臺灣臺北地方法院民事判決 98年度勞訴字第175號原 告 乙○○即反訴被告被 告 台北市私立祐德高級中學即反訴原告法定代理人 甲○○訴訟代理人 林文鵬律師
曾允斌律師上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國99年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣貳萬玖仟元，及自民國九十八年十月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔三分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項得假執行；但反訴被告以新台幣貳萬玖仟元供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告主張：原告自民國87年9月1日起受雇於被告學校，於學生宿舍擔任舍監職務與工作，民國97年12月10日下午17時30分被告學校學務主任金蓉麗於宿舍會議中轉達校長指示：「因住宿學生減少，六樓宿舍裁撤，由160人床位縮裁減為112人床位，男舍監必須裁減一人。」，98年2月10日下午17時30分，被告學校學務主任金蓉麗及人事主任丙○○當面通知原告：「因住宿學生減少入不敷出，另轉任大門口夜間警衛工作，如不同意，給你兩個月薪資，明天起不必來上班。」，被告因經營虧損及業務緊縮通知原告終止雙方勞動契約，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2、4款、第17條之規定，被告應給付原告資遣費。又原告87年至93年8月31日依雙方勞動契約工作時間平日為下午18時至22時，寒暑假為下午18時至20時，月薪29,000元，93年9月1日起被告學校要求原告每日工作時間均延長半小時，為平日下午18時至22時30分，寒暑假為下午17時30分至20時，被告未依勞動契約規定發給延長時間工資，每月短少發給7250元【計算式：月薪29,000元×(0.5每日延長工時÷2每日工時)＝7,250元】，自93年9月1日起至98年2月10日止共計53個月10日，合計短發薪資386,425元（即7,250元×53.3≒386,425元）。另被告未依約給付工作報酬，違反系爭勞動契約及勞基法第11條第4項、第14條第1、5、6項、第19條等規定，原告於98年2月15日終止系爭勞動契約，依勞基法第17條規定向被告請求資遣費。查原告自87年9月1日起任職被告至98年2月10日止，共計10年5個月10日，被告應給付資遣費418,688元【計算式：(362,000+ 2,200)÷12=30,350 (97年每月薪資)×5+29,000 +15,000(98年1月薪資及年終獎金)÷6=32,625＋7,250 (每月短發薪資)=39,875(月平均工資)×(10+6/12)(基數)=418,688，元以下四捨五入】。爰請求被告給付原告短發之薪資386,425元及資遺費418,688元，合計805,113元（計算式：418,688＋386,425＝805,113），並聲明：被告應給付原告805,113元，及自98年3月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願提供擔保請准予宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告87年9月起之聘任方式已無從考查，惟自96年8月1日起，被告對於原告採一年一聘方式並發給派令，而原告原本之任期應自97年8月1日起至98年7月31日止。因被告之宿舍裁併須作人事調整，遂透過丙○○於98年2月10與原告商談，並提供下列調整方案供原告選擇：①選擇提前離校，則被告加發兩個月薪資予原告。②98年3月1日起，適逢晚間警衛離職，如願意接任則工作可長可久，且薪資福利均不變。③若均不同意前2點，則仍可工作至契約期滿。惟原告誤解為被告要他即刻離職，丙○○即告知原告其並非適用勞基法，且學校是在與其協商中，並非要求原告即刻離職，故無法同意原告之條件，詎原告自98年2月11日起即未至被告學校上班，被告於98年3月20日依被告教職員工獎懲辦法第4條第6款規定，以原告連續曠職達7日，或一學期內累積達10日者為由，將原告記大過2次，並將該懲罰令送達予原告，並限期原告申覆，原告逾期未為申覆，被告於98年4月13日經被告教職員工考評委員會會議正式將原告予以免職，並將免職令送達予原告。原告為被告所約聘之人員，其掛有監護教師之職稱，工作內容為非勞務性工作，原告之身分應屬為私立學校之職員，不適用勞基法，其訴請被告依勞基法給付資遣費為無理由；㈡依系爭勞動契約，原告之工作時間平日為週一至週四下午20時至22時，寒暑假為下午18時至20時，然雙方自93年9月1日起即合意變更為工作時間為星期一至星期四晚上20時至22時30分，又原告與被告之聘任關係為每年一聘，若原告認其工作時間有增加，薪資應隨同增加時，應於下一個聘雇契約提出異議，惟原告並未提出異議，況原告之薪資係採月薪制，並非時薪制，原告請求增加之半小時薪資並不合理，原告於5年後始主張增加工時之不完全給付為無理由等語資為抗辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如若受不利之判決，願供擔保請准免為執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告於87年9月1日受僱於被告，負責住宿學生晚自習管理等工作。
㈡被告自96年8月1日起，對於原告採一年一聘方式，並發給派
令，原告最近一次派令之任期係自97年8月1日起至98年7月31日止。
㈢被告學生宿舍原有男生寢室12間，計110床；女生寢室6間，
計50床，合計160床。嗣因住宿人數減少，被告乃將部分宿舍裁併，自97年下學期起減為男生82床，女生30床，並裁減男舍監一人，被告之人事主任丙○○於98年2月10日17時30分許與原告商談相關事宜，原告即當場要求開立非自願離職證明書，經訴外人丙○○以現已下班無法辦理等為由而拒絕。
㈣原告自98年2月11日起未至被告處上班，被告曾寄發通知單
予原告，要求原告立即到校上班，惟原告仍未至被告處上班，被告遂於98年3月20日依被告教職員工獎懲辦法第4條第6款之規定，以原告連續曠職達7日，或一學期內累積達10日為由，將原告記二大過，並將獎懲令送達原告，限原告文到後10日內提起申覆，原告逾期未為申覆，被告於98年4月13日經被告教職員工考評委員會議將原告予以免職，並將免職令送達原告。
㈤原告曾於98年2月12日寄發板橋海山郵局第33號存證信函予
被告，要求被告於函到5日開立非自願離職證明並辦理勞健保轉出；嗣於同年2月15日寄發板橋文化路郵局第2762號存證信函，要求被告發給非自願離職證明、辦理勞健保轉出、給付資遣費、勞保損失、預告工資、薪資差額等；另於同年3月28日寄發板橋市○○路郵局第5846號存證信函，要求被告應撤銷其對原告所為之兩大過處分及道歉。
四、原告請求被告給付短發之薪資386,425元及資遺費418,688元，合計805,113元，被告則以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠原告是否適用勞基法；㈡被告有無短發薪資予原告。茲分別析述如下：
㈠按勞基法適用於農、林、漁、牧業、礦業及土石採取業、製
造業、營造業水電、煤氣業、運輸、倉儲及通信業、大眾傳播業及其他經中央主管機關指定之事業等一切勞雇關係；而中央主管機關指定適用勞基法之事業，得就事業之部分工作場所或工作者指定適用；又因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用勞動基準法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用勞基法，此觀勞基法第3條第1、2、3項規定甚明。行政院勞工委員會依前開法律規定，公告私立之各級學校之教師、職員為不適用勞基法工作者，此有行政院勞工委員會於87年12月31日以台(87)勞動一字第059605號函在卷可稽（見本院98年度審勞訴字第195 號卷宗（下稱審勞訴卷）第57頁）；又前揭行政院勞工委員會89年1月21日(89)台勞動一字第0056818號函所稱職員，係指受學校僱用之非勞務性工作者，亦有行政院勞工委員會(89)台勞動一字第0056818號函在卷可佐（見本院卷第28頁）。
經查，原告擔任被告學校之監護教師，負責學生夜自習管理等情，有原告提出之佑德高中學生宿舍工作人員管理規定在卷可參（見審勞訴卷第23頁），而原告之工作內容，依據被告95年1月10日學生事務處公告內容為：「八樓住宿生自習時秩序管理，人員管制。自習前做好教室空調及電燈等設備檢查。教室使用前後做好清潔維護工作。」，另依「臺北市私立祐德高中學生宿舍管理辦法」肆、住宿生作息規定暨宿舍生活規則第五項、監護教師：(一)負責住宿生生活作息，秩序與整潔督導及管理事宜(二)負責宿舍修繕申請事宜(三)宿舍內消防器材應定時檢查、保養與熟練操作(四)維護宿舍安寧與聯繫傳遞事宜(五)處理住宿生安全與偶發事件，有原告提出之95年1月10日學生事務處公告、臺北市私立祐德高中學生宿舍管理辦法在卷足稽（見本院卷第48、51頁），而被告97年10月30日學務處之簽呈中，97年10月第五週學生宿舍事務會議紀錄載有：「與會人員報告事項：…（三）八樓張老師（即原告）：八樓電腦損壞，請修復。」，有被告提出之簽呈暨97年10月第五週學生宿舍事務會議紀錄在卷可參（見本院卷第30頁至第32頁），參諸證人丁○○於本院結證稱：「（法官問：原告的職務內容？）他在學校擔任監護老師，負責我們學校住宿學生的夜自息、生活管理、點名、設備維修、清潔工作等。」、「（法官問：關於設備是只要報修就好還是要親自維修？）檢查報修。」、「（法官問：清潔工作的內容為何？）學生晚上有吃消夜，學生離開教室前，原告要指揮學生打掃乾淨。」等語（見本院卷第59頁背面），可知原告之主要工作在於負責學生夜自習之管理及秩序與整潔之督導，並非從事勞務性工作，且原告之派令上係記載為約聘職員，在被告報予教育局之職缺表中，原告係屬編制外之約聘職員等情，亦有被告提出之派令及祐德高中職缺表在卷可佐（見審勞訴卷第48頁、本院卷第29頁），是原告之身分應屬被告學校之職員。原告任職於被告學校期間既屬私立學校之職員，依上開法律規定及行政院勞工委員會之公告，自無勞基法之適用，則原告依勞基法第11條第4項、第
14 條第1、5、6項、第19條等規定，請求被告給付資遺費，即屬無據。
㈡原告主張其於87年至93年8月31日依雙方契約工作時間平日
為下午18時至22時，寒暑假為下午18時至20時，93年9月1日起被告學校要求原告每日工作時間均延長半小時，為平日下午18時至22時30分，寒暑假為下午17時30分至20時，被告未依勞動契約規定發給延長時間工資，合計短發薪資386,425元云云，經查，證人丁○○到庭結證稱：「（法官問：原告的工作時間為何？）是星期一到星期四從晚上八點鐘到十點半。」、「（法官問：如果十點半之後，學生尚未離開教室，原告是否可以離開？）可以離開，原告要將工作交接給舍監，但原告都會將工作做到壹個段落。」、「（法官問：如果原告工作超過十點半，可以領加班費嗎？）沒有。」、「（法官問：你在擔任學務主任時，有無增加原告的工作時間？）有，之前是八點到十點，從93年大約9月開學時，因為學生住宿人數增加，交接管理上有複雜度，所以增加原告工作時間到十點半。」、「（法官問：原告以前工作時間到十點時，如果工作超過十點，可否領加班費？）沒有。」、「（被告訴訟代理人請問證人劉，在93年9月時增加原告工作時間到十點半，當時原告有無意見？）我是針對任務考量，我是傳達指示，原告沒有對我表達其他意見。」等語（見本院卷第59頁背面、第60頁），參諸原告係屬月薪制，為兩造所不爭執，而原告所負責之工作係學生晚自習之管理，為因應其晚自習管理工作之需求，原告之工作時間即有隨之調整之必要，且原告對於被告指示其週一至週四晚間工作至22點30分等情並無異議，堪認原告同意被告延長工時之請求，是原告請求被告給付短發薪資386,425元云云，並無理由。
五、綜上所述，原告之主張均不可採。從而，原告請求被告給付805,113元，及自98年3月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：依兩造間之派令第5點約定：「職員工接受任用後不得擅自離職。如因特殊事故必須中途離校者，應於一個月前商得校長同意方可離職，並辦理離職手續，繳回派令，其薪津按在校日數核發。如未經同意私自離校者，除應按相當於其離職前一個月薪資(當月薪資總額) 兩倍之懲罰性違約金予本校外，於懲罰性違約金繳清前，不得提出任何權益要求，本校亦不發任何服務證明」，原告於98年2月11日起即不到校上班，對於反訴原告之催告亦不置理，反訴原告依校內考評程序對反訴被告予以免職。依系爭派令第5點，反訴原告得向反訴被告主張於任職前一個月所領之98年1月薪資總額之二倍總額，因98年1月份加計年終獎金，故反訴被告該月份之月薪為44,000元，爰向反訴被告請求懲罰性違約金88,000元。並聲明：反訴被告應給付反訴原告88,000元，及自反訴起訴狀送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：系爭勞動契約為不定期契約，反訴原告片面所發定型化派令，逕自將雙方不定期契約轉換成定期契約，違反勞基法第9條，依民法第71條之規定應屬無效，且系爭派令未經反訴被告商議，對反訴被告不利益，顯失公平，違反民法第247條之1而無效；反訴原告於98年2月10日要求反訴被告提前離職，終止系爭勞動契約，卻拒發離職證明，復因反訴原告違反系爭勞動契約及勞基法第14條第1、5、6款情事，反訴被告於98年2月12日及同年月15日終止系爭勞動契約，之後反訴原告對反訴被告記過、免職等處分即屬無效，反訴被告無給付違約懲罰金之義務；反訴原告於98年4月14日將反訴被告勞健保轉出，原因為「離職」，98年4月份發給反訴被告薪資17,963元，98年3月未發給薪資，依系爭派令第5點「離職前一個月薪資…」之約定，應是指98年3月薪資總額，反訴原告請求懲罰違約金應為O元等語資為抗辯，並聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回，若受不利判決，願提供擔保，請准免予假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠反訴原告於97年5月20日所發之派令，第5點記載：「職員工
接受任用後不得擅自離職。如因特殊事故必須中途離校者，應於一個月前商得校長同意方可離職，並辦理離職手續，繳回派令，其薪津按在校日數核發。如未經同意私自離校者，除應按相當於其離職前一個月薪資(當月薪資總額)兩倍之懲罰性違約金予本校外，於懲罰性違約金繳清前，不得提出任何權益要求，本校亦不發任何服務證明。」（見本院卷第14頁）。
㈡反訴被告自98年2月11日起未至反訴原告處上班。
四、反訴原告請求反訴被告給付違約金88,000元，反訴被告則以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠系爭派令是否有無效之事由；㈡反訴原告是否得依系爭派令請求反訴被告給付違約金；㈢反訴原告得請求之違約金數額為何。茲分述如下：㈠反訴被告抗辯：系爭勞動契約為不定期契約，反訴原告片面
所發定型化派令，逕自將雙方不定期契約轉換成定期契約，違反勞基法第9條，依民法第71條之規定應屬無效，且系爭派令未經反訴被告商議，對反訴被告不利益，顯失公平，違反民法第247條之1而無效云云，經查，反訴被告係屬私立學校之職員，並無勞基法之適用，已如前述，是反訴被告抗辯系爭派令違反勞基法第9條，依民法第71條之規定應屬無效云云，自不足採。次查，系爭派令第5點之約定係因反訴原告為避免職員工擅自離職，造成學校人員交接之困難而課與反訴被告之義務，然系爭派令之任期規定同時也保障反訴被告於任期間不致遭反訴原告隨意解雇，對於反訴被告亦有所保障，是系爭派令之約定內容，並無民法第247條之1各款顯失公平之情事，反訴被告抗辯系爭派令無效云云，並不可採。
㈡反訴被告辯稱：反訴原告於98年2月10日要求反訴被告提前
離職，終止系爭勞動契約，復因反訴原告違反系爭勞動契約及勞基法第14條第1、5、6款情事，反訴被告於98年2月12日及同年月15日終止系爭勞動契約，故反訴被告無給付違約懲罰金之義務云云，惟查，反訴原告否認其於98年2月10日要求反訴被告提前離職，終止兩造間之契約等情，且反訴原告於98年2月間亦通知反訴被告立即到校上班，有反訴原告提出之被告人事室函在卷可參（見審勞訴卷第49頁），是反訴被告辯稱反訴原告於98年2月10日終止與反訴被告之契約關係，委無可採。又反訴原告並無短付反訴被告薪資，且反訴被告亦無勞基法之適用等情，已如前述，故反訴被告依勞基法第14條第1、5、6款終止兩造間之契約，亦屬無據。反訴被告既未經反訴原告之同意私自離校，依系爭派令第5點，反訴原告向反訴被告請求給付違約金，洵屬有據。
㈢按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年度台上字第1915號判例可資參照）。經查，依系爭派令第5點，反訴原告得向反訴被告請求相當於其離職前一個月薪資(當月薪資總額)兩倍之懲罰性違約金，而反訴被告離職前一個月即98年1月之薪資總額計44,000元（即98年1月之薪資29,000元加計年終獎金15,000元）等情，為兩造所不爭執，本院審酌反訴被告派令之任期係至98年7月31日止，反訴被告係自98年2月11日起未至反訴原告處上班，及反訴被告離職前一個月之薪資總額是包括年終獎金等情，認反訴原告請求88,000元之違約金顯屬過高，應酌減至29,000元為適當。
五、從而，反訴原告提起反訴，請求反訴被告給付29,000元，及自反訴起訴狀送達反訴被告之翌日即98年10月9日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、反訴原告勝訴部分其金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款依職權宣告假執行。反訴被告陳明願供擔保，請准宣告免予假執行，就反訴原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
參、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
肆、結論：本訴部分原告之訴為有理由，反訴部分反訴原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第5款，第392條第2項判決如主文。中 華 民 國 99 年 5 月 26 日
勞工法庭 法 官 郭美杏以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 5 月 26 日
書記官 馮姿蓉