臺灣臺北地方法院民事判決 98年度建字第142號原 告 捷合科技股份有限公司法定代理人 陳松苗訴訟代理人 易定芳律師複 代理人 林傳欽律師被 告 凌惠電腦顧問股份有限公司法定代理人 呂聰輝訴訟代理人 黃貽莎上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國100年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾伍萬零伍佰肆拾肆元，及自民國九十八年二月四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾捌萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣伍拾伍萬壹仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告於民國96年2月間因得標而承攬訴外人新北市永和區公
所（下稱永和區公所）「資訊網路佈線與資訊系統重整工程」，嗣被告於97年4月間將其中如附表所示之網路佈線工程及追加工程（下稱系爭工程）以新臺幣（下同）812,700元分包予原告承攬（下稱系爭契約），約定付款條件為：完工後付六成，驗收後付尾款。嗣原告於97年8月間完工暨Fluke完工測試及OTDR完工測試均通過，原告即於97年8月11日開具統一發票金額441,000元向被告請領工程款，惟被告卻遲遲未予驗收，嗣原告先後以97年11月3日捷總字第97110301號函及97年11月13日內湖江南郵局第1020號存證信函催請被告於五日內配合辦理驗收，並表示逾期未回覆視同驗收，亦未獲置理，遂於97年11月17日開具統一發票金額371,700元向被告請領尾款。
㈡兩造並未約定原告與被告間之系爭契約應受被告與業主永和
市公所間勞務合約之規範，且被告亦是認原告之施作均已完成並交付合格測試報告，期間被告並未具體指出原告之施作有何缺失存在或有通知原告為瑕疵改善而原告不為改善之情事，況被告亦未通知原告應於何時完成工程，自無給付遲延情事。且被告遭業主於97年10月31日終止其間之勞務合約並非基於原告所承攬之系爭工程，被告就原告已施作完成之系爭工程未通知永和區公所驗收，且因被告不會施作其所承攬之NETINSIGHT伺服器等部分，對永和區公所多次限期催促履行均置之不理，亦拒絕派員會同永和區公所就施作現況為清查紀錄，致未能向永和區公所領取已施作部分之工程款，均是可歸責於被告所造成。因此，被告於98年6月3日以延誤工程等為由對原告為解約之意思表示，自無所據。
㈢對鑑定報告之意見：
原告所承攬系爭工程之總金額為812,700元，且均已完工，僅待被告配合驗收，惟本院所囑託之鑑定機關即財團法人中華工商研究院（下稱中華工商研究院）就本院所提供附表之缺失部份，經鑑定修復所需價格之合理費用為767,000至1,193,810元，其平均合理價值為1,034,932元，顯高於原告之承攬價格甚多，其修復價格高於建置價格，原因為何，並未敘明，已屬欠缺，自非合宜之鑑定，且未就缺失逐項列明其修復之費用為何，縱有屬原告應修復之缺失項目，亦無從判斷於屬原告承攬工程之尚待修復之具體金額為何，故該鑑定報告內容失於空泛。
㈣爰依系爭契約之報酬請求權，聲明請求被告應給付原告812,
700元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯：㈠原告所施作系爭工程具有瑕疵、逾期且未完成工作：
⒈被告於96年8月21日將系爭佈線工程以735,000元之價格發包
予原告，嗣因業主永和區公所於97年間追加工程項目及位置點數將工程總價改為812,700元，然系爭佈線工程已於97年1月完成，並於97年7月18日進行驗收，但因有多項缺失，且未交付任何施工文件，即遭業主以驗收不合格並限期改善，經被告多次催促原告到場修繕瑕疵，原告均未到場修繕。又原告於承攬系爭工程之始即知悉業主為政府單位，而兩造間之契約亦應受被告與業主間勞務合約之規範，且以原告承接政府工程多年之經驗，應知政府單位之工程完成需有：完工、施工文件交付及驗收三個步驟，原告未交付施工文件即屬尚未完工。
⒉另原告於工程期間多次違反商業交易之誠信原則，於追加工
程，原告逕自增設電話線路並虛報工程款項，及佯稱拆除之材料無法重複使用，需重新購料，增加費用，卻將該批材料又使用於變更後之位置，致遭業主發現而質疑被告，以及無故以被告不提高工資為由拒絕施作系爭佈線工程一樓部分及遲未將系爭佈線工程二、三、四樓之瑕疵排除等行為，影響伊商譽甚鉅。
㈡本件因可歸責於原告之事由而無法向永和區公所辦理系爭工程驗收：
永和區公所以97年6月30日北縣永秘字第0970019404號函告知系爭工程之履約到期日為97年7月19日，經被告轉知原告後，原告卻遲至97年10月9日始完成驗收文件，再以97年11月3日捷總字第97110301號函通知被告辦理驗收，惟永和區公所亦以97年11月4日北縣永秘字第0970033593號函終止渠與被告間之勞務合約，被告因而於98年5月27日向原告為解除系爭契約之表示，是系爭工程遭原告延滯近9個月，前揭合約遭終止，原告有難辭其咎之責任，致被告遭沒收20萬元保證金，並由公共工程委員會停止被告參與政府標案之權利，驟減七成營業額，蒙受鉅額損失。
㈢原告請求金額謬誤：
縱認被告仍支付工程款義務，亦應扣除逾期完成系爭佈線工程罰款、未完成項目金額及被告受有損失之合理賠償後，始能確認原告得向伊請求之金額，且因原告未完成工作，致被告無法向永和區公所請求工程款，被告亦無需給付原告工程款等語。
㈣答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
三、原告主張：被告於96年2月間以1,385,945元得標而承攬永和區公所之「資訊網路佈線與資訊系統重整工程」，嗣被告於97年4月間將其中如附表所示之網路佈線工程及追加工程即系爭工程以812,700元分包予原告承攬，約定付款條件為：
完工後付六成，驗收後付尾款之事實，為被告所不爭執（見本院卷一第64、97頁），復有決標公告、報價單（分別見本院卷一第21至24、5、6頁）、被告與永和區公所間之勞務合約（見本院卷二第138至168頁）為證，信屬真實。
四、原告主張伊向被告承攬系爭工程，業已完工，然被告遲不辦理驗收，經原告定期催告被告辦理驗收，被告亦置之不理，應視為已驗收完成，被告應給付原告全部工程款等語，被告則以前詞置辯，是本件爭點在於：兩造是否約定其間亦應受被告與業主間勞務合約之規範？系爭工程是否已完工、驗收？是否有瑕疵？被告有無通知原告修繕？是否有遲延情事？業主於97年10月31日終止渠與被告間之勞務合約之原因為何？系爭契約是否業經解除？原告得否請求系爭工程款？得請求之金額為何？茲分述如下：
㈠兩造是否約定其間亦應受被告與業主間勞務合約之規範？
查被告於97年4月間將其中如附表所示之系爭工程以812,700元分包予原告承攬，而兩造所正式簽立之書面僅有原證1之報價單（見本院卷一第5、6頁），又該報價單上僅載明係「永和市公所辦公室網路佈線工程」及「追加工程」，及列出原告應施作之項目、數量及金額，以及約定付款條件為：完工後付六成及驗收後付尾款。而被告辯稱兩造約定其間亦應受被告與業主間勞務合約之規範乙情，既為原告所否認，被告就此亦未舉證以實其說，自難採信，因此，被告與業主間勞務合約之內容，並不構成系爭契約之內容。
㈡系爭工程是否已完工、驗收？是否有瑕疵？被告有無通知原
告修繕？是否有遲延情事？⒈查附表所示原告應施作之項目，均已於97年10月31日前施作
完成之情，有永和區公所以98年7月1日北縣永秘字第0980019451號函檢送系爭工程之施作情形表在卷可考（見本院卷一第106至115頁），且被告亦自承原告施作項目於97年1月間已完成，僅是至97年10間才完成驗收文件，於97年11月3日通知被告驗收等情（見本院卷一第48、50頁），是堪認系爭工程業已完工。又原告自承系爭工程尚未經被告驗收，而永和區公所因政策需要重新規劃各課室空間，造成已施作部分無法繼續使用，故就該施作完成之部分進行驗收，且永和市公所於97年7月19日就二、三及四樓天花板網路佈線配管進行驗收，發現有支架間距超過150公分、原有舊網路管未清除、因施工造成天花板破損、二、三及四樓之管線未標示線路名稱，管線未包覆等瑕疵，此有永和區公所99年3月25日北縣永秘字第0990005674號函、97年7月19日部分驗收紀錄及其照片可佐（分別見本院卷二第25、183至204頁），嗣經永和區公所多次催告被告於期限內修補瑕疵，然被告仍逾最後協議期限97年10月31日未為修補瑕疵，永和區公所乃於97年11月4日通知被告彼此間之合約已於97年10月31日終止，訂於97年11月10日辦理已施作工項之清查，而於該日清查結果仍有前揭支架間距超過150公分、原有舊網路管未清除、因施工造成天花板破損、二、三及四樓之管線未標示線路名稱，管線未包覆等瑕疵，此有永和區公所99年3月25日北縣永秘字第0990005674號函及97年11月4日北縣永秘字第0970033593號函以及97年11月10日施作現況清查紀錄可憑（分別見本院卷二第24至26、69、211至217頁），因此，堪認原告所施作之系爭工程仍有前開瑕疵存在。
⒉按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項定有明文。查被告辯稱其多次通知原告修補瑕疵及提出施工驗收文件，原告均未履行等語，然為原告所否認，被告就此既未舉證證明，尚難採信，堪認被告確實未通知原告修補前述瑕疵。
⒊按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229條第1項、第2項前段定有明文。查原告主張系爭契約並無約定完工期限，被告則辯稱應依照其與永和區公所之期限97年7月31日（見本院卷二第17頁背面），查原證1之報價單（見本院卷一第5、6頁）並未記載系爭工程應完工之日期，且縱使是如被告所辯系爭工程以97年7月31日為完工期限，然被告亦自承原告業於97年1月間完工，以及程序上係完工後再交付施工文件，再驗收（見本院卷一第48、47頁），因此，原告既已於97年1月間完工，未逾97年7月31日，足認原告並無給付遲延之情事。
㈢業主於97年10月31日終止渠與被告間之勞務合約之原因為何
？查永和區公所於97年8月15日通知被告渠造成永和區公所網管系統及防火牆資料不正確，無法發揮應有功能，應立即改正；於97年8月25日通知被告渠已完成之實體網路佈線，永和區公所先行使用部分，已於97年7月18日部分驗收不合格，請被告改善後通知部分驗收，另資訊系統重整工項未動工部分包括AD伺服器、ADSL、教育訓練、網管伺服器及永和區公所全球資訊網站、以及公文系統、財會系統、人事系統及電子公文交換系統未依IP重新規劃設定，永和區公所將依遲延履約辦理；於97年8月29日通知被告儘速履約；97年9月5日永和區公所與被告協議於97年10月31日全部履約完工；於97年9月19日通知被告渠於97年8月21日起即未再進場施作，請儘速履約，並請立即改善因異動IP位址後，造成永和區公所資訊安全之功能效用未臻完善之問題；97年10月24日通知被告務必於97年10月31日履約完成，逾期將終止合約；97年11月4日通知被告終止契約等事實，此有永和區公所99年3月25日北縣永秘字第0990005674號函、97年8月15日北縣永秘字第0970024675號函、97年8月25日北縣永秘字第0970025500號函、97年8月29日北縣永秘字第0970026245號函、要求履約協商會議紀錄、97年9月19日北縣永秘字第0970028840號函、97年10月24日北縣永秘字第0970032505號函、97年11月4日北縣永秘字第0970033593號函可證（分別見本院卷二第24至26、57、60、61、64至69頁），據上所陳，原告所承攬之系爭佈線工程均已完工，僅餘被告未分包予原告之資訊重整工程迄未完工，經業主永和區公所多次催告，被告仍未進場施作，方遭業主以逾期為由終止彼此間之勞務合約，故業主終止合約與原告所施作之系爭工程部分並無直接關係。另永和區公所以被告未完成履約而主張不給付契約價款，此亦有永和區公所99年3月25日北縣永秘字第0990005674號函可佐（分別見本院卷二第24至26頁），併此敘明。
㈣系爭契約是否業經解除？⒈按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補
之。」；「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。」；「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。」，民法第493條第1項、第494條第1項前段、第502條分別定有明文。
⒉被告辯稱因原告所施作之系爭工程有瑕疵且未交付施工文件
，經伊通知仍未完成工作，而延誤工程，被告已解除契約等情，並提出存證信函1份為證（見本院卷一第95頁），而原告稱是98年6月3日收到該份存證信函（見本院卷一第100頁）。又查被告並未舉證證明伊在98年6月3日前有催告原告修補瑕疵或提出所謂之施工文件而原告仍不履行之事實，詳如前述，且原告於97年1月間即已完工，被告亦未舉證證明其有催告原告提出施工文件或竣工圖、測試報告，永和區公所於97年11月4日通知被告終止勞務合約，係因被告所自行施作之資訊系統重整工程部分未完成，亦有前開永和區公所函可稽，故原告並無逾期完工之情事，再者，經永和區公所部分驗收結果，原告施作部分雖仍有前述瑕疵，然該瑕疵於當時並非不能修補，且性質上亦非不能修補，但被告未通知原告修復，因此，被告以原告逾期或延誤工程為由解除系爭契約，並無理由，系爭契約仍然有效存在。
㈤原告得否請求系爭工程款？得請求之金額為何？⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第227條第1項、第226條第1項分別定有明文。
⒉查系爭工程業已完工，依約原告得請求本件工程款之六成，
另尾款之付款條件為驗收完成。又永和區公所因政策需要重新規劃各課室空間，造成已施作部分無法繼續使用，故就該施作完成之部分進行驗收，至於所留缺失，因永和區公所後因辦公室位置重新調整，已無需再作改善等情，有永和區公所99年3月25日北縣永秘字第099 0005674號函可佐（分別見本院卷二第25、26頁），因此，系爭工程已無從修補瑕疵。
又原告先後以97年11月3日捷總字第97110301號函及97年11月13日內湖江南郵局第1020號存證信函，催告被告於5日內配合辦理驗收，否則視同驗收，此有上開催告函、存證信函及掛號郵件收件回執在卷可參（分別見本院卷一第8至11、29頁），惟被告迄未進行驗收程序，依民法第101條第1項規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」，是以定作人於承攬人完成工作後遲未進行驗收，堪認係以不正當行為阻止付款條件之成就，視為條件已成就，自應視為承攬人之工程已驗收合格（最高法院96年度台上字第967號及94年度台上字第1456號判決參照），因此，揆諸前揭說明，堪認系爭工程業經驗收完成，原告亦得請求系爭工程尾款。
⒊系爭工程有前揭瑕疵，被告辯稱應扣除逾期完成系爭佈線工
程罰款、未完成項目金額及被告受有損失之合理賠償等語，然系爭工程並無逾期，而有瑕疵之項目已無從補正，詳如前述，因此，應視瑕疵情形扣除有瑕疵項目之金額或被告之損害後，方為原告得請求之金額。
⒋依永和區公所98年7月1日北縣永秘字第0980019451號函檢送
系爭工程之施作情形表（見本院卷一第106至115頁），系爭工程之有如下之瑕疵，又原告雖稱原證1之報價單並未約明各節點位置圖、配管管路走向圖、線路測試報告書須由伊提供，且將記者室MODEM移至機房、將財政課MODEM移至機房、二樓網路機櫃標示線路編號非屬伊承攬事項等語，惟查原證1之報價單（見本院卷一第5、6頁）雖未記載原告需提供前揭工作，然前揭缺失係永和區公所依據原證1之報價單所列出各工項之完成情形，此有本院審理單（見本院卷一第101至103頁）及永和區公所99年3月25日北縣永秘字第0990005674號函可憑（見本院卷二第25頁），則該等部分既屬佈線工程範圍，當屬依系爭契約原告應承作範圍，故原告前開主張尚無可採。茲就原告施作瑕疵部分之應扣款金額，分述如下：
①佈線工程之無遮蔽雙絞線Cat5e部分⑴二、三及四樓部分，均未交付各節點位置圖、未交付配管管
路走向圖、未交付線路測試報告書：查原告雖以97年11月3日捷總字第97110301號函及97年11月13日內湖江南郵局第1020號存證信函，檢附施工完成圖及完工測試報告予被告（分別見本院卷一第26至29、8至11頁），但是否涵蓋前開所列未交付文件之全部，原告並未舉證證明，故被告辯稱應予扣款，核屬有理。又原證1之報價單並未列出此部分之單價，惟依據被告與永和區公所間之勞務合約之規範書第9條規定，被告於工程完竣後，驗收前應交付竣工文件，而竣工文件包括詳細施工圖，各節點位置圖、配管管路走向圖，測試完成報告書等（見本院卷二第15 6頁），故前開各節點位置圖、配管管路走向圖、線路測試報告書均屬竣工文件之一種，且依據被告投標時所提出之估價單，竣工文件之價額為1式共5,282元，亦有該估價單可考（見本院卷二第158頁），再依據財政部所公布之96年度及97年度營利事業所得稅結算申報案件擴大書面審核實施要點第7點規定，電腦系統設計服務業與資訊處理及資訊供應服務業之純益率為8%（見本院卷三第7、8頁），因此，以5,282元再加計8%核計被告之損害，亦即5,705元（5,282×1.08%＝5,705，元以下四捨五入）。
⑵二樓部分，未將記者室MODEM移至機房、未將財政課MODEM移
至機房、二樓網路機櫃未標示線路編號：原告既未修繕此等部分瑕疵，即應扣除該部分之報酬，又記者室、財政課分別為6點、20點，共26點，依原證1之報價單（見本院卷一第5、6頁），每點單價為1,800元，因此26點共46,800元（1,800×26＝46,800），應予扣除。
⑶三樓部分，市長室有一條線路故障，不能連線：原告既未修
繕此部分瑕疵，即應扣除該部分之報酬，又市長室為13點，每點單價為1,800元，因此13點共23,400元（1,800×13＝23,400），應予扣除。
②佈線工程之無遮蔽雙絞線Cat6部分⑴電腦機房部分，未交付各節點位置圖、未交付配管管路走向
圖、未交付線路測試報告書：此部分之扣款已包含在前述竣工文件內。
⑵電腦機房部分，CAT 6網路線24條，但未接上CAT 6短跳線至
資訊設備，致此24條CAT 6網路線無傳輸功能：則原告既未修繕此部分瑕疵，即應扣除該部分之報酬，又電腦機房為25點，每點單價為1,800元，因此25點共45,000元（1,800×25＝45,000），應予扣除。
③佈線工程之室內多模（50/125um）8C光纖纜線部分：有光纖
跳線未完全收納固定至網路機櫃、未交付光纖纜線測試儀報告書、未提供合約規定之6項證明之瑕疵，則原告既未修繕此部分瑕疵，即應扣除該部分之報酬，又原證1之報價單（見本院卷一第5、6頁）雖未列出此部分之單價，惟依據被告投標時所提出之估價單，只有光纖纜線室內多模（62.5/125um）8C之報價共為42,840元可供參考，有該估價單在卷為憑（見本院卷二第158頁），再依據財政部所公布之96年度及97年度營利事業所得稅結算申報案件擴大書面審核實施要點第7點規定，電腦系統設計服務業與資訊處理及資訊供應服務業之純益率為8%（見本院卷三第7、8頁），因此，以42,840元再加計8%核計被告之損害，亦即46,267元（42,840×1.08%＝46,267，元以下四捨五入）。
④追加工程之4IU標準機櫃部分：有未提供ANSI/EIA，RS-310-
C，D，E，F的標準製造及機箱之UL認證或CE認證、左右未以散熱孔，以達散熱通風功能、機箱未作與地板固定等防震措施、機箱未依現場需求作多台機箱相互串聯部分之瑕疵，則原告既未修繕此部分瑕疵，即應扣除該部分之報酬，又依原證1之報價單（見本院卷一第5、6頁），此部分之價款為16,500元，應予扣除。
⑤追加工程之配管工資部分：有部分支架間距超過150公分、
部分原有舊網路管未清除、因施工造成天花板破損、二、三及四樓之管線未標示線路名稱、管線未包覆、中華電信外箱配管未連接至一樓值班室掛壁機櫃之瑕疵，則原告既未修繕此部分瑕疵，即應扣除該部分之報酬，又依原證1之報價單（見本院卷一第5、6頁），此部分之價款為50,000元，應予扣除。
⑥追加工程之電話光纖幹纜管路配置部分：有支架間距超過15
0公分、部分原有舊網路管未清除、因施工造成天花板破損、二、三及四樓之管線未標示線路名稱、管線未包覆、中華電信外箱配管未連接至一樓值班室掛壁機櫃之瑕疵，則原告既未修繕此部分瑕疵，即應扣除該部分之報酬，又依原證1之報價單（見本院卷一第5、6頁），此部分之價款為10,000元，應予扣除。
⑦另永和區公所自行委由他人清除天花板舊線路費用6,000元
，有永和區公所99年3月25日北縣永秘字第0990005674號函可考（見本院卷二第26頁），被告辯稱應由原告負擔，原告就此並不爭執（見本院卷二第93頁背面），因此，應再扣除前開6,000元。
⒌綜上所述，依原證1之報價單，原告之報酬總額為774,000元
（未稅），扣除前述5,705元、46,800元、23,400元、45,000元、46,267元、16,500元、50,000元、10,000元、6,000元後，為524,328元，再加計5%營業稅後為550,544元（524,328×1.05＝550,544，元以下四捨五入），因此，原告得請求之工程款金額為550,544元。
⒍本院送請中華工商研究院鑑定前揭瑕疵修補之費用，經鑑定
結果前揭瑕疵等修復之平均合理價格為1,034,932元，有該鑑定研究報告書可稽，然該鑑定研究報告書係以非承攬商即非原告於100年5、6月間之全面更新施作系爭工程為其鑑價基礎，此業經實際進行鑑定之人吳宜純於本院具結證述明確（見本院卷三第3、4頁），然系爭工程僅有前揭瑕疵，依民法第493條規定，被告應先請求原告修補該等瑕疵，蓋由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的，且避免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源，然被告未先通知原告進行修補瑕疵，嗣因永和區公所重新規劃辦公室而無從修補，如因此即以第三人全面更新施作之費用估計修補費用，對原告難謂公允，是本件不予採用卷附之中華工商研究院鑑定研究報告書之鑑定意見，併此敘明。
五、綜上所述，原告依系爭契約之報酬請求權，請求被告給付550,544元，及自起訴狀繕本送達之翌日即98年2月4日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
民事第五庭 法 官 賴秀蘭以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
書記官 余富琦