臺灣臺北地方法院民事判決 九十八年度國字第十七號原 告 丙○○被 告 教育部法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間國家賠償事件，本院於民國九十九年一月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第一百六十八條、第一百七十五條第一項有明文規定。查被告之法定代理人於本案進行中變更為甲○○，此有被告所提出之總統府秘書長錄令通知一份在卷可稽，是其聲明承受訴訟經核與上開法文之規定相符，應為准許，先予敘明。
二、復按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴。民事訴訟法第二百五十三條固有明文規定，復按原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：七、起訴違背第三十一條之一第二項、第二百五十三條、第二百六十三條第二項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者，同法第二百四十九條第一項第七款亦規定甚詳。惟前後兩訴是否同一事件，應依（一）前後兩訴之當事人是否相同；（二)前後兩訴之訴訟標的是否相同；（三）前後兩訴之聲明，是否相同、相反或可以代用等三個因素決定之，最高法院著有七十三年度台抗字第五一八號裁判要旨可資參照。查原告之前提起另案即本院九十六年度國字第十九號請求國家賠償事件，訴之聲明為：（一）被告應准許原告於民國九十四年七月一日起晉升中校；（二）被告應給付原告新台幣下同）四百二十二萬二千七百四十二元，此有上開判決為憑，是原告之前提起另案即本院九十六年度國字第十九號請求國家賠償案件，於上開案件繫屬中提起本訴，而於本案為訴之聲明即：被告應補辦九十六年七月一日晉升評比。是兩案之事實理由雖屬相同，然本案原告之訴之聲明即與前揭確定判決之原告之訴之聲明，並不相同，依據上開法文之規定與說明，兩案件即非同一案件，被告辯稱原告提起本訴違反民事訴訟法第二百五十三條之規定，應依據同法第二百四十九條第一項第七款之規定予以裁定駁回，應非有據，併予敘明。
三、原告主張：
（一）原告前於七十六年十月三十日自國防部管理學院畢業，至九十六年十月三十日止，少校之最長服役年限才屆滿二十年，九十六年七月一日仍在職任官少校，當可參加九十六年七月一日之最後一梯次之晉升評比，如達到晉升中校之資積分分數，原告得以晉升中校，繼續服役四年，工作權可獲保障。然被告軍訓處以九十七年六月二十三日台軍字第0970113374號函答覆原告，，略謂依據「陸海空軍軍官任職條例」，原告於九十六年十月三十日退伍前六個月調職，因此無法參加當年度七月一日之晉升評比。然依據德霖技術學院於九十六年十月所出具之「在職證明書」所示，原告自九十六年間從台師大調入該校之後，三年間均未調職，故被告曲解事實，已經影響原告之身份與職業關係。而停辦最後一次評比，始符合最後一次晉升積分之教官，必須尋求前一次的保薦晉升，遂有「賣官」空間可以操控，嚴重損及軍紀，實不可取。
（二）原告因少校役滿二十年未能晉升中校，而必須退伍。原傲告為此依據國家賠償法第二條之二、第七條之規定，請求被告回復原狀，然被告以原告業已於九十五年間提起國家賠償之請求，而以九十八年四月二日函覆原告，不予受理原告之上開國家賠償之請求。然原告雖之前提出國家賠償案件，係指被告軍訓處違反「兩性工作平等法」、「法律不溯及既往原則」、「軍事院校學員生修業規則」及自創之「保薦」制度等違法，而主張原告應於九十四年七月一日晉中校，兩案所依據之法令不同，訴之聲明亦不相同，並非同一案件。原告服務軍旅二十年，曾獲「忠勤勳章」兩枚（考績十年中，必須有甲等八年，甲上一年才能中領），並獲頒「寶星」、「景風」、「弼亮」獎章（一般軍人要十三點五年才能積功領到一枚獎章），以及其餘功獎無數，故被告軍訓處不應無端損害原告晉升評比之權益。
（三）對於被告抗辯之陳述：被告雖辯稱原告之資績分總分未達晉升標準，然為原告所不承認，被告對此必需負舉證責任。又原告由少校晉升為中校之法源，為陸海空軍軍士官任官條例施行細則第十二條、第二十條及第二十一條，並非被告所辯之任職條例。而依據上述任官條例第六條、第七條與同條例施行細則第十三條第十七條、第十八條及第二十五條之規定，原告並無被告辯稱不得辦理晉升上校官階之情事，而本院九十六年度國上字第五號確定判決有違反法令之情事，依據最高法院九十七年度台上字第四０六二號裁判要旨，原告當可再行提起本訴。
（四）綜上，原告依據國家賠償法第二條第二項、陸海空軍任官條例及其施行細則等規定請求國家賠償，賠償方法為回復原狀，原告爰為訴之聲明求為判決：被告應補辦九十六年七月一日晉升評比。
四、被告辯稱：
（一）原告提起本訴主張被告未將原告列入九十六年七月一日之晉升評比，致使原告無法於九十六年七月一日晉升為中校，原告因此需按服役條例之規定即少校役滿二十年退伍，權益因此受損，然上開爭執事項迭經本院九十六年度國字第十九號、台灣高等法院九十七年度上國字第五號訴訟程序中由法院予以審理，台灣高等法院並認定「被上訴人（即被告）未將上訴人列入候晉評比名單，係依法令所為之行為，無不法侵害上訴人權利之情形。上訴人主張其於九十六年十月三十日前無調職情事，可參加九十六年七月一日之晉升評比云云，乃誤解上開規定文義，委無可取」，此有上開判決可稽。故原告就上開同一爭執事項再行提起本訴，且又無提出足以推翻前訴訟主張之新證據及新訴訟資料，依據「爭點效」之理論，即兩造間就重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就業經法院判斷之重要之爭點法律關係，皆不得為相反之判斷或主張，以符合訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，與避免紛爭反覆發生。
因此，原告於本案中自不得再為相反之主張。
（二）被告係依據法令執行職務，並無任何不法之行為。被告辦理軍訓教官候選晉任作業，均依據國防部頒陸海空軍軍官士官任官條例暨其施行細則及陸海空軍軍官士官任職條例暨其施行細則辦理，其程序區分為任職及任官兩部分，應先完成任職程序，方能辦理任官作業。任職部分，依據陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第十三條之規定「軍官有左列情形之一者，不予調任上階職缺：一、調任之日起六個月內即將退伍或除役」辦理。至任官部分，係依據上開細則第二十四條第一項之規定即「軍官、士官晉任選拔對象如左：一、現佔編制內上階職缺者」辦理。至於晉任作業服役時間限制，依據上開細則第十三條之規定，可知原告之所以未能參加九十六年七月一日之晉任候選，因其少校服役最大年限截止日為九十六年十月三十日，依據上開六個月規定之限制，其晉任候選確實不符資格。簡言之，原告需先任中校職（任職）始得晉任中校（任官），然依據上開細則第十三條之規定，原告已不得調任中校職，當然不具晉任中校之資格。
（三）此外，依據國防部九十一年三月二十五日所修頒之「軍訓教官甄選薦任用規定」第三點之規定為「軍訓教官編制屬教育部，（下略），其人事處理，除甄選補充、晉任、退伍核辦及將級軍官人事外，其餘悉由教育部（軍訓處）按（下略）有關規定辦理。」、第四點權責劃分第一款國防部權責第三目規定「軍訓教官晉任、外職停役、退除役之核辦」；第三款教育部軍訓處權責第五目「軍訓教官晉任建議與退伍審核與轉報」，故軍訓教官之候選晉任固應由人事權責單位即教育部依據其資績分，預為建立其候選名冊，以為晉任選拔之基礎，但被告並無終局決定原告中校晉任與否之權限，即被告並無晉任權。
（四）因此，被告既然係依據法令執行職務，並無任何不法行為，自無需再論故意過失行為，況被告係依據陸海空軍官士官任官條例暨其施行細則、陸海空軍軍官士官任職條例暨其施行細則等相關法規以及行政裁量所為之措施，均依法行政，並無任何故意過失可言，同時，原告並無受有任何身分權或財產權之損害。退步言之，縱有原告所稱之損害，然原告亦未能舉證證明追溯補辦原告之九十六年七月一日晉升中校評比後，即得晉升中校，是亦難認其未能晉升中校所生之損害與被告之行為有何直接因果關係。
（五）況原告並未列入九十六年七月一日之晉任評比名單，乃係依據「陸海空軍服役條例」第六條第一項第四款之規定，軍官服役最大年限「少校二十年」之規定所致，其間並無直接因果關係。退步言之，縱日後補辦而將原告列入九十六年七月一日候晉評比名單，原告之九十六年一月資績分總分為六十點二二分，加計後九十六年七月一日候晉評比資績總分為六十點六五分（依據原告兵籍資料計算增加精經歷半年為零點四分，嘉獎一次零點零三分，合計為零點四三分）仍未達該梯次最低資績分晉任分數六二點一０三，故補辦原告之九十六年七月一日晉升中校評比已無實益，更無所謂被告之行為有任何損害之產生。
（六）綜上，原告提起本訴並無理由，被告爰為答辯聲明並求為判決：原告之訴駁回。
五、按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則。
六、查原告提起本件訴訟，固因訴訟標的與前訴即本院九十六年度國字第十九號民事訴訟案件不同，而非同一案件，前已述及，然查，原告於前案中已經主張其於九十六年十月三十日始服役滿二十年，自可參加同年七月一日之晉升排名，被告卻於同年三月間，以公文方式規定需同年十二月一日仍在職者，始得參與晉升評比，使資績分已達晉升標準之原告（已佔中校缺）無法晉升，顯然違法等情；被告對於原告之上開主張亦以：依據陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第十三條規定，軍官於調任之日起六個月即將退伍或除役者，不予調任上階職缺，原告於九十六年十月三十日少校服役年限屆滿，自不得參加九十六年七月一日之晉任候選等情，資為抗辯，此有本院九十六年度國字第十九號判決可稽（見判決第三頁第七行以下，第六頁第十二行以下）。
七、次查，本院對於兩造於另案之上開爭執事項，亦為以下判斷即「被告未將原告列入九十六年七月一日晉升選拔排名部分：１、原告主張被告於九十六年三月間，以公文方式規定需同年十二月一日仍在職者，始得參與晉升評比，使資績分已達晉升標準之原告（已佔中校缺）無法參與晉升排名，業據提出九十六年三月七日台軍字第０九六００三三一三七號函暨教育部九十六年第二梯次軍訓教官定期候選晉任中、少校作業說明為證，核屬相符，並經被告肯認無訛。２、被告則辯稱依陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第十三條規定，軍官於調任之日起六個月內即將退伍或除役者，不予調任上階職缺，原告於九十六年十月三十日少校服役年限屆滿，自不得參加九十六年七月一日之晉任候選。３、然陸海空軍軍官士官之「晉任」，屬於「任官」項目，此觀陸海空軍軍官士官任官條例第一條、第三條第二款規定即明，而陸海空軍軍官士官任職條例所稱「任職」，則指依軍官、士官之官階任以相當之軍職，各種軍職之名稱、編階及專長，均於編制、編組表中定之，編制、編組表均由國防部定之，陸海空軍軍官士官任職條例第二條規定甚明，陸海空軍軍官士官任職條例施行細則既係依陸海空軍軍官士官任職條例第二十一條所訂定，陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第一條已揭明，自僅適用在陸海空軍軍官士官任職條例所稱「任職」情形，不適用陸海空軍軍官士官任官條例所載（含晉任在內）之「任官」情形，故陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第十三條所指「軍官於調任之日起六個月內即將退伍或除役者，不予調任上階職缺」，並不限制軍官依規定「晉任上階官階」，被告據該規定排除原告列入九十六年七月一日晉升排名資格，非無違誤。４、但就原告等調被告所屬大專院校任職校官之晉任，被告依法僅得提出建議、實施統一選拔或照分配之晉額選出候晉人數，遴選具有晉任資格者，函送陳報國防部遴選，並無終局決定原告等校官晉任與否之權力，且原告對於所任職機關辦理之陞遷，如認有違法致損害其權益者，應依公務人員保障法之規定，按事件性質提起復審、行政訴訟或申訴、再申訴，若未依上開規定救濟，原行政處分、管理措施或有關工作條件之處置即告確定，除重大明顯瑕疵者外，民事法院不得介入審查、撤銷、更易，首已陳明。
本件被告依陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第十三條之規定排除原告列入九十六年七月一日之晉升排名資格，縱有違誤，原告既未依公務人員保障法之規定為救濟，仍非本院得審查、撤銷、更易，況原告仍未能證明其縱經列入九十六年七月一日之資績分排名，其排序為何、定將經國防部遴選晉升等節，故原告此部分主張，仍非有據。」，此亦有上開判決為憑（第十五頁第二十三行以下）。
八、再查，原告於上開案件判決敗訴之後提起上訴，台灣高等法院對於此一爭執事項亦已為判斷即「關於被上訴人未將上訴人列入九十六年七月一日晉任中校候選名單部分：按陸海空軍軍官士官任職條例第七條規定：「軍官、士官有左列情形之一者調職：...八已晉任高階或預定計畫晉任者.. 。」，是國防部如核定上訴人於九十六年七月一日晉任上校，則於晉任後應將上訴人予以調職，而發生所謂「調任」事實。次按陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第十三條規定：「軍官有左列情形之一者，不予調任上階職缺：一調任之日起六個月內即將退伍或除役。但有特殊原因者，不在此限。」查被上訴人於辦理九十六年第二梯次（即預定於九十六年七月一日晉任）之侯晉人選評比作業時，已知上訴人預定於九十六年十月三十日屆齡退伍，距九十六年七月一日因晉任而應予「調任」時未滿六個月，依法不得於九十六年七月一日調任上階職缺，故被上訴人未將上訴人列入候晉評比名單，係依法令所為之行為，無不法侵害上訴人權利之情形。上訴人主張其於九十六年十月三十日前無調職情事，可參加九十六年七月一日之晉升評比云云，乃誤解上開規定文義，委無可取。從而上訴人主張被上訴人未將其列入九十六年七月一日晉任中校候選名單，構成國家賠償法第二條第二項前段國家賠償責任云云，顯然無稽。」此有台灣高等法院九十七年度上國字第五號判決可稽（見第九頁第二十一行以下）。
九、綜上，可知本院原告所主張之上開事實及理由，已為前案之之重要爭點，本於兩造之辯論，法院對於此一爭點已為判斷，除有顯然違背法令之情形，或原告提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，兩造及本院於本案中皆不得任作相反之判斷或主張。原告對此雖未提出新訴訟資料，然主張前案判決顯然違背法令，蓋原告請求由少校晉任為中校，所依據之法律為陸海空軍軍官士官任職條例與其施行細則，而依據上開任官條例及其施行細則，被告並無不辦理原告晉任之事由，然前案判決所依據之法律為陸海空軍軍官士官任職條例條例及其施行細則等語，
十、惟按軍官士官晉任選拔之對象如左：一、現佔編制內上階職缺者，上開任官條例第二十四條規定甚詳，復按陸海空軍軍官、士官之任職，依本條例之規定，上開任職條例第一條亦規定甚詳。故軍官之晉任既有職缺之限制，而軍官之任職則需依據上開任職條例之規定，則前法院適用上開任職條例以及施行細則之規定，以為駁回原告於前案訴訟之依據，並無判決顯然違背法令之處。綜上，原告於本案所主張之事實及理由，已於前案中經被告抗辯，兩造對於上開爭執事項已為辯論，且前案法院業就此爭執事項已為判斷，而原告於本案中並未提出新訴訟資料，同時前案判決亦查無顯然違背法令之處，則依據上開說明，基於誠信原則，對於業經前法院已為審理、判決之事項，原告於本案中不得對此再為爭執，本院亦不得為相異之認定。從而原告為如其訴之聲明所示之請求，為無理由，應予駁回。
十一、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此說明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依據民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 二 月 十 日
民事第四庭 法 官 匡 偉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十九 年 二 月 十 日
書記官 巫玉媛