臺灣臺北地方法院民事裁定 98年度審聲字第947號聲 請 人 甲○○訴訟代理人 林傳源律師相 對 人 行政院農業委員會林務局法定代理人 乙○○上列當事人間請求給付補助費等事件，聲請人聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按民事訴訟法第33條第1項規定，當事人聲請法官迴避，須法官有同法第32條所定之情形，而不自行迴避，或法官有其他情形，足認其執行職務有偏頗之虞為限。所謂法官執行職務有偏頗之虞，係指法官於訴訟之結果有利害關係或於當事人有親交嫌怨等客觀事實，足使人疑其為不公平之審判者而言。倘當事人僅憑其主觀臆測，或不滿意推事進行訴訟遲緩，或認推事指揮訴訟欠當，尚不得謂其有偏頗之虞。若法官僅於訴訟程序之指揮或容納當事人調查證據之聲請或其他類此情形，亦不能認為其有聲請迴避之原因。且當事人主張之迴避原因，依同法第34條第2項、第284條之規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。如下級審判決經上級審廢棄發回更審者，參與該下級審判決之法官於更為審判之程序，不得謂為參與前審判決之法官，自毋庸依前開規定自行迴避，此有最高法院69年臺抗字第457號判例、最高法院95年台抗字第611號裁判要旨可資參照。
二、本件聲請意旨略以：聲請人即原告主張其與相對人即被告間起訴請求給付補助費等事件，前經本院以97年度訴字第4232號受理在案，由趙子榮法官審理，以本件非屬私權爭執，普通法院無審判權，其訴不合法，裁定駁回聲請人之訴，聲請人不服提起抗告，經臺灣高等法院以98年度抗字第337號廢棄原裁定，相對人不服提起再抗告，經最高法院以98年度台抗字第400號駁回再抗告並發回本院，改分本院98年度訴更
（一）字第12號，卻仍由同一法官審理。趙子榮法官於上開97年度訴字第4232號事件中存有定見，不易為公平審判，其執行職務應有偏頗之虞。又民事訴訟法第32條第7款修正刪除「更審前之裁判」部分，係因考量部分法院法官員額較少，受發回或發交之法院應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判斷基礎。然本院法官員額眾多，本件亦未經實體審判且為第一審，更審後趙子榮法官即無需以第三審法院廢棄理由之法律見解為其裁判之基礎，依上開條文修法理由之反面解釋，亦有偏頗之虞。又實務上，經發回鈞院更審之案件，多由他股法官承辦，則令當事人信服，對鈞院亦無困難。應仍依修法前之立法意旨辦理，以符公平審判精神云云，為此聲請法官迴避。
三、經查：聲請人主張前因給付補助費等事件，經本院以97年度訴字第4232號受理在案，本院趙子榮法官審理後於民國97年12月22日以訴不合法裁定駁回，並於98年1月21日為更正裁定，將原裁定中關於「判決」之記載，更正為「裁定」，聲請人不服提起抗告，經臺灣高等法院以本件聲請人起訴主張因其被繼承人牛于清嫣配住眷舍之搬遷而與相對人發生補助費之爭議，係屬私權爭議，其依該私權爭議所成立之契約，應屬私法契約，其起訴所主張訴訟標的之法律關係，既係屬私法關係，本件臺北地院自有審判權為由，廢棄原裁定（臺灣高等法院98年度抗字第337號），相對人不服提起再抗告，經最高法院維持高院而駁回再抗告（最高法院98年度台抗字第400號），發回後仍由趙子榮法官審理等情，業經本院職權調閱上開卷宗查核屬實。惟查，聲請人以承審法官有偏頗之虞，僅泛稱依92年修法前立法意旨及法院慣例，並未提出其他能即時調查之證據以釋明，即率謂法官偏頗，僅為其主觀之臆測，已屬無據。又民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平。本件聲請人與相對人間請求給付補助費等事件，前由本院趙子榮法官承辦，經以裁定駁回聲請人之訴在案，聲請人不服提起抗告，經臺灣高等法院廢棄，相對人不服提起再抗告，經最高法院維持高院裁定而駁回再抗告並發回本院後，仍由趙子榮法官承辦，顯見係於同一審級之前後參與審判，而屬於「參與更審前之裁判」情形，並非於上下審級參與審判而屬於「參與前審裁判」情形，揆諸首揭判例意旨，復參諸92年2月7日公布、同年9月1日施行之修正後民事訴訟法第32條第7款規定，法官曾參與該訴訟事件「更審前之裁判」者，已非法官應自行迴避之事由，而本件亦非「參與前審裁判」情形。從而，聲請人主張依民事訴訟法第32條第7款及其立法意旨，趙子榮法官應自行迴避云云，洵屬乏據，應予駁回，爰裁定如主文。
四、依民事訴訟法第78條、第95條，裁定如主文。中 華 民 國 98 年 11 月 16 日
民事第六庭 審判長法 官 朱漢寶
法 官 傅中樂法 官 張瑜鳳以上正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元中 華 民 國 98 年 11 月 16 日
書記官 羅元秀