臺灣臺北地方法院民事判決 98年度勞訴字第84號原 告 己○○訴訟代理人 丙○○被 告 台北市政府勞工局法定代理人 辛○○訴訟代理人 戊○○
甲○○庚○○乙○○甲○○丁○○上列當事人間請求回復工作權等事件，經本院於民國98年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告自民國89年9月13日擔任被告第二科擔任就業安定基金外籍勞工管理（僱用）臨時人員，原擔任書記工作，後轉任勞工退休準備金審核相關業務，在職期間表現優異，獲得長官青睞續約共七次，迄96年12月26日北市勞二字第09640737600號函通知「不再續聘」。惟不再續聘乃被告片面決定，決定過程中符合內部程序及兩造約定，並使原告不能領取96年度年終獎金。被告不予續聘之決定為無效，兩造間之僱傭契約關係仍然存在，被告應恢復工作權，依民法487條規定被告仍應發給不予續聘期間即自97年1月1日起至97年12月29日工資新台幣（下同）292,800元及其按週年利率5%計算之利息計14,640元，合計307,440元，原告僅請求30萬元，及依民法第184條第1項規定，賠償因被告不予續聘致原告需向各民間機關求職造成之損失約1萬元（損害內容包括謀職期間交通費、膳雜費），暨被告應依系爭工作契約第10條及被告96年軍公教人員年終工作獎金（慰問金）發給注意事項（下稱96年年終獎金發給注意事項）第3條第1項第3款給付96年度年終獎金即每月僱傭薪資24,400元之二倍計36,600元及其利息（97年1月1日起至97年12月29日按週年利率5%計算法定遲延利息），共約4萬元。以上金額合計35萬元。
（二）被告所提出臺北市政府勞工局外勞諮詢中心僱用人員考核注意事項（下稱勞工局考核注意事項）之適用對象不包含原告，原告應適用「行政院勞工委員會職業訓練局暨所屬機關臨時人員僱用管理要點」（下稱職訓局管理要點），依職訓局管理要點第7條規定原告縱僅得65分為D等，仍可作為是否續聘之參考；再依兩造訂定之臺北市政府勞工局辦理外籍勞工管理輔導工作契約（下稱工作契約）第10條及勞工局考核注意事項、職訓局管理要點，均訂有平時及年終考核，若考核通過即予續聘，系爭工作契約屬「附條件之不定期契約」，應類推勞動基準法（下稱勞基法）不定期契約之規定。又評斷當事人是否續聘，需經考績委員會決議並經首長同意，原告主管即被告第二科科長乙○○直接以個人名義下令不予續聘原告，已違反上開規定及行政程序法第102條規定。況原告96年年終考核成績65分，乃因原告與主管乙○○發生爭執，且乙○○自96年10月中至10月底始擔任第二科科長，截至96年12月10日止擔任原告主管不到二個月，故其考核成績並不正確，原告年終考核未參考原告前任主管黃科長之考核成績，違反比例原則，及公務人員考績法第6條及公務人員考績法施行細則第6條規定。被告稱原告承辦公文延宕部分，為不可歸責原告，被告於期限屆至不續僱，已經違反公益。乙○○科長及被告人事室前均承諾原告可領取年終獎金，最後卻決議不發給原告年終獎金，違反誠信原則及兩造契約，及違反公務人員第7條第1項第3款規定。
（三）爰聲明求為：1、確認兩造僱傭關係存在；2、被告應給付原35萬元。
二、被告則抗辯：
（一）原告自89年9月13日起受僱被告擔任臨時人員，與被告簽立工作契約，為私法上僱傭契約，無行政處分及適用行政程序法可言；再兩造訂立之工作契約係每年換約繼續至96年12月31日契約屆滿日止，無勞基法之適用，契約期限屆滿僱傭關係當然消滅。原告於96年12月6日及同年月18日至被告人事室表示想離職，並詢問如何申辦離職手續、終止契約原因、謀職假及請求開立離職證明等權利，雖系爭工作契約並無勞基法適用，但被告仍提供謀職假與原告，原告於96年12月28日提出謀職假申請，原告於96年12月31日准予發給離職證明書（離職原因記載「契約到期不續聘」），可認兩造已合意終止契約。原告工作考核復經被告96年12月20日召開「96年度就業安定基金外籍勞工管理（僱用）臨時人員年終考核會議」（下稱96年度臨時人員年終考核會議）給予考核等第評定丙等65分，本件不予續聘並無違誤。原告工作績效及敬業精神不符一般承辦員標準，非僅乙○○給予原告64分，原告各級直屬主管包括蕭股長美惠、王專員妙鶯均僅給予原告70分及65分，原告96年全年分別請事假6天、病假7天、生理假7天，超逾系爭工作契約第8點規定之5日病假，尤認被告不予續聘之決定已綜合原告各項年度工作品質、工作表現、出勤狀況、服務績效、服務態度等。
（二）原告任職期間負責承辦「無違反勞工法令證明書」，案件處理期限為十二日，但原告承辦訴外人亞都國際事業有限公司（下稱亞都公司）、七峰營造股份有限公司（下稱七峰公司）、台北市一壽重殘養護中心、台北市立瑞園老人養護所及華碩人力資源管理顧問有限公司（下稱華碩人力公司）之無違反法令證明書申請案，及處理96年12月6日民眾勞資爭議案件等，均有延滯情況。被告機關關於就業安定基金聘僱之臨時人員考核，均依94年12月23日職人第0000000000號函頒之職訓局管理要點及被告勞工局考核注意事項，被告本得逕行解僱原告，然考量原告未來職場生涯發展，迄於96年12月31日僱傭契約期限屆滿始消滅系爭僱傭契約關係。又96年年終獎金發給注意事項已明定考績考列丙等不發給年終工作獎金，原告經被告於96年12月20日召開96年度年終考核會議經考列等第評定為丙等，自毋庸發給年終工作獎金。況是否發給96年年終工作獎金與被告契約期限已至96年12月31日屆至，係屬二事，無所謂違反一事不二罰原則之問題。
（三）爰聲明求為原告之訴駁回。
三、經本院與兩造協議本件不爭執事項及爭執事項（本院98年度審勞訴字第21號卷第169頁至第170頁、本院卷第76頁）如下：
（一）兩造不爭執事項：
1、原告自89年9月13日起任職被告第二科，擔任就業安定基金外籍勞工管理(僱用)臨時人員職務，期間契約均有定期，期滿後同時續約，原告與被告在此期間內存有僱傭契約關係。原告於96年1月1日與被告簽訂工作契約，約定工作期限自96年1月1日起至96年12月31日止，原告每月薪資24,411元，工作內容為外籍勞工管理輔導相關工作及其他被告臺北市政府勞工局交付事項；依兩造簽立之工作契約第10條約定：「本契約如有未盡事宜，甲方（被告）得依實際需要及有關法令規定辦理」，而存有僱傭契約關係，但並無勞基法之適用。
2、被告機關所屬第二科科長乙○○於96年12月10日以定期契約工期滿通知，向原告表示定期契約期滿，依約終止契約，原告自96年12月12日起每週有二日謀職假，原告原有工作自96年12月31日起交由其他同仁分辦，並請原告即早辦妥交接清冊，完成離職手續。被告於96年12月26日向原告發函表示：原告96年度年終考核成績經96年度年終考核會議決議評定為65分，依勞工局考核 注意事項四2規定，考核等第丙等(60分以上，不滿70分)，不予聘僱。
3、被告於97年4月7日發函原告表示：依96年年終獎金發給注意事項七規定，年終考績（核、成）或另予考績（核、成）列丙等者，當年不發給年終工作獎金；而拒絕原告所為96年度年終工作獎金之請求。
4、被告於97年1月16日發給原告之離職證明書載明：原告離職日期為97年1月1日，卸職原因為契約期滿。
5、行政院勞工委員會以96年11月30日勞動1字第0960130914號函公告指定公部門非依公務人員相關規定所進用之臨時人員，自97年1月1日起適用勞基法。
（二）兩造爭執事項：
1、原告求為確認與被告間僱傭關係存在，有無理由？
（1）兩造間之僱傭契約是否應適用消費者保護法之規定為有利於原告之解釋？原告與被告間歷次僱傭契約，可否類推適用勞基法第9條第2項規定，而視為不定期僱傭契約？
（2）被告以與原告間僱傭契約於96年12月31目期滿，且原告96年度年終考核成績評定為65分，依勞工局考核注意事項第4條第2項第2款規定，決定不繼續僱用原告，是否有據？被告所為之年終考核結果，是否合理、適當？
（3）原告求為確認原告與被告間僱傭契約關係存在，並依民法第487條規定，請求被告給付薪資報酬及利息，應否准許？
2、原告本於過失侵權行為之法律關係，依民法第184絛第1項前段規定，請求被告賠償其謀職期間交通費、膳雜費支出之損失1萬元，是否有據？
3、原告請求被告給付96年度年終獎金36,600元、自97年1月1日起至97年12月29日止按週年利率5%計算之利息，共4萬元，是否可採？被告將原告96年度年終考核成績評定為65分，進而依96年年終獎金發給注意事項第7條第4項規定，以原告年終考核列丙等為由，不發給96度年終工作獎金，是否可取？
四、經查：
（一）原告自89年9月13日起任職被告第二科，擔任就業安定基金外籍勞工管理輔導(僱用)臨時人員職務，期間契約均有定期，期滿後再續約，原告於96年1月1日與被告簽訂工作契約，約定工作期限自96年1月1日起至96年12月31日止，依該工作契約第8條及第9條規定：「乙方（原告）於工作時間內之表現、出勤狀況事病假合計超過5日者，均列入年終考核，以為翌年僱用之參據；…」、「本契約如有未盡事宜，甲方（被告）得依實際需要及有關法令規定辦理」（見本院97年度北勞調字第140號卷第42頁），故被告於約定之僱傭契約期限屆至後，非必應與原告續約，應參考原告工作時間之表現及出勤狀況等，且原告有義務依相關法令規定提供勞務。次查，被告機關為加強對外勞諮詢中心僱用人員工作考核及獎懲，並作為次年度是否繼續僱用之主要依據，遂定有勞工局考核注意事項（見本院98年度審勞訴字第21號卷第16頁），依該考核注意事項第4條第2項規定，被告機關年度終了應對外勞諮詢中心僱用人員辦理年終考核，以平時考核為依據，由第二科科長、專員、外勞諮詢中心主任（股長）審查其本年度之工作表現予以初評，並簽陳局長批核後，做為次一年度續聘之依據。考核成績為：80分以上者，列甲等，優先續僱；70分以上不滿80分，列乙等，得予續僱；60分以上不滿70分列丙等，不予續僱。故若外勞諮詢中心僱佣人員之年終考核為
60 分不滿70分應列丙等者，被告機關即可不予續僱。本件原告為被告第二科擔任外籍勞工管理輔導工作之臨時僱用人員，依其工作內容自屬被告機關外勞諮詢中心僱用人員，有上開勞工局考核注意事項之適用。
（二）原告96年度年終考核已經其直屬主管即外勞諮詢中心股長、專員及科長分別予以初評及複評（見本院卷第87頁），原告主管即外勞諮詢中心股長、專員及科長對原告之考核項目包括工作知能（含專業職能及公文品質）及績效、交辦案件處理、服務態度（含為民服務、電話接聽禮儀）、協調能力、品德操守、差勤狀況等，此自屬對於原告工作表現所為之考評；又原告於96年間所請之病假已達5日5小時、事假為4天5小時（見本院卷第87頁之僱用人員年終考核表），已逾系爭工作契約第八點所規定之事病假合計超過5日之規定，被告自得將該請假紀錄列入年終考核。經被告機關96年12月20日96年度臨時人員年終考核會議參考原告直屬主管所為之初評及複評成績暨原告個人請假紀錄後，給予原告之考評分數為65分，並經被告機關局長核定，有被告機關第二科96年12月20日簽呈、僱用人員年終考核清冊、96年度臨時人員年終考核會議紀錄、簽到表、個人請假紀錄一覽表為證（見本院98年度審勞訴字第21 號卷第40頁、第45頁至第49頁、本院卷第49頁至第54頁、第62頁、第103頁至第106頁）。被告依原告之上開工作表現及出勤狀況給予原告年終考核65分，自屬依系爭工作契約第8條對原告進行之年終考評；被告復提出原告承辦96年9月28日亞都公司、96年10月2日七峰公司、96年12月7日台北市一壽重殘養護中心及96 年11月1日台北市私立瑞園老人養護所，有所疏漏遲延（亞都公司部分，原告於96年9月28日接獲傳真，然於96年10月8日始辦理收文掛號，發文文稿上註明「自發」，卻於96年10月11日送發掛號；七峰公司部分，原告未一次告知應補正事項；台北市一壽重殘養護中心部分，該單位於96年12月7日傳真補件，原告於96年12月17日收文掛號；台北市私立瑞園老人養護所部分，該單位於96年11月13日傳真，原告於96年11月21日始收文掛號），有被告機關函稿、傳真函及民眾申辦案件滿意度意見調查表為證（見本院98年度審勞訴字第21號卷第74頁至第75頁、第77頁至第78頁、第86頁至第87頁、第89頁、第93頁、第95頁、第97頁、第103頁、第104頁），尤認被告機關是依原告之工作表現為上開考評。再者，上開勞工局考核注意事項第4條第2項規定及被告機關96年度外勞諮詢中心僱用人員年終考核表（見本院卷第87頁）所載，外勞諮詢中心僱用人員年終考核為60分以上未滿70分者應列為丙等，不予續僱，已如前述，被告依此遂於96年12月31日期滿後未再繼續與原告訂定工作契約，自無違反兩造訂定之系爭工作契約。兩造間之工作契約既因約定期限屆至已於96年12月31日終止，原告請求確認其與被告間之僱傭關係存在，並請求不予續聘期間即自97年1月1日起至97年12月29日止未工作之報酬及其利息30萬元，均無可取。
（三）原告依96年年終獎金發給注意事項請求被告發給96年度年終獎金，以其每月薪資24,400元之二倍及自97年1月1日起至97 年12月29日止按週年利率5%計算之利息合計4萬元。
惟查，依該注意事項第7條第4項規定：「年終考績（核、成）或另予考績（核、成）列丙等者，當年不發給年終工作獎金」（見本院98年度審勞訴字第21號卷第150頁），原告96年度經年終考核後既為65分應列為丙等，已如前述，達被告不予續僱之考評，被告自毋庸給付原告96年度年終工作獎金。原告雖主張被告人事室及其第二科科長乙○○已承諾給付原告年終獎金，但不能舉證證明，原告亦不能證明被告人事室及第二科科長乙○○具有代表被告機關承諾給付原告年終獎金之權限，原告此部分主張即無可取。
（四）原告另依過失侵權行為請求被告給付謀職假期間之交通費及膳雜費支出計1萬元部分，查被告依系爭工作契約第8條約定考核決定自97年1月1日起不再與原告續訂工作契約，自難認是侵害原告權利之過失侵權行為，則縱原告在謀職假期間有膳食費及交通費之支出，亦非被告過失行為致原告受有支出膳食費及交通費之損害，即與民法第184條第1項前對規定之「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」之要件不符，原告依民法第184條第1項前段規定請求被告賠償膳雜費及交通費支出1萬元，自無足取。
（五）原告雖主張兩造簽立之工作契約雖無勞基法規定之適用，但仍可類推適用勞基法規定，系爭工作契約為附條件之不定期契約云云，惟按勞基法第3條第1項除規定自勞基法公布後即適用勞基法之行業外，尚於該項第8款規定授權中央主管機關指定適用勞基法之事業，復於同條第3項規定勞基法適用於一切勞雇關係，但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之，即法律已授權由中央主管機關視實際狀況指定應適用及不適用勞基法之行業及工作者，被告機關等公部門人員，原依中央主管機關行政院勞工委員會（下稱勞委會）87年12月31日（87）台勞動一字第059606號公告公務機構（技工、工友、駕駛人、清潔隊員及國會助理除外）工作者，列入不適用勞基法範圍，嗣勞委會以96年11月30日勞動一字第0960130914號函公告指定非依公務人員相關規定進用之臨時人員，自97年1月1日起適用勞基法；再所謂類推適用，係於法律未設明文規定致生法律漏洞時，基於平等原則及正義之要求，乃比附援引該法律規定於相類似之案型中，其前提係法律未設明文時，方有類推適用之可能。原告依系爭工作契約受僱被告機關自96年1月1日至96年12月31 日擔任被告外勞諮詢中心臨時僱用人員，於97年1月1日之前，既經勞委會明令排除勞基法之適用，自非屬法律漏洞，應無類推適用勞基法相關規定之餘地，否則豈非使勞基法第3條第1項第8款及同條第3項規定成為具文，原告此部分主張，即無可取。再系爭工作契約乃約定原告應辦理外籍勞工管理輔導相關工作及其他被告交付事項，被告則需按月固定給付原告薪資，此觀系爭工作契約第2條及第3款規定即明（見本院97年度北勞調字第140號卷第12頁），故系爭工作契約顯非以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者，自與消保法第2條第1款規定之消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者，有所不符，系爭工作契約無消保法規定之適用。原告主張系爭工作契約應依消保法第11條及第12條規定為有利原告之解釋，仍無可取。
（六）原告主張被告機關作為不予續聘原告之前，未依行政程序法第102條規定先經原告表示意見，被告程序進行已有違誤部分，按行政程序法第102條第1項規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會」，再所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為（行政程序法第92條第1項規定參照），故需為行政機關就具體公法事件作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分，始有行政程序法第102條第1項規定之適用。查原告乃被告依台北市政府勞工局就業服務中心臨時人員僱用管理規範（見本院98年度審勞訴字第21號卷第28頁至第29頁）並與原告簽立系爭工作契約之臨時人員，並非公務人員保障法第3條所規定經法定機關依法任用之有給專任人員及公立學校編制內依法任用之職員，亦非該法第102條所列準用之對象，則系爭工作契約是否屬公法性質而為公法上具體事件，已非無疑；再者，兩造訂定之系爭工作契約乃因至96年12月31日屆滿，契約期滿僱傭契約當然消滅，被告未予續僱原告，並非解僱，且兩造係依合意訂定系爭工作契約，本質上屬兩造意思表示合致之行為，無由一方基於意思優越之地位以單方行為形成限制或剝奪人民自由或權利直接對外發生效果之行政處分，被告單方面所為不予續聘之決定，其性質並非被告就具體事件為決定或其他公權力措施已對外直接發生法律效果，無所謂行政處分存在，自無行政程序法第102條規定之適用。又被告機關第二科科長乙○○雖於96年12月10日交付「定期契約工期滿通知」函與原告，通知定期契約期滿終止，原告原有工作自12月31日起交由其他同仁辦理（見本院97年度北勞調字第140號卷第15頁），惟原告96年度年終考核已經被告96年12月20日96年臨時人員年終考核會議決議為65分且不予續僱並經被告局長核定，已如前述，則無論被告第二科科長乙○○交付原告「定期契約工期滿通知」，是否依原告請求所為及符合被告機關續僱程序，均無礙系爭工作契約已因期限屆至而終止。原告又主張其應適用職訓局管理要點，依該要點陸四（四）七（二）規定60分以上未滿70分者列D等，考列D等者得作為續僱之參考云云，查職訓局僱用管理要點陸四之考核規定係將年終考核列A、B、C、D、E五等，分數分別為85分以上、80分以上不滿85分、70分以上不滿80分、60分以上不滿70分及不滿60分（見本院98年度審勞訴字第21號卷第18頁），但被告考評原告則是依勞工局考核注意事項第4條第2項規定分為甲、乙、丙等，此觀原告年終考評表考核項目乙欄及被告96年12月20日96年度臨時人員年終考核會議結論記載考核等第分為甲、乙、丙等即明（見本院卷第87頁及本院98年度審勞訴字第21號卷第46頁背），自不能以被告依勞工局考核注意事項所為之考評，適用職訓局管理要點陸四（四）規定為解釋，原告此部分主張，仍無可取。原告又稱被告所舉之原告承辦無違反法令案件有所遲延，實為等待申請人補件，且被告機關二科科長乙○○擔任原告主管時間僅二個月，卻由其考評原告工作表現，復未參考原告平時考核，難認該考評成績為真實云云，然查原告之年終考核表記載之考評分數除乙○○之外，尚有股長初評及專員複評，被告是依原告工作表現及出勤狀況為上開96年度年終考核，被告此考核乃為瞭解原告將來在執行業務之適應性及前瞻性，作為被告是否續僱原告之依據，此為被告對原告之人事管理，民事法院尚無從介入審查其考核之妥當性。此外，被告是否自97年1月1日起續僱原告，及原告可否領取96年度年終獎金，係屬二事，則被告96年度臨時人員年終考核會議決議不續僱原告，及不發給年終獎金，自無原告所稱違反行政罰法第24條一次不二罰規定。又被告依系爭工作契約及其人事管理權限對原告工作表現進行年終考核並決定是否續僱原告，僅為其與原告間之契約關係，尚難認與公共利益有關。
五、綜上所述，原告請求確認其與被告間之僱傭關係存在，被告應給付原告自97年1月1日至97年12月29日止之薪資及利息30萬元，及依民法第184條第1項前段規定賠償原告求職損害1萬元，暨96年度年終獎金本息計4萬元，合計35萬元，洵屬無據，應予駁回。
六、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 30 日
勞工法庭 法 官 黃書苑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 10 月 30 日
書記官 沈世儒