臺灣臺北地方法院民事判決 98年度建字第156號原 告 工信工程股份有限公司法定代理人 陳煌銘訴訟代理人 黃泰鋒律師
劉曦光律師陳麗嘉被 告 臺北市政府捷運工程局北區工程處法定代理人 陳鴻濤訴訟代理人 廖學興律師
林倖如律師潘英芳律師施勇伸陳嵐池上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁仟伍佰陸拾伍萬陸仟零柒拾伍元，及自民國九十八年七月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹仟壹佰捌拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣叁仟伍佰陸拾伍萬陸仟零柒拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。經查，兩造簽定之臺北都會區大眾捷運系統新莊線CK570F區段標工程契約一般條款補充規定第93.2條約定，訴訟時雙方同意以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院（見本院卷一第16頁），是本院就本事件有管轄權，合先敘明。
二、被告臺北市政府捷運工程局北區工程處法定代理人吳沛軫，於本院審理期間法定代理人變更為陳鴻濤，有臺北市政府捷運工程局及被告函文各一份在卷可稽（見本院卷六第50至51頁、第70至71頁），並經其聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第170條、第175條承受訴訟之規定相符，自應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：伊承攬被告「新莊線CK570F區段標工程」（契約編號：A769-91-TEE-04G，下稱系爭工程），該工程又分為CK249標、CK249A標、CK374標、CK376V標等4子標工程，雙方於民國91年5月17日簽定契約書（下稱系爭契約），契約金額新臺幣（下同）30億4,800萬元，系爭工程開工後，因工區用地受樂生療養院搬遷問題，及該院新院舍新建工程發包施工作業延宕影響，被告遲遲未能交付工地供伊施作，系爭工程乃於96年6月16日停工，停工後上開問題仍無法解決，伊為免損失持續擴大，於停工超過183天後，乃依系爭契約一般條款第48.2條：系爭工程因被告書面指示而停工，並且自停工日起連續183天內被告仍未發出復工通知，伊可通知被告並要求被告於收受該通知14天內核准復工，若此一要求於上述時間仍未被接受，且停工影響全部工程，則伊有權終止系爭契約之約定，於96年12月31日以臺北光武郵局第604號存證信函通知被告終止系爭契約，雙方嗣於97年1月11日開會確認97年1月2日為合約終止日。終止契約後，伊得依系爭契約一般條款第48.3條第⑵款約定請求賠償所受之損失，關於第48.3條限制伊請求範圍，因該約定乃定型化條款，對伊顯失公平，其限制約款應為無效，亦即伊請求範圍不受該規定之限制，除系爭契約一般條款第48.3條第⑵款約定外，亦得依承攬契約之法律關係，類推民法第507條第2項規定請求，再提供工地乃被告之義務，被告未適時提供工地已屬可歸責被告之事由，伊自得依債務不履行，民法226條第1項、第231條、第227條、第240條規定請求損害賠償，復系爭工程於履約過程中，因被告無法如期提供工地之情事，顯非伊投標締約當時所能預料，自得依情事變更原則，民法第227條之2規定請求被告給予合理適當補償。系爭契約終止後，雙方對於因上開非可歸責於伊之因素停工及因此導致伊所受之損失計404,840,047元（細目詳附表一），始終無法透過協商解決，伊於97年12月30日以工信新莊字第092號函、97年12月30日以臺北光武郵局第363號存證信函向請求被告上開費用未果，爰提起本件訴訟請求前述金額，並自合約終止日之翌日即97年1月3日起算法定遲延利息等語。並聲明：
㈠被告應給付原告404,840,047元，及自97年1月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告固得依系爭契約一般條款第48.3條第⑵款約定請求契約終止後各項費用，是兩造對承攬人終止契約權及終止契約後損害賠償範圍，既已於契約中特別約定，原告僅得依約主張，不得別有他求。原告因符合特定資格，具有相當履約實績、人力及財力，始得參與本工程投標，顯非經濟上弱者，且經由公開閱覽契約及招標程序，得對契約文件提出疑義澄清，非無磋商變更餘地，兩造工程合約應非屬民法第227-2條所規範定型化契約，且無顯失公平之情形，原告自難置合約約定法律效果不論，原告依系爭契約一般條款第
48.3條規定終止而非解除契約，且合約亦已明訂終止契約後法律效果，自無再類推適用民法第507條第2項餘地，又系爭契約一般條款第50.1條僅係約定原告就工地之交付有協力行為，並未約定「定作人交付工地之協力行為」為其契約義務，故本件提供工地等行為，並非被告契約義務，且因民眾抗爭導致延後提供工地，亦顯不可歸責被告，故不構成給付不能或給付遲延等消極債務之違反，更無由成立不完全給付損害賠償責任可言，原告逕主張伊應負債務不履行責任，自屬無據，又系爭契約既已明文約定遲延提供工地之法律效果，原告難謂於訂約當時不可預料，更無顯失公平可言，亦無情事變更原則之適用等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、兩造於91年5月17日就「臺北都會區大眾捷運系統計畫新莊線CK570F區段標工程」（即系爭工程）簽立「臺北市政府捷運工程局北區工程處（新莊線CK570F區段標工程）契約書」（即系爭契約），約定由原告承攬系爭工程。系爭工程細分為CK249標土木、結構及建築工程，CK249A標土建工程，CK374標水電/環控工程，CK376V標電梯工程等4施工子標，系爭工程原契約金額為30億4,800萬元，歷經8次變更設計，修正契約金額為31億7,855萬854元，有系爭契約及第8次契約變更書在卷可稽（見本院卷一第17至32頁及卷三第29至65頁）。
㈡、系爭工程履約期間，因行政院公共工程委員會於96年5月30日就樂生療養院保存方案作成決議，被告原擬就該保存方案辦理系爭工程變更設計並指示原告於96年6月16日起全面停工，嗣原告於停工超過183天後，遂依系爭契約所附一般條款第48.2條約定以臺北光武郵局第604號存證信函通知被告終止契約，兩造遂於97年1月11日系爭工程廠商終止契約後續相關事宜協調會中確認系爭工程之契約終止日為97年1月2日，復於97年2月20日系爭工程移交CK570E區段標維護管理等相關事宜會勘辦理移交接管，有存證信函、會議紀錄及會勘紀錄在卷可稽（見本院卷一第34至39頁、第245至248頁）。
㈢、兩造就系爭工程第63期末期結算金額有爭議，並繫屬於另案本院99年度建字第223號民事訴訟，惟因該結算金額有爭議部分數字僅1,600餘萬元，影響本件依全部工程完成比例計算之損害賠償金額尚微，兩造為加速解決本件爭議，以達訴訟經濟目的，同意以被告所列第63期末期結算金額計算本件系爭工程未完成比例為69.3％，有101年5月28日本院言詞辯論筆錄在卷可稽（見本院卷六第43頁背面）。
四、得心證之理由：原告主張系爭契約因故終止，依系爭契約款及民法等規定被告應賠償原告因終止契約所受之損害等語。被告則以前揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為：㈠系爭契約一般條款第
48.3條關於限制原告請求補償範圍之約定，是否顯失公平而應為無效？㈡原告依系爭契約一般條款第48.3條第⑵款約定，得請求費用若干？又類推民法第507條第2項、分別依民法第226條第1項、第231條、第227條、第240條及第227條之2等規定向被告請求原證12所列項目之費用，有無理由？㈢原告請求被告應自97年1月3日起給付遲延利息，有無理由？茲分述如下：
㈠、系爭契約一般條款第48.3條關於限制原告請求補償範圍之約定，是否顯失公平而應為無效？原告主張：系爭契約一般條款第48.3條關於限制請求範圍之約定，對其顯失公平，應為無效云云。按定型化契約之條款，因違反誠信原則，顯失公平而無效者，應以契約當事人之一方於訂約當時，處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定者始足當之，固有最高法院90度臺上字第2011號、91年度臺上字第2220號、92年度臺上字第39號等判決內容可資參照。惟查：原告為設立於36年之營造工程廠商，多年來參與國內各大公共工程包括大臺北捷運工程之經驗豐富，對於公共工程之招標程序知之甚稔，尤系爭工程為巨額採購，原告因符合特定資格，具有相當履約實績、人力及財力，始具備參與系爭工程投標之資格，且系爭工程依政府採購法規定，採公開招標方式為之，是原告在投標系爭工程前，已洽購與系爭工程有關投標須知、合約書、施工標準規範、特訂條款、工程圖樣等合約文件，有充分機會及時間詳閱相關資料，並瞭解得標後權利義務關係，以決定是否參加投標，由此可見，原告於投標前，應已就系爭工程之一切權利與義務詳為評估計算成本、利潤及風險，始決定參與系爭工程之投標。從而，原告簽訂系爭工程合約，並非有處於無從選擇締結對象抑或無拒絕締約之情況。復依政府採購法第41條規定：「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。機關對前項疑義之處理結果，應於招標文件規定之日期前，以書面答復請求釋疑之廠商，必要時得公告之；其涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標得以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期。機關自行變更或補充招標文件內容者，亦同。」等語，系爭工程合約補充投標須知第壹節之一、總則之第10條亦有相同規定（見本院卷二第43頁），依上開政府採購法及投標須知規定可知，原告就系爭工程之招標文件內容倘有疑義，得於招標期間以書面方式請求釋疑，而機關應就原告之疑義於招標文件規定之日期前，以書面答覆，必要時得公告之，若涉及變更或補充招標文件內容者，被告尚應另行公告，並視需要延長等標期間，原告就系爭合約條款內容，亦非無討論磋商之餘地。再我國民法承攬一節之規定，本無賦予承攬人終止契約之權，為顧及承攬人權益，系爭契約一般條款第48.2條約定，不問停工原因，凡依被告書面指示全面停工且停工長達183天以上，即賦予原告有權選擇是否繼續履行契約或終止契約之權利，則原告因全面停工達183天而行使終止契約權利，對原告而言，固得因此減少損害，然未完成之工作對被告並無實益，反而必須花費時間、人力及費用重新辦理招標，另由第三人接續完成，且一般而言，重新發包將造成工程款增加及工期延長，因此，系爭契約一般條款48.3條約定承攬人因終止契約後得請求損害賠償之範圍或項目，亦在公平合理分配雙方因終止契約所各應負擔之風險，而非減輕或免除被告之責任。故在一般條款第48條已明定承攬人終止契約損害賠償範圍之情況下，承攬人得自由決定是否行使意定終止權，抑或繼續履約，自無民法第247條之1規定，免除或減輕預定契約條款之當事人之責任、加重他方當事人之責任、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利或其他於他方當事人有重大不利益之情事。至於原告雖主張系爭契約一般條款第48條規定限制其行使權利，屬公平交易法第24條規定顯失公平行為，依民法第71、72條規定應為無效云云。惟是否有違反公平交易法第24條，應審酌契約整體相關情事，而非單一當事人或單一約款即可判斷，系爭契約一般條款第54.1條係就完工或終止契約前之工期展延約定補償（見本院卷三第307頁），一般條款第48.3條就終止契約後亦約定補償（見本院卷一第46頁），並無所稱棄權條款存在，又系爭工程採公開招標，有關工程契約及投標須知等，於招標前均由參與投標之廠商先行審閱，原告係一專業營造工程公司，對投標施做工程有其專業知識與能力，其是否參與系爭工程之投標或訂約與否，其非無選擇性，已如前述，難認原告之簽訂工程契約為無經驗輕率之行為。綜上，原告並非處於無從選擇締結對象抑或無從拒絕締約之情形，就合約條款更非無磋商變更之餘地，且系爭工程雖屬重大交通工程，攸關公共利益甚鉅，然於工程契約一方面賦予承攬人即原告終止權，一方面約定求償範圍，兼顧雙方權益，無顯失公平，更未因違反禁止規定或公序良俗而無效可言，亦無民法第247條之1規定顯失公平之情形。故系爭契約條款雖由被告所預定，尚難認即屬民法第247條之1所規範顯失公平，該部分約定無效之情形。
㈡、原告依系爭契約一般條款第48.3條第⑵款約定，得請求費用若干？又類推民法第507條第2項、分別依民法第226條第1項、第231條、第227條、第240條及第227條之2等規定向被告請求原證12所列項目之費用，有無理由？
1、按系爭契約一般條款第48.1條停工約定：「承包商應遵照工程司之書面命令，停止本工程或其任何部分或分段工程之施工。停工期及停工方式均依工程司之指示為之並依工程司之意見，在停工期間對本工程予以適當之保護。…」48.2停工補償約定：「如本工程由於工程司之書面指示而停工，並且自停工日起連續一百八十三（183）天內工程司仍未發出復工通知，承包商可通知工程司並要求工程司於收受該通知後14日內核准復工。若此一要求於上述時間仍未被接受，且停工影響全部之工程，則承包商有權終止本合約，但合約雙方在本第48.2至48.6條下之權益及第93條規定之執行應不受影響，亦不損及任一方因他方於終止合約之前違約而應獲致之權益。承包商並應於終止合約日起60天內就第48.3條之規定提出求償金額，檢附計算及相關證明文件送工程司核定。」又48.3補償範圍約定：「承包商依第48.2條規定終止本合約者，僅可就下列項目提出求償：…⑵工程開工後停工者：1.合約書裝訂成本費（含印花稅），依合約未完成工作百分比退還。2.辦理履約保證金所實際支付開具行庫之費用，如有差額保證金時，其費用亦一併計之，惟其求償金額不得超過保證金之百分之一（1％）之上限，…並依合約未完成工作之百分比退還。3.工棚及租金費得依合約單項範圍之金額比例折算。4.工地現場水電費得按實付金額。5.工程停工期間經工程司認定必要之現場待命人員工資（最多5人以承商公司之員工為限）按合約技術及一般勞力工資計付。6.工程施工進度必需預先定製特殊材料經事先向工程司報備有案並經會同檢驗合格者得依廠商訂購成本收購，但不得超過合約該項材料費之金額，一般購置材料則由承包商自理。7.合約終止前承包商依合約規定以實際執行之工作項目，並經工程司核可者，按合約規定之單價及價格計價之。」等語（見本院卷二第93至94頁，卷三第302至304頁）。揆諸上開契約約款，系爭工程因停工且停工天數連續183天未復工，原告即得依系爭契約約款終止契約，並依約請求各項損害賠償。關於原告主張之各項費用爰分別審究如次：
⑴、契約書裝訂成本費用（含印花稅）①原契約書裝訂成本費用（含印花稅）部分
原告主張系爭契約書裝訂成本費用（含印花稅）計3,277,593元，業據提出轉帳傳票、發票、送貨單、估價單及稅額繳款書等件為證（見外置原證12第12至17頁），且為被告所不爭執（參見其99年6月14日民事陳報狀），應堪信為真實，依系爭契約一般條款第48.3條第⑵款第1目約定，系爭契約終止後，合約書裝訂成本費（含印花稅），依合約未完成工作百分比退還，而系爭工程之未完成比例為69.3％，為兩造所不爭執（詳不爭執事項㈢），故依合約未完成工作之百分比計算被告應退還契約書裝訂成本費用（含印花稅）為2,271,372元（3,277,593×69.3％＝2,271,372）。又本件損害賠償爭議，經本院於99年6月25日檢附相關卷宗，送請社團法人中華民國建築技術學會進行鑑定（見本院卷四第2頁），鑑定單位於101年1月11日以（101）鑑字第043號函覆鑑定報告書（見本院卷四第56頁及置於卷外之鑑定報告），該鑑定報告以系爭工程未完成比例為72.72％為計算（見外置鑑定報告第22頁），與兩造不爭執未完成比例為69.3％有違，自應以兩造不爭執之結果為計算基礎，爰捨棄鑑定報告所計算數額。則原告主張被告應給付原契約書裝訂成本費用（含印花稅）2,271,372元，為有理由，逾此部分則無理由。
②變更設計增加繳納印花稅部分
原告主張被告應補償變更設計增加繳納之印花稅9,525元，業據提出契約變更總價表、明細表、傳票及銀行水單等件為證（見外置原證12第19至37頁），且為被告所不爭執。是原告主張依系爭契約一般條款第48.3條第⑵款第1目約定，請求被告應補償變更設計增加繳納印花稅9,525元等語，為有理由。
③因分包合約繳納印花稅部分
原告主張被告應補償分包合約所繳納印花稅1,633,021元等語，為被所否認，並以：系爭契約一般條款第1.1條定義約定，合約乃指原告與被告間所簽定系爭契約書，故系爭契約第48.3條第⑵款第1目約定並不包含分包商間契約云云置辯。經查：系爭契約一般條款補充規定第4.2條約定：「所稱分包，指非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。除本契約另有規定外，廠商應將分包商及分包契約報備工程司審查。」（見本院卷二第128頁），又系爭契約一般條款補充規定第1.1條定義約定：「合約：亦稱契約。」（見本院卷二第127頁），復系爭契約一般條款第48.3條第⑵款第1目並未限縮「合約書裝訂成本費（含印花稅）」僅及於原告與被告間之系爭契約書，堪認合約書印花稅並無明文排斥原告與分包商之契約，又原告因分包合約繳納印花稅部分，業據提出支出明細表、傳票、銀行水單、稅額繳款書、購買票品證明單及備忘錄等件為證（見外置原證12第40至172頁），且為被告所不爭執，是原告已支出分包契約印花稅2,245,628元，應堪認定，又兩造對於系爭工程之未完成比例為69.3％不爭執，依合約未完成工作之百分比退還，被告應退還分包契約印花稅為1,556,220元（2,245,628×69.3％＝1,556,220）。則原告主張依系爭契約一般條款第48.3條第⑵款第1目約定，被告應退還分包契約印花稅1,556,220元等語，為有理由，逾此部分則無理由。
⑵、辦理履約保證支出手續費用
原告主張依系爭契約一般條款第48.3條第⑵款第2目約定，請求給付「辦理履約保證金所實際支付開距行庫之費用」7,239,000元，業據提出履約保證金連帶保證書、傳票、手續費收據、支付簽收單、匯款通知書及繳款證明書等件為證（見外置原證12第174至191頁），惟被告則以系爭契約一般條款第48.3條第⑵款第2目約款有定求償上限，原告本項求償金額不得超過履約保證金1％（即1,524,000元）等語抗辯。
經查：系爭契約一般條款第48.3條第⑵款第2目約定，原告依第48.2條規定終止系爭契約，則辦理履約保證金所實際支付開具行庫之費用得請求被告給付，但求償金額不得超過保證金之1％，又該約定無民法第247條之1所規範顯失公平而無效之情形，已如前述，是系爭契約一般條款既以約定終止契約履約保證金總求償額度不得超過保證金1％為上限，基於私法自治契約自由原則，當事人均應同受該約款約定之拘束，法院亦應予以尊重，故原告實際支出履約保證金手續費雖計有7,239,000元，且為被告所不爭執，堪信為真，然系爭契約一般條款第48.3條第⑵款第2目約定之求償上限為履約保證金（152,400,000元）之1％即1,524,000元，原告實際支付手續費已超過系爭契約約定上限，依上開契約約款應以1,524,000元為求償上限。至於鑑定報告鑑定結果雖認為被告應全額給付，惟該鑑定報告之依據係就系爭契約一般條款第48.3條第⑵款第2目之約定有民法第247條之1規定，顯失公平而該部分條款應認無效之基礎下所得出之結果，然上開契約約款之效力及適用問題，乃為法院職權判斷範疇，縱鑑定報告就上開非工程專業部分之爭點表示意見，法院亦不受其拘束。又鑑定報告（見外置鑑定報告第28頁）一方面認定原告可隨承攬報酬之取得予以攤平回收履約保證金手續費，另一方面卻未審酌未完成工作百分比為69.3％，仍就原告主張支出之履約保證金手續費100％認定應由被告補償，顯有矛盾，亦不可採。則原告主張被告應補償履約保證金手續費1,524,000元等語，為有理由，逾此部分則無理由。
⑶、工程臨時設備點交被告之費用
原告主張系爭契約終止後，已點交予被告之工程臨時設備及材料，依系爭契約一般條款第48.3條第⑵款約定請求被告應予補償，為被告所不爭執，但原告請求此部分金額合計17,685,318元，包含臨時設備點交之殘值16,793,012元，扣除被告同意補償金額1,481,048元及以15.5％計算稅什費2,373,354元（見原證12第197頁），雖據提出相關函文、原始網圖、估價單及報價單等件為證，惟被告則以：原告片面採用毫無關連之第三者開立之估價單及報價單為單價計算基礎，並無成交之事實，顯不可採，應以系爭工程細部設計顧問（原契約單價編列之單位）參考市場行情而編列之單價為主等語抗辯。經查：兩造就此部分得依系爭契約一般條款第48.3條第⑵款請求並不爭執，然對於應給付費用若干有爭執，就兩造主張之費用，本院審酌被告就堪用材料設備之殘值係以目視概估（見本院卷五第244至246頁），並未說明如何訂定及查詢市場行情，堪認為其自行製作訂定之單價，並無依據，反觀原告所提出之單價，乃第三人願意購買估價單，足堪認定與市場行情相當而屬可採。又本項費用經鑑定結果認為，原告主張之工程臨時設備及材料殘值金額（16,793,012元，細目詳見外置鑑定報告第31至35頁），應扣除第13、14、15、16、17、37及39項非屬結算項目部分金額計1,416,592元，及被告已同意補償之金額1,434,848元（見原證12第205至208頁），故原告本項得請求被告補償之費用為13,941,572元（16,793,012－1,416,592－1,434,848＝13,941,572，見外置鑑定報告第35頁）。則原告主張依系爭契約一般條款第
48.3條第⑵款，請求被告應補償原告工程臨時設備點交被告之費用計13,941,572元，為有理由，逾此部分為無理由。
⑷、工區維護管理費用
原告主張：系爭工程自96年6月16日停工日起至97年2月20日工區開始移交業主日止約8.167個月，被告應按比例補償上開期間工區維護管理費用計27,401,243元，然被告僅願支付8,555,050元，應增加給付18,846,193元云云，固據提出費用差異比較表、相關函文及費用單價分析表為證（見外置原證12第226至289頁）。被告則以：系爭工程於97年12月8日辦理第8次變更設計，兩造對於新增單價已議定，故應以議定之單價及數量計算相關費用等語置辯。經查，兩造於97年1月11日召開「捷運新莊線CK570F區段標工程廠商確定合約終止日終止契約，後續相關事宜協調會」，會議結論兩造確認系爭工程契約終止日為97年1月2日，並預定工地接管日為97年2月2日（見本院卷一第243頁）。惟因當時適逢農曆春節連續假期，故雙方乃於97年2月4日開會協商，確認97年2月20日為原告遷離完成日，並以97年2月4日為接管結算基準日，另自97年2月21日起移交由CK570E區段標接手辦理相關維護管理作業（見本院卷一第247頁），是堪認原告自停工日即96年6月16日起至被告接手管理維護日之前一日即97 年2月20日止，均由原告進行管理維護，故維護期間8.167個月所生之相關管理維護費用自應由被告補償。次查，兩造前於97年12月8日已就相關停工期間工區維護管理費用議定單價並達成合意（見本院卷三第32、36、38、39頁），經本院計算原告得請求為2,127,850元（細目詳附表二），至於鑑定報告結果援用原告自行計算之單價，並以96年8月20日經被告核准之停工期間工區管理計畫（見鑑定報告第41頁及附件五）為計算基礎，未考慮嗣後兩造於97年12月8日就相關管理維護工項另行合意之單價，顯有瑕疵，應不可採。則原告主張依兩造協議，自停工日起至工區移交被告期間，被告應給付工區管理維護費2,127,850元等語，為有理由，逾此部分則無理由。
⑸、已付定金遭分包商沒收之費用①餘土處理證明部分：餘土處理證明即原告所謂之「土資場證
明費用」（見外置原證12第292頁），屬系爭契約「餘土處理」工作項目，「餘土處理證明」係承攬廠商在處理營建剩餘土石方時，依環保相關法規必須向主管機關申報之必要文件，依規定必須於土方工程施工前檢附，又「餘土處理證明」除有地點及數量管制外，並為一案一證明之文件，即該餘土處理證明若開出僅得使用於該證明書所列工程使用，符合系爭契約一般條款第48.3條第⑵款第7目已執行工作項目之要件，又原告業已支付餘土處理證明費用8,610,000元，業據提出統一發票一紙為據（見原證12第292頁），為被告所不爭執，是原告請求被告補償此部分金額，為有理由。至於原告餘土處理之分包商為東鉅營造工程有限公司，在原告終止系爭工程契約後，該分包商仍繼續擔任重新發包得標廠商即大陸工程股份有限公司之土方分包商，其已購置之「餘土處理證明」，仍接續本工程或移作其他工程使用，並無損失等情，屬原告與東鉅營造工程有限公司間法律關係，被告以此抗辯原告並無損失，主張無庸給付餘土處理證明費用云云，為無理由。
②鋁窗部分：原告主張事先與鋁門窗與鋁百葉分包廠商簽定採
購合約並支付定金525,000元，系爭契約因故終止，致上開相關定金遭沒收，業據提出估驗計價單及發票等件為證（見外置原證12第295至296頁）；經查：鋁窗百葉屬原契約工項，即「維修工廠（含員工辦公室及二號設施變電站）」之各式「鋁質百葉窗」及各式「鋁窗」，契約金額為13,804,455元，結算金額為6,807,789元，足見原告已完成部分工程，且此部分請求符合系爭契約一般條款第48.3條第⑵款第7目已執行工作項目之要件，又定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契約履行時，定金應返還或作為給付之一部，民法第249條第1款定有明文。依前揭條文意旨，若系爭契約已履行一部分，則該部分定金應轉作價金之一部，即原告已施做鋁窗部分之定金轉為價金，並已於結算金額中為請求，是原告僅得依比例求償未施作部分之定金，又原告已完成金額占原契約金額比率為49.32％（見本院卷五第185至187頁，6,807,789÷13,804,455＝49.32％），原告僅得請求被告補償未施作鋁窗部分之定金計266,070元（525,000×
50.68％＝266,070）。③鐵件部分：「鐵件」雖非系爭工程合約之契約工項或計價項
目，然原契約相關工項包括「圍牆A、B、C、D型」、「金屬分隔網及閘門F、G型」、「鐵絲網圍籬」、「出入口門，B、C、D、E、F、G型」、「不鏽鋼人口蓋板及框座」等均須使用相關鐵件為必要配件，被告雖抗辯上開相關工項因原告材料送審資料未通過，且材料亦未經檢驗合格、未完成相關驗廠程序以及材料亦未進場，故就原告所指「鐵件」所涉相關工項，被告未於第63期結算末期計價給付報酬（見本院卷五第173頁），然系爭鐵件既屬契約相關工項必要配件，且原告亦已支付定金4,550,000元（見外置原證12第297至299頁），復被告於第63期結算末期計價並未支付相關費用，則原告主張依系爭契約第48.3條第⑵款第7目之約定請求被告補償定金損失，堪屬有理。
⑹、已購買進場施工設備折舊費用
原告主張為承攬系爭工程，已購買隧道鋼模、圓柱鋼模等設備，係為完成系爭工程所專門購置，系爭契約終止後，無法另作他用，致其就該等設備受有購入時價格與拍賣殘值價差之損失計17,278,195元，應由被告補償，並據提出詳細價目表、估驗計價單、發票、施工日報、財產調撥單、匯款單、地磅單、施工照片、訂購合約及明細表等件為憑（見外置原證12第301至350頁）。惟按系爭契約一般條款第48.3條第⑵款第6目及第7目約定，原告依第48.2條約定終止系爭契約，得就工程施工進度必須預先定製之特殊材料經事先向被告報備有案並經會同檢驗合格者，請求被告給付訂購成本；合約終止前原告依合約規定已實際執行之工作項目，並經被告核可者，得依合約之單價及價格計價之。經查：本項請求「折舊費用」，顯與「實際執行之工作項目」無關，自無系爭契約一般條款第48.3條第⑵款第7目之適用，又系爭工程施工規範第02320章第1.02及1.03節分別約定，模板在被告認可前不得製造，鋼模製造前60天原告應將鋼模施工圖及結構計算書5份送請被告認可（見本院卷三第20至21頁），然原告自開工以來僅提送「山岳隧道施工計畫書」，迄今尚未經被告核准（見外置鑑定報告第50頁），而上開山岳隧道施工計畫書亦非施工規範所稱施工計畫書與施工圖，兩者顯為不同技術文件，鑑定報告雖認為被告應補償原告，然將前述文件混為一談，逕認原告主張可採，顯有瑕疵，故已進場之鋼模及施工設備雖屬特殊材料，然原告並未提出相關資料送請被告審核逕自進場，自與系爭契約一般條款第48.3條第⑵款第6目要件未合，況原告所提隧道各項憑證、發票為原告「玉長公路隧道新建工程」之用（見外置原證12第302至328頁），圓柱鐵模及覆工版等相關憑證、發票為原告「北宜高速公路頭城蘇澳段第C514A標羅東冬山段橋梁」及大湖施工所等相關憑證（見外置原證12第343至350頁），且玉長隧道之斷面高僅6.9公尺，較系爭工程之山岳隧道最大高約9.8公尺規格小很多，其鋼模設備明顯無法適應系爭工程需求，而一般隧道施工，鋼模會因應工程實際所需而特別訂製，通常鋼模於使用完之後無法適用其他工程，而以廢鐵變賣，故系爭契約一般條款第48.3條第⑵款第6目、系爭工程施工規範第02320章第1.02及1.03節才會約定須經審核通過後承攬人才能製作（見本院卷三第20至21頁），而原告提出其他工程使用過之舊品，且隧道斷面不同，自無適用於系爭工程之理，鑑定報告先稱鋼模設備係原告為完成系爭工程專門購置，無法另作他用僅能以廢鐵拍賣處理（見外置鑑定報告第49頁），後又依原告主張認為「原告將鋼模修改、加料即可用於本工程」，表示系爭契約並未要求施工設備需使用全新品只要通過驗收即可（見外置鑑定報告第50頁），認事用理前後矛盾，有重大瑕疵，顯不可採。故原告此部分之請求為無理由。
⑺、其他保證費用及相關衍生利息損失
原告主張：系爭工程依約需向被告提供預付款還款保證，伊乃向合作金庫繳納預付款保證手續費，惟系爭契約因故終止，被告應補償上開手續費13,716,000元，又伊因承攬系爭工程，依約需提供履約保證及預付款還款保證，乃尋求金融機構為保證，伊除需向金融機構繳納手續費外，尚須以保證金額30％計算之現金回存在保證銀行內不可動用，將隨施工進行達25％、50％、75％及100 ％時由被告陸續解除保證責任，而伊始得陸續向保證銀行領回支用，然因系爭契約終止，致伊無法按預定時程領回使用，衍生之利息損失計16,313,157元；再為完成降水工作，伊須申請抽水臨時電力，乃向臺灣電力公司繳納臨時電保證金，因系爭契約終止致延後取回保證金，致伊有利息損失，以上合計有30,046,865元之損失，爰依約請求被告補償，並據提出傳票、支付簽收單、繳款存根、保證金連帶保證書、工程進度表、各子標預付款一覽表及臺電繳費收據等件為證（見外置原證12第367至392頁）。惟依系爭契約一般條款第48.3條有關終止契約補償之約定，履約保證金之總求償金額不得超過保證金1％之上限，預付款保證相關求償內容非屬系爭契約一般條約第48.3條就終止契約約定之補償範圍，況原告取得預付款可提供資金周轉及利息收益，因系爭工程工期展延，原告需預先支付之機具、材料等費用反將大幅降低，應未受損失。又系爭契約第48.3條第⑵款第4目係約定：「工地現場水電費得按實付金額」請求補償，然本項顯與上開工地現場實際支出之水電費無關，是原告自不得依系爭契約第48.3條第⑵款第4目求償。
復系爭契約第48.3條第⑵款第7目約定：「合約終止前承包商依合約規定以實際執行之工作項目，並經工程司核可者，按合約規定之單價及價格計價之」等語，係指原告就系爭契約訂有單價之工作項目，已實際執行經被告核可者，得請求該部分報酬，然本項非屬系爭契約訂有單價之工作項目，原告亦不得依系爭契約第48.3條第⑵款第7目求償。從而，原告主張依系爭契約第48.3條約定，請求被告給付其他保證費用及相關衍生利息之損失30,046,865元云云，為無理由。
⑻、遣散本國勞工相關費用之補償144,651元
原告主張為承攬系爭工程，陸續派遣相關本國勞工進場施作，系爭契約因故終止，需將本國勞工資遣，相關資遣費用計144,651元請求被告補償，業據提出薪資明細表、員工薪資條及薪資轉帳明細表等件為證（見外置原證12第394至404頁）。惟查：遣散本國勞工相關資遣費非屬系爭契約工作項目之人工費用，自不符合系爭契約第48.3條第⑵款第7目之要件，原告依約請求，為無理由。又觀以員工薪資條，其中李富盛、林啟忠於97年1月亦曾調派至其他工程（內湖軌道所）中使用（見外置原證12第402、403頁），原告為國內具規模之營造廠商，承包案件眾多，類此各工地間勞工之調派，當屬原告公司內部經常性之管理運作，系爭契約終止時，可將該6名勞工分派至其他工地工作，故原告聘請該6名勞工，事後資遣與系爭契約之終止是否存有因果，尚難證實，是以原告所提資料，並無法證明該6名勞工確屬系爭工程專案簽約使用之勞工，依民事訴訟法第277條規定，自難為其有利之認定。
⑼、設置臨時水電外管線工程款補助費用
原告主張為配合系爭工程施作，所申請之臨時水電必須向自來水公司及臺電繳交設置外管線之工程補助費，因系爭契約終止，致原告受有201,064元損失，業據提出估驗計價單、工程總表、臺電繳費收據、水費明細及繳費收據等件為憑（見外置原證12第406至411頁）。按系爭契約一般條款第48.3條第⑵款第4目約定，原告得於終止系爭契約後，請求被告給付工地現場水電費，惟系爭契約工程價目詳細表第8項「臨時配電系統」之單價分析表，列有「臨時用電申請」，為一式計價費用（見本院卷三第23頁），又第9項「臨時用水」之單價分析，列有「自來水申請」，亦為一式計價費用（見本院卷三第24頁），此兩項既為臨時水電申請費用，應已包括臨時水電之外管線施工費用，而被告抗辯系爭工程之臨時水電費用已完成計價，原告亦不否認（見外置鑑定報告第60頁），原告自不得另為請求，則原告主張依系爭契約一般條款第48.3條第⑵款第4目約定，被告應補償臨時水電外管線工程款補助費用201,064元云云，為無理由。
⑽、鋪設施工便道之補償部分
原告主張為承攬系爭工程，需鋪設施工便道方能進行施工，然因系爭契約終止，致原告受有3,050,554元損失，雖據提出估驗計價單、工程總表、估驗請款單及發票等件為證（見外置原證12第413至415頁）。惟按：系爭契約一般條款第48.3條第⑵款第7目約定，原告依48.2條之約定終止系爭契約，就契約終止前原告依約已實際執行之工作項目，經被告核可得按契約之單價計價（見本院卷二第95頁）。經查，系爭契約於97年1月2日終止後，兩造於98年3月19日進行終止契約後相關損失補償爭議第二次磋商協調會，會議結論第1項
（九）列示：「『施工便道費用損失』：如接續廠商有繼續使用需求，則本局同意於扣除維護費用後，按比例折算施工費予廠商。經北區工程處計算結果，補償金額為799,466元。」此有協調會議記錄在卷可按（見本院卷一第250至253頁），堪認雙方已同意原告本項請求之合理補償費用為799,466元，至於原告雖主張此部分補償應為3,050,554元，惟兩造既於98年3月19日磋商會議決議，且原告參與該會代表並未有所保留，堪認兩造對此項費用之補償已達成合意，則其請求超過799,466元部分，為無理由。
⑾、應得而未獲得預期利益之補償227,070,929元
原告主張91年5月17日與被告簽定系爭契約，依簽約（91）年度同業利潤標準表，預期利益為承攬報酬之10％，故原告可獲得利益為312,234,016元，然系爭契約因故終止，尚有部分工程未能施作，使原告有可獲得利益227,070,929元無法取得，爰請求被告應給予合理補償，雖據提出估驗計價單、工程總表及同業利潤標準表等件為憑（見外置原證12第421至424頁）。惟查，應得而為獲得預期利益並未符合系爭契約一般條款第48.3條第⑵款第7目所稱「依合約規定已實際執行之工作項目」之要件，又原告自91年4月28日得標後，迄至97年1月2日系爭契約終止期間，行政院主計處營建物價指數從91年4月76.92至97年1月上漲至116.52，顯見營建工程原物料價格（鋼筋、鋼構、鐵件、銅、電纜線材…等）已大幅上漲，其中鋼筋個別指數更從60.34上漲至95.83（見行政院主計處公開資料），系爭契約一般條款第96.1條約定系爭契約價格不得調整（見本院卷二第126頁），原告於91年間得標後，因營建物價持續上漲，且系爭契約亦無物價調整之約定，故原告應已就其繼續施作或終止契約衡量斟酌得失，評估其若繼續施作所可能衍生之虧損，始作出終止契約之決定。至於鑑定報告雖依原告提出之財務報表分析，認定預期可得知利益為170,065,375元云云，惟原告主張所失利益之數額並不能泛稱有取得利益之希望或可能，而是必須證明在客觀上一定程度上之確定性始足當之，系爭契約於91年5月17日簽定，鑑定報告以嗣後91年至99年損益資料，即簽約時不可能知悉之數據計算預期利益，顯不可採，又「稅後盈餘」係除「營業淨利」外，尚須計算「營業外收入及利益」及「營業外費用及損失」等與營業無關之項目之結果，然系爭工程之預期利益如何，顯與「營業外收入及利益」及「營業外費用及損失」無關，易言之，工程預期利益應係計算「工程成本」可得獲利，而非公司「資本」可得獲利，鑑定報告以「稅後盈餘」認定預期利益，顯不合理，故原告此部分之請求，顯屬無據。
⑿、分包商索賠之補償65,566,266元
原告主張為完成系爭工程之施作，部分材料須向分包商定作，然系爭契約因故終止，連帶原告與該分包商之契約亦無法執行，該分包商乃分別向原告求償，計65,566,266元，原告爰請求被告予以補償，雖據提出分包商請款相關資料為證（見外置原證12第426至520頁）。惟查，分包商索賠並未符合系爭契約一般條款第48.3條第⑵款第7目所稱「依合約規定已實際執行之工作項目」之要件，況原告製作之傳票及金屬屋面及牆面版分包商士興公司開立之發票，雖顯示原告已給付597萬元予士興公司（見外置原證12第434及435頁），然該項工程款之計算明細及依據無從得知，且原告製作之傳票會計科目將其列為「在建費用」及「進項稅額」（見外置原證12第434頁），其內容堪認包含其他原告所未給付士興公司之工程款，故鑑定報告認為該項費用全部即表示終止契約後原告賠償士興公司之款項，顯有速斷。又雜項五金分包商建信公司所開具之統一發票品名列示「雜項鐵件工程」（見外置原證12第520頁），堪認為原告給付建信公司之工程款，並非終止契約損害賠償，且建信公司與原告終止契約協議書第1點亦列示：「…甲乙雙方同意自即日起終止本案工程合約且同意不向對方提出因終止合約之任何補賠償要求。」等語（見外置原證12第519頁），足見原告並未因系爭契約終止而遭受建信公司求償之損害，鑑定報告認為本項費用符合系爭契約一般條款第48.3條第⑵款第7目約定要件，故金屬屋面及牆面版分包商式興公司及雜項五金分包商建信公司所提出之資料堪認可採，被告應補償原告分別為5,970,000元及2,349,900元之鑑定結論，顯有速斷，而不可採。而其餘分包商資料尚無法證明該分包商確實受有損害，原告自不得請求（見外置鑑定報告第80至81頁），則原告主張被告應賠償關於分包商費用65,566,266元，為無理由。
2、上開無法依系爭契約一般條款48.3第⑵款請求部分，有無類推民法第507條之情形：
按承攬之性質除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。而工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術始能完成，如許承攬人終止契約，不僅未完成之工作對定作人無實益，將造成定作人之重大損害或可能造成工作無法另由第三人接續完成之不利後果，故民法第507條規定承攬人僅得行使解除權，此有最高法院92年臺上字第2374號及最高法院96年臺上字第153號判決參照。揆諸上開說明，民法承攬一節本未賦予承攬人得終止契約之權利，若契約當事人間於契約約定承攬人於一定情形之下得終止契約，並約定終止契約時得求償之範圍，自應依契約內容為據，斷無捨當事人之特別約定，而類推適用民法第507條第2項之理。依系爭契約一般條款第48.2條約定：「停工補償如本工程由於工程司之書面指示而停工，並且自停工日起連續183天內工程司仍未發出復工通知，…，且停工影響全部之工程，則承包商有權終止本合約，但合約雙方在本第48.2至48.6條下之權益及第93條規定之執行應不受影響，亦不損及任一方因他方於終止合約之前違約而應獲致之權益。承包商並應於終止合約日起60天內就第48.3條之規定提出求償金額，檢附計算及相關證明文件送工程司核定。」，足見系爭契約就承攬人即原告終止契約已有約定，又系爭契約一般條款第48.3條約定有終止契約之補償範圍（見本院卷一第128頁），堪認系爭契約已明確規範原告契約終止權之行使及其法律效果，核諸前項，自應依系爭契約內約定之具體內容為據，並無類推適用民法第507條第2項之情形。則原告主張本件終止合約得類推適用民法第507條第2項規定請求因契約終止而生之損害云云，洵屬無據。
3、前述無法依約請求費用有無適用民法第226條第1項、第231條、第227條或第240條等規定之情形，分述如下：
⑴、有關民法第226條第1項給付不能部分
按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文，是以須有可歸責債務人之事由始得依上開規定請求損害賠償。經查，行政院於83年9月17日核定新莊、蘆洲支線走廊研究規劃報告（包含定線、選址等相關規劃），84年1月28日通過環境影響評估，87年7月15日行政院核定財務計畫，87年11月10日都市計畫變更通過，90年8月22日系爭工程用地經行政院核准有償撥用，並於91年3月18日變更登記為臺北市所有，有被告提出之用地取得時序表及相關函文等件附卷為憑（見本院卷五第280至299頁），主管機關臺北縣政府於96年3月15日張貼拆除公告後（見本院卷五第323頁），隨即引發衝突，各媒體均大幅報導，亦有相關報導附卷可參（見本院卷五第325至327頁），嗣行政院公共工程委員會96年5月30日作成保留39棟院舍之決議後（見本院卷五第328、329頁），經被告辦理工程變更設計、水土保持計畫變更及環評變更對照表之送審等程序，及行政院衛生署樂生療養院配合處理院民之安置搬遷，始於97年12月間取得系爭工程工區用地，並交付承攬廠商施工。綜上等情交互以觀，系爭工程用地被告已取得土地所有權，因民眾抗爭，才無法交付系爭工程工區用地，系爭工程用地遲未取得，確因民眾抗爭，實不可歸責於被告，則原告主張依民法第226條第1項規定請求損害賠償云云，為無理由。
⑵、有關民法第231條給付遲延部分
按工作需定作人之協力行為始能完成者，定作人之協力行為並非其義務，縱不為協力，亦不構成債務不履行。被上訴人為系爭工程之定作人，其未交付工地予上訴人施工，僅屬不為協力行為，尚難認被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任；依民法債編修正前第507條規定，工作需定作人之行為始能完成者，定作人不為協力時，除契約特別約定定作人對於承攬人負有必要協力之義務外，僅生承攬人得否依該條規定解除契約之問題，不構成定作人給付遲延之責任；承攬人之工作需定作人之行為始能完成而不為其行為之「協力行為」，原則上僅係對己義務或不真正義務，並非具有債務人或定作人給付義務之性質，有最高法院89年臺上字第903號、94年臺上字第1號及97年臺上字第360號判決參照。是提供工地為定作人之協力行為，並非契約義務。查系爭工程契約一般條款第50.1條固約定被告應將工地範圍對原告開放，以讓原告得進場使用工地，然此規定僅係規範被告之協力行為，而非給付義務，系爭契約一般條款第50.2條已明確約定，被告延後交付工地之法律效果為原告得主張展延工期（見本院卷三第305頁），申言之，被告延後交付工地時，並無原告得請求交付工地之約定，足見提供工地並非被告之契約義務，原告自不得請求損害賠償，故被告就交付工地之工作並不負民法給付遲延責任。
⑶、有關民法第227條不完全給付部分
按民法第227條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」是須有可歸責於被告事由，原告始得以上開規定行使權利。依系爭契約一般條款第50.1條使用工地約定：
「除本合約就交由承包商使用各部分工地之範圍及各該部分交付之順序另有規定外，業主應按本合約對本工程施工順序之規定，於發出開工通知書時，將依本合約規定業主所提供之工地範圍對承包商開放，使承包商得依其提送經工程司核定之詳細施工進度表，開始及進行本工程施工，業主並應隨時在工程進行中，依工程司之建議，開放予承包商所需增加使用工地之部分，使承包商能按施工計畫，迅速推動本工程之施工。」等語（見本院卷三第305頁），堪認系爭契約已約定被告有提供工地予原告使用之協力義務，被告應依上開契約約定及誠信原則，依施工進度表及施工順序提供施工用地予原告，以履行實現系爭契約之附隨義務，惟系爭工程施工用地係因民眾抗爭，被告無法依施工進度表及施工順序提供，被告確實不可歸責，已如前述，原告主張依民法第227條不完全給付之規定請求被告損害賠償云云，為無理由。
⑷、有關民法第240條受領遲延部分
按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條及505條第1項分別定有明文，又債權人有受領義務，且履行上需債權人受領之債務，當債務人已合法提出給付，而債權人拒絕受領或不能受領者，始謂受領遲延，而揆上開民法承攬之規定，承攬人依債之本旨所須提出之給付乃完成之工作，於工作尚未完成前自無給付之可能，定作人亦無受領工作之義務，自不成立受領遲延責任。經查，系爭工程因被告無法依施工進度提供工地予原告施工，遂於96年6月16日指示原告停工，嗣原告於停工超過183天後，依系爭契約約款通知被告終止契約，兩造並確認契約終止日為97年1月2日（詳不爭執事項㈡），堪認原告並未完成系爭契約約定之工作，被告自無受領之義務。則原告主張依受領遲延之規定，請求被告賠償云云，為無理由。
4、原告得否依民法第227條之2規定向被告請求原證12所列項目之費用？按情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付，有最高法院97年度臺上字第1794號判決參照。經查，系爭契約一般條款及補充條款第54.1條已特別規定，展延竣工時間之事由包括第50.2條遲延提供工地等，並進而規範其效果為：⒈經承包商通知工程司，工程司應在合理之範圍內延長本合約工程之竣工時間。⒉承包商應盡最大努力調整施工順序以降低影響，如有因該展延竣工時間增加必要性額外費用支出，應檢附單據或相關證明文件並敘明其因果關係送請工程司核實給付（見本院卷二第98及134頁），另就工程可能停工，以及停工之效果，包括連續停工183天以上賦予被告終止權等，皆明訂於系爭契約一般條款第48.1至48.3條（見本院卷二第93至95頁），是就系爭工程可能展延工期，展延後得核實請求所增加之必要性額外費用支出，以及系爭工程可能停工，停工後得主張終止契約請求補償，既均經雙方於契約中明白約定，原告難謂於訂約當時不可預料，更無顯失公平可言，自無情事變更原則之適用。準此，不論是展延工期或停工，既為原告所能預料者，展延及停工之效果復明訂於契約中，原告本得自行風險評估，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再另依據情事變更原則，請求增加給付。故本件原告以情事變更原則為請求權，應無由成立。
5、綜上，經本院參酌鑑定報告結果，堪認原告得請求被告補償之費用及項目為，原契約書裝訂成本費用（含印花稅）2,271,372元、變更設計增加繳納印花稅9,525元、因分包合約繳納印花稅1,556,220元、辦理履約保證支出手續費用1,524,000元、工程臨時設備點交被告之費用13,941,572元、工區維護管理費用2,127,850元、已付定金遭分包商沒收之費用13,426,070元（8,610,000+266,070+4,550,000＝13,426,070）、鋪設施工便道費用799,466元等，合計35,656,075元（2,271,372+9,525+1,556,220+1,524,000+13,941,572+2,127,850+13,426,070+799,466＝35,656,070），逾此部分則無理由。
㈢、原告請求被告應自97年1月3日起給付遲延利息，有無理由？原告主張系爭契約於97年1月2日終止，故於契約終止後，被告及負有賠償原告之義務，故應自97年1月3日起計算遲延利息云云。惟按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條亦有明文。經查，系爭契約雖自97年1月2日終止，然依系爭契約一般條款第48.2條約定：「…承包商應於終止合約日起60日內就第48.3條之規定提出求償金額，檢附計算及相關證明文件送工程司核定。」等語（見本院卷二第94頁），且97年1月11日兩造就終止契約後續相關事宜開會協議，會議中並未就終止契約相關補償事項進行討論（見本院卷一第38至39頁），是堪認系爭契約約定補償費用為無確定期限之債務，應自原告提出相關資料向被告求償時被告始負遲延責任，原告嗣於97年12月30日以工信新莊字第092號函及同日以臺北光武郵局第363號存證信函提出相關金額進行求償（見本院卷一第40至43頁），然迄本件訴訟言詞辯論終結前原告並未提出存證信函回執憑證以證明送達被告確切期日，是本院認本件利息起算應以原告起訴狀繕本送達被告翌日即98年7月16日（見本院卷一第80頁背面）為起算日為妥。
五、綜上所述，原告依系爭契約一般條款第48.3條第⑵款約定，請求被告給付因終止契約之損害賠償計35,656,075元，及自98年7月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 101 年 8 月 10 日
民事第五庭 法 官 鄧德倩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 17 日
書記官 李彥勳