臺灣臺北地方法院民事判決 98年度建字第15號原 告 上鴻水電工程有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○訴訟代理人 陳明良律師被 告 威誠工程有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 戊○○
己○○被 告 健凱企業有限公司法定代理人 甲○○上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於中華民國98年4 月
8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。查本件原告起訴時請求被告應連帶給付新臺幣（下同）8,550,053 元及自民國96年11月7 日起按年息5 ％計算之利息，嗣於訴狀送達後，另於本院97年11月18日言詞辯論期日當庭擴張應受判決事項之聲明，僅請求被告連帶給付8,951,800 元及自更正聲明暨民事準備㈡狀送達翌日起之本息等情。經核原告所為訴之變更、追加，合於前揭法條規定，應予准許，附此敘明。
二、本件被告健凱企業有限公司經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，應依原告之聲請，由其對被告健凱企業有限公司一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告威誠工程有限公司（下稱威誠公司）於95年10月16日
向原告承攬「實踐大學台北校區體育館暨圖書館新建工程」中之「水電消防空調機電工程」（下稱系爭工程）。依工程承攬契約（下稱系爭契約）第1 條之約定，工程總價為145,950,000 元（含5 ％營業稅）。另按系爭契約書第
9 條約定「本工程竣工結算方式：按『工程承攬契約書附件』第三條⑴項辦法辦理。惟如有變更追加時，應以甲方取得業主追加款後，始與乙方辦理追加程序，業主認定屬於原合約範圍未追加減予甲方時，乙方同意依業主認定辦理。」，而該「工程承攬契約書附件」第3 條第⑴項約定：「總價承包：本工程由乙方責任施工，所有施工項目及數量乙方業已確實核算完成，並已調整各分項單價與費用，嗣後若無設計變更一概不得以任何理由要求甲方追加工程總價；若有設計變更亦僅就變更後實際施作之部分，經甲方核算確認後辦理追加減帳（亦即僅就變更之部分計算增減價款）」。則系爭工程既為總價承包之工程，被告威誠公司本應於完成系爭工程後，始得向原告請求給付承攬報酬，惟原告因考量被告威誠公司施工中即應負擔材料、工資及相關費用等成本支出，故雙方就系爭工程報酬之支付，以分期工程進行階段預付一定比例之方式預先支付之，且又考量被告威誠公司於甫開工後資金需求高，在前16期之每期付款比例，明顯較以後期別為高。是系爭工程於開工後，被告威誠公司業已受領3 次之預付報酬，分別為第1 次價額8,289,104 元、第2 次價款4,143,139 元、第
3 次價款2,773,050 元，合計已領金額共15,205,293元，原告並已開立支票，經被告提示後付款。
㈡嗣被告威誠公司於96年9 月30日竟以其財務無法預付材料
為由，自行撤離工地不再施工，嗣經多次協議，雙方合意於96年8 月30日終止契約，並依「工程承攬契約書附件」第23條有關「契約終止」之約定，核實計算被告威誠公司已完成工作及交付之材料，茲經原告依被告威誠公司於施工期間所交付工地材料，重新製作「工地材料統計表」之材料總價計算表，是有關被告威誠公司撤場後核實計算之工料費，計算項目及方式如下：
⒈利潤管理費：
被告威誠公司施工期間為95年9 月至96年9 月，共計13個月；而系爭契約約定之施工期間為96年9 月至96年12月，共16個月，原約定之利潤管理費為4,194,135 元，依其施工期間按比例計算應為3,407,735 元（計算式：
4,194,135×13÷16＝3,407,735）。
⒉施工工料費：
⑴材料金額共計2,030,237 元。
⑵材料另件金額：250,149 元。
另件之計算係依合約內分析而得，其中EMT 管占材料總金額10％、SUS 管為149 ％、PVC 管為12.4％、另接地熔模火藥為63,509元。
⑶運雜費金額：10,152元。
運雜費取最大值0.5 ％，並以材料總金額估算。
⑷施工工資：257,435 元：
工資依合約內分析占12.68 ％，以材料總金額做算。
⑸以上，施工工料費共2,547,973 元。
⒊是以，全部施工工程費核實結算金額共6,253,493 元（含5 ％營業稅）。
㈢系爭工程已施作工作經核實計算後，被告威誠公司已施作
之金額僅6,253,493 元，對照被告威誠公司前揭已領金額，被告威誠公司所領預付報酬已遠超過其實際施作金額，共計超領8,951,800 元。就該超領部分，於兩造契約終止後，被告威誠公司取得之法律原因已不存在，即應返還於原告，嗣經原告於96年10月27日去函被告威誠公司催告，竟遭置之不理。又被告健凱企業有限公司（下稱健凱公司）為被告威誠公司於系爭承攬契約關係之連帶保證人，依法就系爭契約所生之債務應與被告威誠公司負連帶責任。㈣為此，爰依不當得利及連帶保證之法律關係，並依工程承
攬契約書附件第23條第5 項、第25條第1 項約定及民法第
179 條規定，請求被告威誠公司及健凱公司連帶返還所受之不當得利及按實際已完成之工作及交付之材料，核實計價後，返還其溢領之工程款。並聲明：
⒈被告應連帶給付原告8,951,800 元，並自97年11月18日
更正聲明暨民事準備㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
⒉願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告威誠公司則以：㈠被告於96年5 、6 月間完今系爭工程第一、二期工程，經
估驗計價後向原告請款，惟因原告未能約系爭契約約定之付款方式及期限支付工程款，經被告二次發函告後，兩造曾派員於同年7 月30日及8 月8 日協商終止系爭契約事宜，當時並已議定契約之終止點為一樓樓板完成時，嗣兩造雖另有於同年8 月30日協商撤場交接時間，惟兩造就前述被告應施工至一樓底板之結構配管工程完成時終止契約之共識並未變更，是兩造間系爭契約自應以被告施工末日即96年9 月27日為終止日。又原告另於96年8 月14日擬立解約議書時，業已自承公司財務狀況不良，致無法依契約付款，嗣更於同年月30日洽公要記中，將被告尚未請領之第四期計價請款推由上游包商理成營造股份有限公司負責，堪認原告顯無力按契約支付工程款情事，已符合系爭契約第23條第2 項第⑵款約定之終止契約之要件。是兩造間系爭契約實係肇因可歸責於原告之事由而終止。
㈡本件系爭工程之契約既因可歸責原告之事由，為兩造所合
意終止，自無工程承攬契約書附件第23條第3 、5 項之適用。
㈢再者，兩造於96年8 月30日洽商終止契約撤場交接事宜時
，已就當時尚未計價請款之第四期1.5 ％工程款，議定於新廠商尚未到任上鴻與理成轉帳或解約之期間，需辦理之款項及作業均由理成工地辦理，是兩造在洽商合意終止合約時，就已按工程進度完工尚未計價請款之第四期工程款，均同意被告有按約定階段付款所載比例辦理領款作業之權利。顯見原告已同意終止契約前，被告實際取得之估驗款及已依階段付款表約定工程進度完工尚未估驗請款之工程款，均為被告之承攬報酬，該各期階段付款表所載之估驗計價款之性質，確為兩造按實際工程進度核付之工程款，則被告依系爭契約所受利益，非無法律上之原因。況系爭契約縱如原告所主張已於96年9 月30日後，經兩造合意而終止，但終止系爭契約僅能使契約自終止後失效，並無溯及地使系爭契約自始無效之法律效力。是以，被告領取估驗款既係依之系爭契約，自不符民法第179條所定不當得利之要件。
㈣又系爭契約所附工程標單編列之單價，乃原告為湊合總價
而隨意拼湊填列，兩造間就系爭工程僅有就總承包價依理成營造股份有限公司承包水電部分減價600 萬元計算，及支付工程款方式按施工階段比例分期計價之約定，確無就任何材料分析單價有所討論約定，故原告依前後不符顯有謬誤不足採之工程標單為據，自行分析比例計算利潤管理費、施工材料、另件、運雜費、工資等，杓主張本件已依約估驗支付之工程款，應改採其所認定之單價核實計算，並不足採。
㈤並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、被告健凱公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事實（見本院97年11月18日言詞辯論筆錄）：㈠原告與被告威誠公司於95年10月16日訂定工程承攬契約書
，約定由被告威誠公司向原告承攬施作「實踐大學台北校區體育館暨圖書館新建工程」中之「水電消防空調機電工程」，約定工程總價1億3900萬元，加計5％加值型營業稅後為1億4595萬元；工程期限則由被告威誠公司接獲原告之「協力廠商承包確認單」後開始準備，並依原告通知之期限進廠，全部工程應配合工地工進如期完工；被告健凱企業有限公司則為被告威誠公司之連帶保證人，約定就被告威誠公司因工程承攬契約所應負之責任，願與被告威誠公司對原告負連帶責任。
㈡依工程承攬契約書附件第3 條第⑴項約定，兩造間承攬契約係採總價承包方式。
㈢兩造間工程承攬契約業經原告與被告威誠公司合意終止。
㈣被告威誠公司已受領第一至三期之工程款各828萬9104元、414萬3139元、277萬3050元，總計1520萬5293元。
㈤兩造於96年9 月27日退出系爭工程，由榮電公司接續被告威誠公司未完成之部分繼續施作。
㈥原告於96年10月27日發函催告被告威誠公司於文到七日內
退還溢領款項1079萬8718元，經被告威誠公司於96年10月30日收受。
五、兩造爭執之事項（見本院97年11月18日言詞辯論筆錄）：㈠兩造承攬契約提前終止時，已施作之工程應如何計價？
⒈兩造間承攬契約係因可歸責於原告或被告威誠公司之事
由而終止？有無工程承攬契約書附件第23條第3 、5 項約定之適用？⒉究應核實計價給付，抑或以契約終止前被告威誠公司實
際取得之估驗款為其承攬報酬，不再依被告威誠公司實做工作及已提供材料計價？亦即，各期估驗計價款項之性質為預付款或按實際工程進度核付之工程款？㈡原告主張按被告威誠公司實際已完成之工作及交付之材料
，核實計價後，被告溢領工程款895萬1800元，是否有據？
六、得心證之理由：㈠按，「不當得利，須以無法律上原因而受利益，致他人受
損害為成立要件。此觀民法第179條規定即明。因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，其受利益即具有法律上之原因，尚不生不當得利問題」最高法院77年度台上字第165號判決要旨可資參照；又，「主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決」最高法院91年度台上字第1673號判決要旨可資參照。從而，本件原告主張被告應返還不當得利，自應舉證其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決。兩造既不爭執有系爭工程合約存在，足資證明兩造有給付關係存在。雖原告復主張兩造業於96年8月30日合意終止系爭工程合約，被告僅爭執該合意終止係附有條件，惟縱然原告主張屬實，終止僅向後發生效力，並不溯及使被告原依合約受領之金錢失去效力，故原告應對被告受益無法律上之原因負舉證責任。
㈡兩造承攬契約提前終止時，已施作之工程應如何計價？
⒈原告雖主張依「工程承攬契約書附件」第23條有關「契
約終止」之約定，核實計算被告威誠公司已完成工作及交付之材料，故被告溢領工程款云云。惟該承攬契約書附件第23條第5項之約定為「因不可歸責乙方（被告威誠公司）之事由甲方（原告）依前項約定終止者，甲方對於乙方已完成之部分工程及置放於工地中之材料，由甲方核實給付之」、其約定文字所指之前項，乃指第4項約定「縱無前項所列情事，若有乙方其它違約之事實，或有人力不可抗拒之原因發生；如天災、人禍、業主解約、戰爭、政令等，甲方亦得隨時終止合約」（本院卷17 頁）。經查：
⑴本件兩造係合意終止合約，尚非由原告依約定終止，
，亦非原告以天災、人禍、業主解約、戰爭、政令等不可抗拒之事由主動終止合約，自無該條之適用，原告之主張，尚非可取。
⑵被告提出解約協議書（本院卷176頁）記載「... ⒉
旨述工程自95.8月30日間起至今，貴公司（被告威誠公司）以統包方式承攬本案，但因本公司財務狀況不良，導致無法依合約付款，貴公司承攬本案請款不易，故於95.8.10日會議中，三方討論，決議由【理誠營造股份有限公司】直接接續【威誠公司】之管理職責，本公司放棄所有與貴公司之合約權利、義務及票期，均轉由【理誠營造股份有限公司】承接續辦」，有該96年8月14日協議書在卷可憑。該協議書乃由原告要求協議終止，尚非原告主動終止合約後要求協議；況且，原告在該書狀自承係可歸責於己之財務狀況不佳事由，兩造方協議終止契約。被告本可以可歸責原告之事由解約，但兩造事後卻以合意終止之方式為之，被告自不得適用承攬契約書附件第23條第2項可歸責於原告之約定，故被告之抗辯，亦非可採。⑶觀承攬契約書附件第23條第1項約定係「乙方有下列
情事之一，甲方得終止本契約」，係指可歸責被告威誠公司，由原告終止契約之情形；第2項約定「甲方有下列情形之一，經乙方催告限期改善而無效者，乙方得終止本合約... 」，係指可歸責原告，由被告終止合約之情形；第3項約定「因前項情事而經甲方終止本契約時，乙方應即停止施工，並... 」，係指由原告終止棄約之處理方式；第4項約定「縱無前項所列情事，若有乙方其它違約之事實，或有人力不可抗拒之原因發生；如天災、人禍、業主解約、戰爭、政令等，甲方亦得隨時終止合約」，係指由甲方解約之概括事由；第5項約定「因不可歸責於乙方之事由甲方依前項約定終止者，甲方對於乙方已完成之部分工程及置放於工地中之材料，由甲方核實給付之（含管理費）」，係指甲方以第4項概括事由終止合約時之處理方式。本件合意終止之情形，在該條並無任何規定，足資認定。
⒉兩造雖均不否認本件工程係以統包方式計價。惟依系爭
工程契約第6條付款辦法之約定「... ⒉估驗計價、保留方式：甲方（原告）以每月20日為估價計價日，本工程開工後，乙方（被告威誠公司）得根據工程完成進度並配合工地作業所需時間，提前申請甲方估驗工程進度及施工品質；經甲方估驗合格後於每月5日，給付該期應付工程款總額之95%，其餘5%作為保留款」、「付款方式：甲方以估驗計價日後之第十五日為放款日，以該日作為支票交付及票期起算基準日；甲方就各期應付之工程款總額之100%以放款日起第60日為支票之發票日，簽發支票交付乙方。... 」（本院卷11頁）。由上開約定可知兩造就估驗款有按工程進度階段性完工分期支付，按期就已完成之工程支付報酬之特別約定。該估驗款應屬原告按實際工程進度完成核付被告之工程款，尚非預付款。如原告認該部份款項溢付，何以原告當時估驗時並無任何異議？又估驗之相關紀錄何在？原告皆未說明，此攸關原告須舉證證明被告受益何以無法律上之原因，原告既未能盡其舉證責任，其主張即非可採。
⒊再者，被告提出原告公司96年8月30日之洽公紀要（本
院卷187頁）其中第六點記載「六、其他：a、威誠之第四期計價請款1.5%現階段尚未請款，故於新廠商尚未到任上鴻與理成轉讓與解約之期間，需辦理之款項及作業均由理成工地辦理」，可見兩造前三期款均已計價請款完成，如原告對之有任何意見，何以在該次協議均未曾提及被告威誠公司溢領之情形；兩造僅就第四期已計價未請款之部分商討處理事宜，原告竟日後又爭執前三期已給付之部分，難認符合誠信原則；況且，契約之終止係向後發生效力，縱然採取原告主張96年8月30日合意終止契約之主張，亦不溯及使被告之前領得之工程款失其法律上之原因。爰是，被告受領該等工程款既係基於兩造承攬契約，自具有法律上之原因，原告之主張，委無可採。
㈢原告主張按被告威誠公司實際已完成之工作及交付之材料
，核實計價後，被告溢領工程款895萬1800元，是否有據？綜上所述，被告受領該等工程款具有法律上之原因，原告之訴為無理由，故原告請求被告健凱公司負連帶保證人之責任，亦失其所據，原告之訴應予駁回。原告之訴既已駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 22 日
民事第四庭 法 官 趙子榮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 4 月 22 日
書記官 謝榕芝