900元，被告業已給付，原告主張差旅費總額應為4萬5390元，扣除2萬3900元後，被告須再給付2萬1490元云云，應由原告舉證。
（二）95年10月5日之備忘錄約定原告須任滿兩年，其間不得離職之性質，係原告勞務給付之義務，原告自95年10月到職，至97年4月離職，任職未滿兩年，違反此義務，依備忘錄注意事項約定，被告可將備忘錄作廢，故被告先位以書狀通知原告解除備忘錄。再者，被告以100萬元代價併購原告所有之金明諾公司，原告依約定負有將金明諾公司負責人變更登記為被告，交付金明諾公司營運企劃書、資產損益表及資產負債表等予被告公司，將金明諾公司現有業務交被告承接之對待給付義務，被告為表示履約誠意，先後給付原告20萬元、7萬8000元、11萬元，共計38萬8000元，詎原告收款後，迄97年4月16日遭被告公司解僱時止，均未履行上開併購契約約定之對待給付義務，縱認被告解除系爭備忘錄無理由，被告亦得於原告為對待給付前，備位依民法第264條同時履行抗辯權拒絕給付剩餘款項61萬2000元。從而，原告請求被告依系爭備忘錄給付89萬元，顯無理由等語置辯。
（三）聲明：１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、經本院與兩造整理本件不爭執及爭執事項如下（見本院卷第1頁背面、第2、9、77頁背面）：
（一）不爭執事項：
１、原告原為中國大陸金明諾公司法定代理人，曾於95年間與被告法定代理人乙○○洽商由被告併購金明諾公司及僱用原告等事務，嗣於95年10月5日達成如本院98年度審勞訴字第218號卷第8、9頁原證3正式備忘錄所示內容之合意，原告並隨即至被告位於臺北市○○路○段○○○號12樓之1之臺北分公司擔任技術協理，每月薪資6萬元（見本院審卷第7至12頁原證2至5，第45、46頁被證11）。
２、被告曾於95年10月20日給付原告20萬元、95年11月9日給付7萬8000元，96年4月間再給付11萬元（見同上審卷第47、48頁被證12）。
３、原告於96年4月11日曾就其負責技術部門之領導，提出希由他人接任之電子信件（見同上審卷第33頁被證3）。
４、被告於97年2月1日就原告所負責部門進行「業績表現、陽明大學Portal建置案/阮綜合醫院WCL建置案」之人員考評（見同上審卷第31頁被證1），並自97年3月1日起將原告之薪資調降為4萬5000元（見同上審卷第12頁）。繼於97年4月7日之月會會議，以原告在陽明大學之專案表現不佳之理由，作成予以減薪25％之決議（見同上審卷第32頁被證2）。
５、原告於97年4月14日至19日前往財團法人中心診所醫院住院開刀（見同上審卷第15頁原證7），因而未前往被告臺北分公司上班，被告則以未接獲辦理原告手續之理由，於97年4月16日發出以原告連續曠職3日違反工作規章，即日起終止勞動契約之通知（見同上審卷第40頁被證8）；被告嗣又於97年5月8日函請原告於7日內出面辦理移交手續見同上審卷第41至43頁被證9）。
６、原告向臺北市政府勞工局申訴，經中華民國勞資關係協進會於97年4月21日召開處理勞資爭議協調會議，原告當場主張被告違反勞動法令，自97年4月13日起終止勞動契約，被告則稱原告連續曠職3日，已合法終止勞動契約。97年6月3日臺北市政府勞資爭議調解會議時，雙方仍有歧見，未能調解成立（見同上審卷第13、14頁原證6）。
７、被告迄未支付2萬2390元差旅費（見同上審卷第27頁，嗣於本院審理中已給付差旅費2萬3900元）。
８、若原告終止勞動契約有理由，被告應給付資遣費4萬5945元。
（二）爭執事項：
１、原告未於97年4月14日至4月19日到職而前往醫院開刀，是否構成無正當理由連續曠職3日？亦即被告終止權之行使是否合於勞基法第12條第1項第6款規定？
２、若被告上開終止勞動契約不合法，被告得否以原告關於陽明大學及阮綜合醫院軟體建置案表現不佳為由，逕予減薪25％？亦即被告所為是否不依勞動契約給付報酬，故原告得以勞基法第14條第1項第5、6款規定終止勞動契約（由法院擇一審理）？
３、被告應否給付剩餘差旅費2萬1490元、96年年終獎金6萬元？
４、被告得否以原告迄未履行答辯二狀第六點所載（本院卷第13頁）之義務、原告未履行任滿兩年之義務為由，先位主張解除備忘錄，備位同時履行抗辯拒絕給付備忘錄第1條第1項之金額？若否，則被告應支付之金額為何？
四、得心證之理由：
（一）原告未於97年4月14日至4月19日到職而前往醫院開刀，是否構成無正當理由連續曠職3日？亦即被告終止權之行使是否合於勞基法第12條第1項第6款規定？
１、按勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假；勞工無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止契約；勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者，得在左列規定範圍內請普通傷病假：①未住院者，1年內合計不得超過30日。②住院者，2年內合計不得超過1年；勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件，勞基法第43條前段、第12條第1項第6款，勞工請假規則第4條第1項第1、2款、第10條分別定有明文。準此，勞工因普通疾病必須治療或休養者，若依法定程序辦理請假手續，即得請假。反之，若勞工無請假之正當理由，或縱有正當理由，但未依規定程序辦理請假手續時，為兼顧勞、資雙方之權益，始得認為構成曠職事由。
２、本件原告主張其因血栓性痔瘡，而於97年4月14日至19日至財團法人中心診所醫院住院開刀，故未前往被告公司上班，有診斷證明書在卷可稽（見同上審卷第15頁），至被告雖辯稱原告未依工作規章第3章第4條規定，口頭向主管甲○○請假，復未於3日內補辦請假手續，故依工作規章第2章第2條第3項規定，於97年4月16日通知原告因無正當理由連續曠職3日，而終止兩造間勞動契約云云，惟按被告公司之工作規章第3章第4條「請假手續辦理原則」第2項係規定：「所有休假都應事前申請，但病假或若遇緊急狀況時，應在當日早上10點前先以口頭告知主管，並在3日內補辦請假手續」，有工作規章在卷可憑（見同上審卷第36頁），相較於工作規章同條第3項關於「休假核准權限」之規定可知，被告公司之主管至少區分為單位主管、部門最高主管，然第4條第2項關於病假請假手續之「主管」，卻未限制究係單位主管抑或部門最高主管，換言之，第4條第2項病假手續之主管應非如被告所稱，僅限單位直屬主管。至第2項後段所謂「3日內補辦請假手續」，亦應指員工病假事由結束後，得以返回工作崗位後之3日內，必須補辦正式請假手續，否則若員工仍住院或生病醫療無法返回工作場所期間，如何預先知悉病情之診療及醫治情形必能於3日內結束，而得即時返回公司辦理請假手續？準此，員工若因病之故而需請假，只要於病假當日早上10點前，已口頭向含單位主管在內之主管報告請假事由，並於返回工作崗位後3日內補辦請假手續，即已履行法定之程序義務，而得請假。今證人陳建利即訴外人甲○○主管於本院審理中證稱：伊於離職前擔任被告公司協理，是甲○○的主管，甲○○則係原告的主管。原告有口頭向伊請假，原告在降職前是技術協理，職級較甲○○高，請假必須向伊申請，嗣被告公司將原告降職，原告需向直屬主管甲○○請假，再經伊批准，若伊不准，原告仍無法請假。當時原告循舊制拿假卡向伊請假，表示要開刀住院，通常這種身體因素的病假不會不准，故跟原告說ＯＫ等語（見本院卷第54頁背面），原告之請假卡上亦已註明自97年4月14日起至同年月18日止，病假5日（見同上審卷第39頁），是以原告雖遭降級，但仍向其直屬主管甲○○之上級主管陳建利口頭為請假之申請，難謂未按工作規章第4條第2項前段規定已口頭告知主管，原告上開請假而未到職，要屬有正當理由無虞。被告竟據此為由，於原告病假住院未及返回工作崗位期間，即於97年4月16日以連續曠職3日，通知原告終止勞動契約，自難認適法。
（二）若被告上開終止勞動契約不合法，被告得否以原告關於陽明大學及阮綜合醫院軟體建置案表現不佳為由，逕予減薪25％？亦即被告所為是否不依勞動契約給付報酬，故原告得以勞基法第14條第1項第5、6款規定終止勞動契約（由法院擇一審理）？
１、按有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：⑤雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者；第17條規定於本條終止契約準用之，勞基法第14條第1項第5款、第4項定有明文。又按雇主固然有維持企業秩序之必要性，但為免落於雇主恣意，並使企業懲戒之運作具有最低限度之制度形式，因之，勞基法第70條第6、7款規定乃允許雇主在自訂工作規則中，訂定獎懲及解雇事項，為基於雇主企業之領導，組織權，得對於勞動者之行為加以考核、制裁。惟勞基法第12條第1項第4款僅有關於違反勞動契約或工作規則情節重大時，得予以懲戒解雇之規定，至較輕微之處分例如警告、申誡、減薪、降職及停職等，雇主之裁量權除受勞動基準法第71條限制外，另應遵循權利濫用禁止原則、勞工法上平等待遇原則及相當性原則為之。易言之，雇主行使此種具秩序罰性質之懲戒權時，並無絕對自由而得恣意為之，亦即其行使方式及事由至少須具備可得預見性，以利勞工遵循而無突襲，始得為之。
２、本件被告辯稱原告分別執行陽明大學Portal建置案、阮綜合醫院Wcl建置案，卻對專案進行與負責執掌工作進度無法完全掌握，導致專案無法如期完成，被告遂將原告調降為工程師，並取消主管加給而減薪25％，對其施以減薪處分云云，固據證人甲○○於本院審理中證稱：原告有承包陽明大學作Portal建置案，也答應陽明大學特定時程會完成多少進度，但原告未按照承諾的進度進行，故陽明大學有向被告抱怨未按照進度進行，以致時程延宕。此外，原告向陽明大學表示某些技術可完成，例如TAM，這是一個網站入口登錄的控管系統，若建立此系統，陽明大學不需更改登錄帳號，就可進入及使用被告為陽明大學設置的網站，因陽明大學帳號很多，若一一修改，會造成陽明大學業務上困擾。但事後原告無法建置該系統，因這個建置有一定困難度，後來需找其他公司技術人員幫忙才克服等語（見本院卷第53頁背面、第54頁），並以人員考評表為證（見同上審卷第31頁），然證人陳建利於本院審理中證稱：陽明大學的建置案確實有些延宕，陽明大學雖未在書面標單上要求被告完成某些工作內容，但有口頭提出額外要求，若被告未按要求進度完成，客戶通常不會驗收，而陽明大學的建置案有發生進度延宕及向其他公司請求協助情形，該案件是由原告負責，陽明大學有向被告抱怨，但未求償。客戶有驗收是因有按標單完成，而之所以要做補救，則因客戶額外為口頭要求，被告沒有完全做到，才會在驗收後仍繼續補救等語（見本院卷第54頁背面、第55頁），故由證人陳建利之證述可知，陽明大學雖未在標單上要求完成某些工作，但係口頭提出額外指示，若被告未按客戶要求之進度，通常不予驗收，至標單部分則有完成，故有進行驗收，但客戶額外要求部分，因並未全面完成，始發生驗收後仍須補救情事。而TAM之設置本有一定困難度，此亦據證人甲○○證述明確，換言之，原告雖負責上開專案，但為鞏固業務及客源，而應允客戶之額外要求，並同意架設具特定困難程度之技術，以致發生無法如約定完成之缺失，此情是否可盡數歸由原告負責，已非無疑。至阮綜合醫院Wcl建置案部分，僅有被告提供人事考評資料之書面記載，原告亦否認有考評表內所載事由（見本院卷第53頁），此外，復無其他證據可資佐證原告實際究有何業務執行不力情形，遑論所謂其執行不力、無法順利結案之具體原因，是否確可歸責於原告。再查，證人陳建利證稱：被告公司因陽明大學專案乙事覺得原告表現不佳，開會做出降級懲處，伊有參與97年4月7日會議，減薪25％是負責人乙○○的意見，被告公司並無員工表現良好與否可以降級、減薪的規定，減薪多少也無規定等語（見本院卷第54頁背面），被告於本院審理中亦自承：減薪25％之比例係被告法定代理人決定，參考原告薪資中25％為主管加給，至於對懲戒權之行使方式及事由並無具體約定或相關規則等語明確（見本院卷第76頁背面），故本件縱認被告指訴原告之不佳表現屬實且可歸責原告，被告得給予懲處，然被告公司並無任何書面甚或其他規定形式，可見其對於懲戒權之行使方式或事由有何具體約定，換言之，關於員工在何種情形下應付懲戒、被告指訴之不良表現違反兩造間勞動契約之情節嚴重性究係如何、懲戒之方式與員工不當行為間是否具有相當性或符合比例原則，被告皆未舉證以實其說，且自承並無相關規定或前例可資遵循，而由證人陳建利之證述及被告自述可知，被告此次減薪25％，幅度達原告所領薪資4分之1，全係被告法定代理人於會議中片面決定，對原告而言，此種懲戒結果及處罰事由顯非原告可得預見，或有規則、前例可循而無突襲，是以本件被告之減薪懲處難認適法。
３、被告上開減薪之懲處既不合法，則被告片面將原告薪資減少25％，難認有理，原告嗣於97年4月21日勞資爭議協調會議時，當場為終止勞動契約之意思表示，有勞資爭議協調會議記錄附卷可參（見審卷第13頁），原告並陳稱於協調會議時雖主張溯及自97年4月13日終止，惟其意係指開會當時業已終止勞動契約等語（見本院卷第52頁背面），故兩造間勞動契約因被告不依勞動契約給付工作報酬，而有勞基法第14條第1項第5款事由，業經原告於97年4月21日合法終止，依同法第17條規定，被告應給付資遣費4萬5945元，被告對此金額亦不爭執，故原告請求被告給付資遣費4萬5945元，核屬有據。
（三）被告應否給付剩餘差旅費2萬1490元、96年年終獎金6萬元？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，最高法院74年度臺上字第913號裁判可資參照。原告主張被告積欠96年度年終獎金6萬元，另應給付原告差旅費4萬5390元，扣除已給付之2萬3900元後，仍餘2萬1490元差旅費未付云云，惟被告所否認，並以前詞置辯，是原告對於兩造間確有年終獎金且金額為6萬元之約定，另差旅費尚餘2萬1490元之利己事實，自負有舉證責任。
２、差旅費2萬1490元部分：原告於本院審理中自承除兩造先前洽談和解時，被告曾在和解方案中同意給付原告差旅費3萬9233元外，並無其他證據等語（見本院卷第76頁），並以和解方案為證（見同上審卷第17頁）。惟被告辯稱：3萬9233元係兩造談和解時，被告為和解而提出之金額，和解既未成立，此金額並無效力等語，原告亦不否認兩造確實未對上開方案達成和解等情明確，且被告於和解中所提之差旅費金額係3萬9233元，要與原告主張之全額4萬5390元亦有不同，是以此部分不足證明除被告業已給付之差旅費2萬3900元外，原告尚有應領而未領之差旅費2萬1490元可得請求。
３、96年年終獎金6萬元部分：原告主張關於年終獎金之證據即被告於97年6月3日協調會中及答辯狀內並未否認有年終獎金，僅主張原告執行不力而不發給等語，並以勞資爭議調解會議紀錄、民事答辯（一）狀為證（見同上審卷第14、28頁）。經查，被告固於調解會議及答辯狀中雖提及肇因原告工作不力，故不予發給年終獎金等語，惟此尚不足佐證被告無論於何種情形，皆有給付年終獎金之義務，遑論金額為原告所稱之6萬元無訛。準此，原告對於兩造已有給付年終獎金之合意，且金額為6萬元等情，迄本院言詞辯論終結前皆未舉證，原告請求被告給付，難認有理。
（四）被告得否以原告迄未履行答辯二狀第六點所載之義務、原告未履行任滿兩年之義務為由，先位主張解除備忘錄，備位同時履行抗辯拒絕給付備忘錄第1條第1項之金額？若否，則被告應支付之金額為何？
１、解除備忘錄部分：
（１）按兩造間備忘錄主旨有謂：「此備忘錄為千格科技有限公司（即被告）內部正式文件，受文者（即原告）應視為千格科技正式員工，因此必須遵守下列各項規定」，其中第1項「權利」部分有約定：「於1年內分4次給付100萬元整于丙○○先生（即原告），細節部分以合約為準。」，第2項「義務」部分有約定：「須任職兩年，其間不得離職」，第3項「注意事項」則約定：「如受文者違反義務，公司可將此備忘錄作廢」，有備忘錄在卷可憑（見同上審卷第8頁），今原告主張備忘錄雖約定原告須任滿兩年，其間不得離職，然此係附條件約定，被告違法解僱並片面減薪係故意使條件不成就，且此處之「離職」係指原告主動離職，不含被告違法而原告終止勞動契約，或被告終止勞動契約情形，是以被告解除備忘錄不合法云云，被告則以所謂原告須任滿兩年，其間不得離職之性質，係勞務給付之義務，原告於97年4月離職，任職未滿兩年，違反此義務，依備忘錄注意事項約定，被告可將備忘錄作廢，故通知原告解除備忘錄等語置辯。經查，原告不爭執其原係金明諾公司法定代理人，於95年間與被告法定代理人洽商由被告併購金明諾公司及僱用原告之事務，嗣達成備忘錄所示內容之合意，原告隨即至被告之臺北分公司擔任技術協理。而由備忘錄第1項「權利」之約定可知，被告同意於1年內分4次給付原告共100萬元，另於上海地區保留工程師、助理及原有辦公室，原告任職滿兩年後復可與被告公司洽談股份事宜，顯見原告除受雇被告外，因涉及雙方各自經營公司之合併，故原告除月領之薪資外，另享有其他約定之權利。相對上開權利，原告亦負有協助公司發展及成長、不可做出危害公司名譽之言行，應以公司利益為優先考量，以及須任滿兩年不得離職之義務，此觀備忘錄第2項義務部分之約定可明。至於此處所謂離職事由，並未因是否可歸責於被告致原告離職而有不同區別，易言之，究係原告單純之自請離職，抑或被告有勞基法第14條所列之可歸責事由，以致原告行使終止權而離職者，在所不問，自不得臨訟逕為限縮解釋。況查，被告雖有違法減薪情事，惟原告除終止權之行使外，尚得主張被告減薪之懲處違法，而請求被告補足應領薪資，非僅餘終止勞動契約而冒損失備忘錄約定報酬風險一途，基此，本件既係原告行使終止權而提前離職，亦難謂係被告以不正當行為，阻止條件之成就。
（２）惟查，系爭備忘錄規範之內容，包括原告應提供之勞務義務，此為被告所自承，足見系爭備忘錄係具備勞務給付性質之繼續性契約。而按繼續性之契約已開始履行者，由於無須因嗣後之債務不履行情事，使其溯及的消滅契約關係，致增法律關係之複雜性，原則上固應以「終止」之方法消滅其契約關係，除非有法定或當事人意定之解除權事由。惟系爭備忘錄第3項注意事項中，並未約定備忘錄可「溯及性」作廢，故此處之作廢應為終止性質，而非如解除權者，係溯及於訂約時失其效力。今被告已以民事答辯（四）狀通知原告終止備忘錄，並經原告於99年3月2日收受（見本院卷第56頁及背面），故系爭備忘錄應於終止時起始失其效力。
（３）又查，兩造係於95年10月5日簽訂備忘錄，依備忘錄約定，被告應於締約時起1年內分4次給付原告100萬元，已如前述，換言之，原告自96年10月5日起，即得向被告請求給付100萬元之全額。至原告100萬元之請求權與其須任職滿兩年不得離職之義務間，並無何對待給付關係存在，此由「1年內分4次給付」及「任職兩年」之期間亦作不同區分，可見一般，故系爭備忘錄雖於99年3月2日時起因被告終止而失其效力，仍無礙原告上開請求權之行使。
２、同時履行抗辯部分：
（１）按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。被告辯稱係以100萬元併購金明諾公司，原告依約定，負有將金明諾公司負責人變更登記為被告、交付營運企劃書、資產損益表及資產負債，並將金明諾公司業務交由被告承接之對待給付義務，因原告未履行上開對待給付義務，故被告拒絕給付備忘錄所餘報酬云云，惟此為原告所否認，被告對兩造間簽訂備忘錄時，確有為上開對待給付約定之利己事實，自負有舉證責任。
（２）經查，被告固以證人丁○○之證述，佐證兩造間確有約定原告應為上開之對待給付義務，然證人丁○○於本院審理中係證稱：簽屬備忘錄時渠並未參與也未在場，最初是被告想請原告加入被告公司，透過渠與原告聯繫，原告有意願，故原告與被告公司負責人乙○○見面討論合作事宜，主要是閒聊，並確認雙方有無合作意願，但未談到細節。兩造談細節的情形，渠並未參與也不清楚。也不知被告承諾給付原告相關金額報酬，原告有何義務必須履行，不知道被告同意給付原告100萬元而原告須履行特定義務，他們約定的過程渠不了解，只知原告在大陸有公司，有業務，被告希望藉重原告的技術，另有約定原告必須在被告公司服務滿兩年等語（見本院卷第55頁及背面），再查，綜觀備忘錄約定內容可知，並無何隻字片語提及被告於1年內分4次給付原告100萬元之同時，原告須將金明諾公司負責人變更登記為被告，並交付營運企劃書、資產損益表及資產負債，另將金明諾公司業務交由被告承接而為對待給付之約定，是被告上開所辯，不足採信。
３、被告應支付之金額：
（１）系爭備忘錄雖於99年3月2日時起因被告終止而失其效力，然原告自96年10月5日起，即得向被告請求給付100萬元全額，且100萬元之請求權與原告須任職滿兩年不得離職之義務間，並無何對待給付關係。至被告抗辯原告另負有將金明諾公司負責人變更登記為被告，並交付營運企劃書、資產損益表及資產負債、交付金明諾公司業務予被告承接之對待給付義務，而為同時履行抗辯云云，皆無足取，已詳述如前，是以被告依備忘錄第1項之約定，自負有給付原告100萬元報酬之義務。
（２）兩造不爭執被告曾於95年10月20日給付原告20萬元、95年11月9日給付7萬8000元，96年4月間再給付11萬元，共計38萬8000元，並有受款人皆為原告之玉山銀行存款憑條、新光銀行支票存根附卷（見同上審卷第47、48頁），原告則主張僅11萬元係備忘錄報酬，其餘20萬元、7萬8000元係被告匯予原告作為支付金明諾公司人事費用支出，20萬元亦為被告支付金明諾公司之相關財務費用云云，惟被告否認上情，並辯稱業已給付38萬8000元，僅餘61萬2000元，原告收取領得之款項後，欲如何處分乃原告權利，與被告無涉等語（見本院卷第24頁），是原告對於其所受領之20萬元、7萬8000元性質究係為何，自負有舉證責任。
① 7萬8000元部分：查原告以玉山銀行95年11月9日匯出美金
2394元（折合新臺幣7萬8858元）之匯出匯款賣匯水單/交易憑證（見本卷第46頁，以下簡稱交易憑證）、原告與金明諾公司主管王旭明（Tyler）往來之電子郵件（見本院卷第81頁），證明上開7萬8000元係被告支付金明諾公司之人事費用。經查，被告於95年11月9日給付原告7萬8000元，原告即於同日以自己名義將相當金額之美金2394元匯入金明諾公司帳戶，並於同日下午以電子郵件通知訴外人王旭明表示：「總公司已交付給我上海公司10月份費用及人事薪資，我於中午匯款美金2394元至金明諾的工商銀行帳戶，請於明日取出，並處理相關費用支付事宜」，請王旭明確認是否收款，訴外人王旭明亦於同日回覆稱：「好的，我明天會去銀行查看」等語，若上開費用並非被告公司用以支付金明諾公司人事相關費用，而係原告自行所為，何須向第三人王旭明聲稱該款項係被告公司支付？原告盡可表示該費用係由自己代墊，以利日後得向被告公司主張償還之權利，且被告匯款予原告、原告匯款予金明諾公司之時間接近，金額亦僅尾數有些微差異，足見原告主張7萬8000元確係被告用以給付金明諾公司之費用，而與備忘錄報酬無涉等情，堪信為實。
② 20萬元部分：至原告另以金明諾公司移轉財務費用之單據
（見本院卷第82頁），佐證20萬元亦為被告支付金明諾公司費用云云。惟查，上開財務費用係金明諾公司於95年9月28日整理關於95年9月費公司移轉財務之費用，金額為
19 萬9742.4元，被告雖於簽署備忘錄後之95年10月20日給付原告20萬元，然尚難單以此份單據，即可逕認被告給付之20萬元並非履行備忘錄約定報酬，而係用作支付金明諾公司上開財務移轉費用19萬9742.4元，原告此部分舉證尚有不足，難認其主張為實。
（３）準此，被告依備忘錄約定內容本應給付原告100萬元，扣除兩造不爭執之11萬元外，被告確於95年10月20日另給付原告20萬元。至95年11月9日給付原告7萬8000元部分，應係用以支付金明諾公司人事費用，而與給付備忘錄之約定報酬無涉，故被告尚欠69萬元報酬未付（計算式：0000000-000000-000000=690000），原告得請求被告給付69萬元，逾此部分，則無理由。
五、綜上，原告因病請假而未到職，屬有正當理由，被告於97年4月16日以連續曠職3日終止兩造間勞動契約，難認適法。又被告片面將原告減薪25％之懲處不合法，故原告於97年4月21日合法終止勞動契約，得請求被告資遣費4萬5945元。至原告未舉證被告尚欠差旅費2萬1490元未付，亦未證明兩造有給付年終獎金之合意，且金額為6萬元，故原告關於差旅費及年終獎金之主張難認有理。再被告依備忘錄約定內容本應給付原告100萬元，扣除業已給付之31萬元後，尚欠69萬元報酬未付。基此，原告依勞基法第14條第4項、第17條及備忘錄之規定，請求被告給付73萬5945元，及其中4萬5945元自98年9月24日起，及其中69萬元自96年11月1日起（利息起算日業經被告同意，見本院卷第53頁），均至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬有理，應予准許，原告逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、本件事證業已明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、原告與被告均陳明願供擔保請求宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，即失所附麗，併駁回之。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 27 日
勞工法庭 法 官 孫正華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 4 月 27 日
書記官 林秀娥