臺灣臺北地方法院民事判決 98年度建字第133號原 告 甲○○被 告 乙○○上列當事人間給付承攬報酬事件，本院於民國99年3 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾捌萬陸仟貳佰伍拾元，及自民國九十七年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十四，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣肆拾捌萬陸仟貳佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。原告原起訴主張：「㈠被告應給付原告新台幣（下同）512,500 元即自97年12月22日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡願供現金或金融機構無記名可轉讓定期存單之擔保，請准宣告假執行。」；嗣原告於民國98年9 月29日以民法第51
3 條「法定抵押權登記請求權」為請求權基礎，追加聲明：「被告應將門牌號碼台北市○○區○○街○○○巷○○號5樓房屋辦理法定抵押權登記（予原告）。」（見本院98審建字第14
3 號卷第106 至109 頁）。經核，有關訴之追加部分，其請求之基礎原因事實尚屬同一，追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，原請求之證據資料於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，揆諸前揭說明，原告所為訴之追加應予准許。
乙、實體方面
一、原告起訴主張：原告承作被告位於台北市○○街○○○ 巷○○號5 樓（下稱系爭房屋）之修繕工程（下稱系爭工程），原約定工程承包總價為1,297,800 元，嗣於施工期間經兩造同意刪減、修改追加部分施工項目及追減工程金額，約定最後工程總價為962,50
0 元；原告於97年8 月間完成系爭工程，被告亦分別於96年10月16日、10月31日、12月6 日、97年2 月1 日開立票面金額各為10萬元、20萬元、10萬元及5 萬元，合計共45萬元之支票予原告，用以支付系爭工程款項，其餘512,500 元經原告屢為催繳，被告均藉故拒不付款，爰依承攬契約之法律關係，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應給付原告512,50
0 元即自97年12月22日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡願供現金或金融機構無記名可轉讓定期存單之擔保，請准宣告假執行。㈢被告應將門牌號碼台北市○○區○○街○○○ 巷○○號5 樓房屋辦理法定抵押權登記予原告。
二、被告則以下列情詞置辯：被告就系爭工程確有工程尾款未給付予原告，其因乃係兩造就系爭工程之施工品質及施工坪數尚有爭議，未經被告最後驗收所致。就施工品質部分，在原告承作系爭工程完工後，另造成漏水、屋頂水泥隆起及後陽台之水管草率的以塑膠帶固定等瑕疵：另就施工坪數而言，原告所提之估價單，其上記載之施作坪數與現況不符，且原告尚未提出工程結算單，系爭工程亦未經被告驗收，是被告自得拒絕上開款項之給付，答辯聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於96年9 月間經由訴外人丙○○介紹，承作系爭工程，
原約定工程承包總價為1,297,800 元，嗣於完工後經兩造同意刪減、修改追加部分施工項目及追減工程金額，約定最後工程總價為962,500 元；原告於97年8 月中完成系爭工程，而被告就系爭工程尚有工程尾款512,500 元未給付予原告。
㈡被告曾分別於96年10月16日、10月31日、12月6 日、97年2
月1 日開立票面金額各為10萬元、20萬元、10萬元及5 萬元，核計共45萬元之支票予原告，用以支付系爭工程款項。㈢原告曾於97年8 月31日就系爭工程之施工範圍、坪數、項目、估價及追加部分之工程重新製作估價單3 紙予被告。
㈣原告曾於97年12月17日委請律師發函催告被告給付系爭工程
尾款，經被告於97年12月18日收受，並於97年12月22日函覆原告委託之律師：「請轉知貴委託人甲○○儘速交付本人工程結算書，以為付款之依據。」㈤系爭房屋之登記名義人原為陳世英，嗣於98年7月15日出售予訴外人詹尚宏，並於98年8月10日登記為詹尚宏所有。
四、得心證之理由：原告主張其承攬被告位於台北市○○街○○○ 巷○○號5 樓之系爭工程，被告尚餘工程款512,500 元迄未給付，原告多次請求付款，被告均藉故推諉，不願支付其餘之工程款，故依承攬契約之法律關係，向被告請求支付等情，為被告否認，並以上開情詞置辯。則本件兩造爭點厥為：㈠原告是否已完成系爭工程，而得請求承攬報酬？系爭工程有無瑕疵及坪數不符之問題？若有，被告得否主張原告請求之系爭工程尾款應扣除瑕疵部分及施工坪數不符部分之損失？㈡原告請求被告給付系爭工程尾款自97年12月22日起之遲延利息，有無理由？㈢原告請求被告將門牌號碼台北市○○街○○○ 巷○○號5 樓房屋辦理法定抵押權登記予原告，是否有據？茲分項析述如後：
㈠原告是否已完成系爭工程，而得請求承攬報酬？系爭工程有
無瑕疵及坪數不符之問題？若有，被告得否主張原告請求之系爭工程尾款應扣除瑕疵部分及施工坪數不符部分之損失？⒈按承攬報酬應於工作交付時給付之，民法第505 條第1 項前
段定有明文。定作人於支付報酬前，固得檢查工作物是否合於契約之約定，以決定應否支付報酬，倘定作人於受領工作物後，經過相當時間未表示異議者，承攬人既經交付工作物，定作人即有支付報酬之義務。縱嗣後發見作物有瑕疵，亦僅後於民法第498 條所定法定期間內請求修補，或解除契約，或請求減少報酬或賠償損害，而不得拒付報酬（最高法院82年台上字第1440號裁判要旨參照）。原告主張其承攬被告之系爭工程已於97年8 月完工，被告自應依約給付報酬；被告則辯稱系爭工程未經驗收尚有瑕疵，且原告未提出工程結算單，自無法據工程結算單為付款之依據等語。惟查，兩造間關於系爭工程之承攬契約未以書面約定，亦無其他事證證明兩造有以原告提出工程結算單方為完工之約定，故工程結算單之提出與系爭工程是否完工無必然之關連，且被告於本院審理中曾自承系爭工程有完工（見本院98年度審建字第14
3 號98年9 月14日言詞辯論筆錄第2 頁），揆諸前揭說明，原告主張系爭工程已完工，被告應給付系爭工程之報酬，自非無據。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文。又「主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明」、「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。」，最高法院48年台上字第887 號判例、18年上字第2855號判例參照。所謂「舉證責任」係指當事人有提出證據以證明其所主張之利己事實為真實之責任。民事訴訟，兩造為求有利於己判決，各自主張利己之事實，如經他造爭執，所主張利己事實之有無，即有以證據證明之必要，法院即應依證據法則分配舉證責任，判斷事實之真偽。是民事訴訟程序上，原告起訴主張權利及有利於己之事實，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。再按民法第493條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。」所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則（最高法院86年台上字第2298號裁判要旨參照）。本件被告辯稱原告施作之工程有屋頂水泥隆起、水管未以鐵環固定、漏水及施工坪數不符等瑕疵，則原告請求之系爭工程尾款即應扣除瑕疵部分之損失等情，是否可採，分述如下：
⑴就屋頂水泥隆起及水管未以鐵環固定部分：
兩造間就系爭工程並無書面契約，且衡諸兩造所提出之估價單亦未詳載系爭工程須以何種材料施工及應達於何程度之品質，是被告主張原告所施作之系爭工程未達約定之施工品質及有瑕疵乙節，自應由被告負舉證之責。惟查，被告除提出相片數張（見本院98年度審建字第143號卷第43至45頁），表示系爭房屋屋頂有水泥隆起及水管未以鐵環固定之情形，惟為原告所爭執，然依前揭所述，兩造間既無書面契約，且亦無其他事證足資證明兩造間曾約定系爭工程應達何程度之施工品質，實難僅依前揭照片即作為對被告有利之認定，揆諸前開說明，被告前開所為之抗辯，尚難足採。
⑵漏水部分：
被告陳稱因原告之施工而發生系爭房屋4 樓漏水問題，原告則辯稱漏水部分並非其施工範圍，且於其承作之前，該棟3、4 樓早有漏水之現象。查，被告就其前揭抗辯僅提出上開照片數張供參，並未提出若何證據足以證明該漏水原因係屬原告施工所造成，自不得僅憑被告稱其居住於該戶已30多年從未發生漏水乙情，即認漏水之發生確係原告施工不當所導致。再者，即便漏水問題係原告施工不良所致，惟依前開說明，被告亦應定相當期限，請求承攬人之原告修補之。惟被告於本院審理中自承其並沒有讓原告修補，即委由信義房屋找工人修理而支付工程款14,000元等語（見本院98審建字第
143 號卷98年10月14日言詞辯論筆錄第2 頁），揆諸前開說明，被告既未請原告定期修補，自不容其逕自決定僱工修補後，以該筆修補費用扣抵原告請求之工程尾款。
⑶施工坪數不符部分：
原告主張估價單內所載施工坪數為76坪，經其與被告測量結果，實際施工坪數為73.86 坪，短少之2.14坪部分，原告稱被告認此係可容許之誤差範圍，而不予計較；被告則辯稱原告僅施作65.5坪，非估價單所提出之76坪，且其亦未與原告就系爭工程為測量。經查，原告與被告間就系爭工程報酬，皆同意以「實做實算」之方式計算，此有98年1 月7 日台北市信義區公所調解委員會協調過程之錄音譯文附卷可稽（見本院98年度審建字第143 號卷第18頁），是原告自應提出系爭工程之施工坪數為請款之依據；惟查，原告所提出之估價單及工程結算明細表（見本院卷第13頁、第82至84頁），前者係原告所製作，後者據原告稱係土木技師所協助製作，二者文件均係原告片面製作，均未經被告同意確認過，自無足證原告所施作之工程坪數係為73.86 坪，然被告對於施工坪數在65.5坪範圍內並不爭執，是原告自僅得於被告所承認之範圍內請款。次查，原告於估價單內所載施工坪數為76坪，依兩造間就工程款之約定自應扣除其未施作部分之坪數（即76坪－65.5坪＝10.5坪），另參以原告所提出之估價單，其中屋頂地面做防水膠加布之每坪工程款為2,500 元，是被告辯以應扣除原告未施作部分之工程款26,250元（10.52,500＝26,250），尚非無據。
⑷承上，原告主張被告應給付之工程尾款，於逾施工坪數65.5
坪之範圍，自不足採，系爭工程之工程尾款自應扣除原告未施作部分之工程款26,250元，而於486,250 元之範圍內，為有理由。
㈡原告請求被告給付系爭工程尾款自97年12月22日起之遲延利
息，有無理由？按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。原告主張被告應給付系爭工程尾款及自97年12月22日起之遲延利息，而被告稱兩造間關於系爭工程係採實做實付之方式，自應由原告提出工程結算單，方得確認工程款之總額為何。經查，原告係於99年2 月22日始提出工程結算書，並於99年2 月25日將該工程結算書送達於被告，雖被告抗辯稱因原告未提出工程結算書，是其無法確認工程款之總額為若干，惟被告對於原告所承攬施作之工程已完工，並不爭執，是被告自原告完工時起即負有給付報酬之義務，被告雖對於工程有若干瑕疵及坪數不符部分尚有爭議，惟就無爭執部分自應於完工時即給付報酬。原告曾於97年12月17日委由劉志忠律師發函催告被告於文到3 日內付清系爭工程款，該函文並於97年12月18日送達，此有該律師函暨掛號回執附卷為證（見本院98年度審建字第143 號卷第22至25頁），是以依上開法文意旨，被告此部分抗辯，應與常理有悖，自不足採。
㈢原告請求被告將系爭房屋（門牌號碼台北市○○街○○○ 巷○○
號5 樓房屋）辦理法定抵押權登記予原告，是否有據？按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記，民法第513條第1項定有明文。經查，原告係為修復系爭房屋而承攬施作土木建築等工程範圍（見本院卷第17至19頁之估價單），即屬於對系爭房屋為重大修繕。次查，承攬人所得請求定作人為抵押權登記之客體，依上開說明，係限於承攬工作所附之定作人之不動產，然原告承攬系爭工程所附之系爭房屋，非為被告所有，此有建物登記謄本在卷可稽（見同前卷第110、111頁），原告依民法第513 條第1 項規定，請求被告就系爭工程所附之系爭房屋辦理法定抵押權設定登記，尚難憑採。
五、綜上所述，原告依據承攬之法律關係，請求被告給付原告486,250 元及自97年12月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，經核如主文第1 項所示部分，所命給付之金額未逾50萬元，應由本院依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定依職權宣告假執行，並依被告之聲請，准被告預供如主文第4 項所示擔保金額免為假執行，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
民事第五庭 法 官 陳靜茹以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
書記官 鄭雅雲