臺灣臺北地方法院民事判決 98年度勞訴字第85號原 告 丙○○被 告 常田海鮮餐廳股份有限公司法定代理人 莊家福訴訟代理人 乙○○
羅文美律師孫煜輝律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國九十八年八月三十一日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾肆萬陸仟元，及自民國九十七年十二月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：其自民國87年6月6日起先受僱訴外人紅龍餐飲事業股份有限公司（下稱紅龍公司））所經營的紅龍蝦餐廳（下稱紅龍蝦餐廳），嗣受僱被告公司開設之常田海鮮餐廳，被告並承認原告任職紅龍蝦餐廳之工作年資，迄97年7月31日常田海鮮餐廳停止營業，被告公司允諾停業期間支付原告等員工二分之一薪資，詎被告公司給付一次薪資後自97年8月16日起即未再給付，原告遂於97年11月5日依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款規定以被告積欠工資為由終止契約，並於同年月8日送達被告公司，依勞基法第14條第4項準用同法第17條規定，及修正後勞工退休金條例（下稱勞工退休金條例）第12條第1項規定，被告應給付原告資遣費，原告每月薪資新台幣（下同）56,000元，可領取之資遣費分別依勞基法第17條（年資基數：七）及勞工退休金條例第12條第1項（年資基數三）規定計算為476,000元（計算式：月平均工資56,000×年資基數7 +月平均工資56,000×年資基數1.5 =476,000）。此外，被告公司積欠原告97年8月16日起至同年10月31日止共2.5個月之半薪薪資計70,000元（計算式：56,000/2×2.5=70,000）。合計被告應給付原告之資遣費及薪資計546,000元（薪資70,000+資遣費476,000=540,000）等情，爰依兩造間勞動契約、勞基法第17條及勞工退休金條例第12條第1項規定，求為命給付原告546,000元，及自支付命令狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息。
二、被告則以：被告公司於97年7月31日因承租營業之房屋發生租賃糾紛致被迫暫停營業，於停止營業前被告曾告知所有員工將以被告或關係企業名義承租新址重新營業，若員工於新址餐廳正式營業後至該餐廳報到工作，被告即會給與停業期間之半薪貼補。被告於97年10月18日發函告知被告關係企業經營之大肥鵝餐廳即將開幕，請原告於三日內回公司報到，否則即視為無意願工作等語，詎原告並未於三日內報到，被告本無給付原告97年8月16日起至同年10月31日止半薪之義務，並可認兩造間之勞動契約已因原告未依通知報告已於文到後三日即97年10月21日終止，被告亦無給付原告資遣費的義務等語，資為抗辯。爰聲明求為原告之訴駁回。
三、經本願與兩造整理本件不爭執事項及爭執事項（本院卷第58頁至第59頁）：
（一）不爭執事項：
1、原告自87年6月6日起受僱紅龍公司經營之蝦餐廳擔任經理職務，嗣受僱被告公司，被告承認原告任職紅龍蝦餐廳工作年資。原告於94年6月29日選擇適用新修正勞工退休金條例之退休制度，惟未結算新制前之工作年資。
2、被告原以常田海鮮餐廳名義在臺北市○○○路○段○○○號1樓營業，因故於97年7月31日暫停營業，嗣遷址至臺北市○○路○○○號1樓，待新址裝潢完畢後，並由大肥鵝餐廳對外營業。
3、被告於97年10月中旬通知原告：「本公司關係企業大肥鵝決定10月20日正式開幕，請你於受到函三日內回公司報到，並簽同意書，如未報到視同無意願繼續為公司服務」，該通知於97年10月18日送達於原告，原告拒絕簽署被告提出之同意書，亦未於大肥鵝餐廳工作。
4、被告自97年8月16日起即未再給付原告薪資，原告因而以積欠工資之理由，於97年11月5日依勞基法第14條第1項第5款規定，寄發存證信函終止勞動契約，並催告函到七日內給付資遣費及積欠工資，該存證信函於97年11月8日送達被告。
5、原告離職前每月薪資總額為56,000元。
（二）兩造爭執事項：
1、被告於常田海鮮餐廳暫停營業期間，是否有給付原告半薪薪資之義務？被告是否承諾常田海鮮餐廳暫停營業期間給付原告半薪薪資？又該承諾是否附有原告須至被告所設立或被告法定代理人設立公司所經營餐廳工作之條件？
2、兩造間之勞動契約何時終止？
（1）被告要求原告改任職於大肥鵝餐廳及簽署同意書是否違反兩造間之勞動契約？
（2）兩造間之勞動契約是否因原告未報到及簽署同意書即視為終止？
（3）若未視為終止，原告得否依勞基法第14條第1項第5款終止兩造間之勞動契約？
3、若原告終止契約合於前開規定：
（1）原告之平均工資為何？
（2）原告自何時起受僱被告？原告任職紅龍蝦餐廳之年資在計算資遣費時可否併計？
（3）原告請求之資遣費數額是否有據？
三、經查：
（一）主管機關行政院勞工委員會於87年12月31日以（87）台勞動一字第059606號函指定餐飲業（除未分類其他餐飲業之工作者外）自87年12月31日起適用勞基法。查本件被告係經營餐館業，有公司變更登記表乙份附卷可查（本院98年度北勞調字第15號卷 (下稱調字卷)第30頁至第31頁）。
原告受僱被告公司擔任外場經理，依被告指示提供勞務，原告復自被告公司依約領取每月薪資，已如前述，堪認原告與被告間之契約關係係屬勞基法第2條第6款規定之勞動契約，此亦為兩造所不爭，則兩造間之契約關係有勞基法規定之適用。合先敘明。
（二）原告原任職常田海鮮餐廳，嗣常田海鮮餐廳於97年7月31日因故暫時停止營業，被告並表示需待其或關係企業經營之餐廳營業後，始提供工作機會與原告等員工，可見被告已預示拒絕受領原告提供之勞務，且縱原告表示其願為被告公司提供勞務，被告仍不會提供工作受領原告勞務，足認被告已受領勞務遲延，原告實際上雖未為被告提供勞務，但被告仍應給付工資與原告（民法第486條及第235條規定參照）；況查，證人即曾任職常田海鮮餐廳外場服務生之江秋霞到到場證稱：被告公司負責人甲○○在常田海鮮餐廳停業前已允諾於停業期間給與員工半薪（本院卷第77頁反面至第78頁）等語；被告亦自陳：因常田海鮮餐廳停業，其遂與員工達成協議，於停業期間提供半薪作為員工之補償（本院卷第69頁），堪認被告於常田海鮮餐廳97年7月31日暫停營業之前，已承諾給付原告半薪，被告公司於常田海鮮餐廳停業期間，仍負有依約給付半薪之義務。證人江秋霞復證稱：被告公司承諾給付半薪，並未說明給付時間，其領薪方式是一個月領二次，每月5日領上半個月15日至月底之薪資，每月20日領該月1日至15日薪資，均是用匯款方式給付薪資（見本院卷第78頁）等語，應認被告在常田海鮮餐廳停業期間，仍應於每月5日及15日給付薪資。惟常田海鮮餐廳97年7月31日停業後，被告僅於97年8月25日匯款給付薪資14,000元（本院卷第18頁之存摺明細及第32頁之被告公司薪資總表）與原告，用以給付97年8月1至15日之薪資，然其餘薪資迄未給付，為被告所不爭，被告既有不依勞動契約給付報酬之情事，原告於97年11月5日終止系爭勞動契約，該意思表示並於97年11月8日送達被告，已符合勞基法第14條第1項第5款「雇主不依勞動契約給付工作報酬」規定，原告自得依勞基法第14條第4項規定準用同法第17條規定請求被告給付資遣費。
（三）原告於94年6月29日選擇適用勞工退休金條例之退休制度，且未結算其前之工作年資，則被告可領取之資遣費應依其工作年資適用勞工退休金條例之前後計算，即原告94年6月30日以前之工作年資適用勞基法，94年7月1日起之工作年資適用新修正勞工退休金條例，分別適用勞基法第17條（在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費；依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之；未滿一個月者以一個月計），及勞工退休金條例第12條第1項（雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給），依此計算，原告87年6月6日起至94年6月30日適用勞基法第17條規定計算之年資基數為七，原告94年7月1日以後適用勞工退休金條例計算之年資資數為一‧五，原告離職前六個月之月平均工資為56,000元，數7＋56000×1.5＝476000），此亦為被告所不爭（本院卷第78頁）。再者，被告於常田海鮮餐廳97年7月31日停止營業後僅給付97年8月1日至15日之薪資，已如前述，原告主張被告尚應給付其97年8月16日起至同年10月31日止之薪資70,000元，亦為被告所不爭（本院卷第78頁），即屬可取。
（四）被告復抗辯其承諾給付原告在常田海鮮餐廳停止營業期間半薪，附有原告需至被告或被告法定代理人所經營餐廳工作之條件，但原告並未依通知至其另開設之大肥鵝餐廳工作，系爭勞動契約已於97年10月21日終止，其無給付資遣費之義務云云，惟為原告所否認。查：
1、 被告公司在常田海鮮餐廳停業期間仍應給付工資與原告，
已如前述，故被告不得就其本應給付之工資附帶任何條件；再者，被告於97年10月中始發函通知原告於三日內至公司報到，原告則於97年10月18日收受，已如前述，並有函文及限時掛號執據為證（調字卷第19頁），但被告公司於97年8月25 日已匯入薪資14,000元給付原告97年8月1日至15日薪資，已如前述，則若被告給付原告常田海鮮餐廳停業期間工資附以原告需至被告或其法定代理人經營之餐廳任職之條件，被告不應在原告尚未至被告公司要求之餐廳任職前即給付原告工資；又證人江秋霞到場證稱：被告公司負責人甲○○在常田海鮮餐廳尚未停業時即承諾給付員工停業期間半薪薪資，但包括伊及原告在內之員工依通知至被告公司報到後，被告公司會計小姐則提出卷附之同意書要求需至關係企業服務，始給付停業期間之薪資（本院卷第77頁背、第78頁及第79頁），可見被告公司於常田海鮮餐廳停業前承諾給付員工停業期間半薪時，並未附以需至被告或其負責人開設之餐廳任職之條件，嗣被告公司於97年10月間通知原告等員工至被告公司任職時始提出此條件，但不為原告所接受，亦經證人江秋霞證述在卷（本院卷第77頁背），實難認被告給付原告常田海鮮餐廳停業期間工資已附加原告未至其或法定代理人經營之餐廳工作之條件。
2、又原告已依被告通知於97年10月間至被告公司，但原告不同意簽立其上載有願意繼續為被告公司服務並配合支援關係企業、否則即需償還停業期間支領工資之同意書，始離開被告公司亦經證人江秋霞證述在卷（本院卷第77頁），但被告本即有給付原告停業期間工資之義務，已如前述，自不得附以原告繼續為被告公司提供勞務並配合支援關係企業之要件，且被告要求原告支援關係企業係屬關係企業調動（本院卷第58頁），此已變更原告提供勞務之對象，原告亦無同意之義務（民法第484條規定參照），被告尤不能以此作為給付原告常田海鮮餐廳停業期間薪資之條件，則原告拒絕簽署上開同意書即非無據。被告前已未依約給付原告停業期間之薪資，復要求原告簽立上開與法律規定及契約約約定不符之同意書作為給付工資之條件，即被告前已未履行對原告應盡之給付工資義務，則原告未繼續為被告公司提供勞務，是否可依被告上開通知函以原告為繼續在被告或其負責人經營之餐廳工作即認原告已無意願為被告公司服務，已非無疑。況且，勞工無正當理由繼續曠工三日或一個月內曠工六日者，雇主僅取得不經預告即可終止契約之權利（勞基法第12條第1項第6款規定參照），非謂系爭勞動契約即當然終止，被告既未再對原告為終止契約之表示，堪認系爭勞動契約迄原告終止契約之前，仍然存在，並無於97年10月21日當然終止之情事。被告此部分抗辯，即無可取。
（五）合計被告應給付原告之資遣費及薪資計546,000元（70,000+476,000=546,000）。又被告應於終止勞動契約三十日內給付資遣費（勞基法施行細則第7條及12條第2項規定參照），系爭勞動契約已於97年11月8日經原告終止，被告應於97年12月8日以前給付資遣費，惟被告迄未給付，應自97年12月9日起負遲延責任。又原告依勞基法第14條第1項第5款規定終止系爭勞動契約，被告應於契約終止時即結清工資（勞基法第9條規定參照），被告至遲應於97年11月8日給付原告積欠工資，然被告並未給付，應自97年11月9日起負遲延責任。原告主張被告應給付自支付命令狀繕本送達翌日即97年12月23日（本院97年度司促字第2055號卷第10頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。
四、綜上所述，本件原告請求依兩造間之勞動契約、勞基法第17條及勞工退休金條例第12條第1項規定，請求被告給付薪資及資遣費共計546,000元，及97年12月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不予論述，併予敘明。
六、據上論結，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。中 華 民 國 98 年 9 月 9 日
勞工法庭 法 官 黃書苑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 9 月 9 日
書記官 蔡月女