臺灣臺北地方法院民事判決 98年度建字第150號原 告 承鴻營造股份有限公司法定代理人 李建樂訴訟代理人 謝政達律師
楊景勛律師被 告 台北自來水事業處法定代理人 郭瑞華訴訟代理人 莊國明律師訴訟代理人 蕭嘉甫律師
陳文彬林威光複 代理人 蕭弘毅律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國99年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒佰柒拾萬伍仟零玖拾元，及其中新臺幣壹佰萬元自民國九十八年一月二十三日起，其餘新臺幣陸佰柒拾萬伍仟零玖拾元自民國九十九年七月十二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六，餘由原告負擔。
本判決第一項，如原告以新臺幣貳佰伍拾柒萬元預供擔保，得假執行。但被告如以新臺幣柒佰柒拾萬伍仟零玖拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款分別定有明文。查，原告於起訴時所為訴之聲明第1項為：被告應給付原告新臺幣（下同）1,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日（即民國98年1月23日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於99年1月6日具狀表示將訴之聲明第1項擴張為：被告應給付原告128,401,840元（見本院卷㈠第24、25頁），並於99年7月12日具狀將訴之聲明變更為：被告應給付原告128,401,840元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。如受勝訴判決，願供擔保請准宣告假執行（見本院卷㈠第243頁）。原告主張擴張請求之金額係被告應給付潛盾機尾款，屬工程款之一部分，是核其所為，係擴張應受判決事項之聲明，且請求之基礎事實同一，無礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭法條，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠兩造於83年6月3日簽訂工程合約（下稱系爭合約），約定由
原告承攬被告發包之「第二條清水輸水幹線基隆路西段潛盾工程」（下稱系爭工程）。嗣於86年3、4月間，原告以潛盾機掘進施工至臺北市公館圓環車行地下道附近，因遭遇前由臺北市政府捷運工程局（下稱臺北市捷運局）於83年底在該處構築地下捷運隧道發生大規模崩塌，而以高壓灌漿回填之高強度水泥砂漿改良體，致潛盾機刀刃面盤受損，於86年4月2日停工（下稱系爭停工事件）。按此項地質變異，係發生於探勘地質之後，屬非可歸責於原告之事由，原告遂於停工逾6個月後，依系爭合約第24條第3項約定，於87年10月1日終止系爭合約。被告則以系爭合約係因可歸責於原告之潛盾機設計不良、施工應變不當、未檢討施工方法與順序及就地下構造物未盡事前調查義務等事由而肇致停工為由，主張解除契約，並將系爭工程另行發包予第三人施工。雖經原告起訴請求被告賠償損害，惟最高法院以93年度台上字第861號判決認「苟上訴人（按指原告）於潛盾機施工發生異常現象時，能即刻對所遭遇該不同之地質狀況，檢討施工方法與順序，並報請被上訴人同意為必要之調整，再於確認安全後施工，將不至於發生勉強施工致生潛盾機刀刃面盤磨損之結果。原判決據以認定系爭工程之停工，係因上訴人未盡調查確認地下構造物之義務所致，要無可議之處。」而為原告敗訴之判決確定。嗣原告於96年3月8日以(96)承營字第007號向被告詢問系爭工程之結算情形，被告迄於96年3月28日以北市水總隊字第09630379400號函檢送原告承攬系爭工程之工程結算驗收證明書1份，原告始得知系爭工程已於93年12月29日驗收完成。另依被告於96年6月12日北市水總隊字第09630829500號函所附工程損失計算表，原告始知被告主張原告未依約完成工程，被告向原告求償之金額為94,682,465元，而原告所有之工程尾款17,685,641元、履約保證金35,932,500元，依該損失計算表所載，亦已遭被告主張抵扣未給付。惟查，被告主張扣抵工程尾款、履約保證金，並未舉證以實其說，且原告所有工程尾款17,685,641元及履約保證金35,932,500元，前者為被告所不否認，後者依系爭合約所附之臺北自來水事業處工程投標知第9條約定，原告本得於系爭工程完工後請求返還。另原告所提供系爭工程使用之潛盾機，在兩造終止系爭合約後已留於現場供被告使用，而被告所稱工程尾款17,685,641元並未包括潛盾機尾款。現系爭工程既已完工，爰依民法第505條規定、系爭合約書第4條第3款、第24條第2項約定及臺北市自來水事業處工程投標須知第9條規定，請求被告給付工程尾款、潛盾機尾款及返還履約保證金等語。
㈡對被告答辯之陳述：
⒈系爭工程之承攬報酬請求權尚未罹於時效：
系爭合約第24條第1項係有關「終止或解除合約」之約定，並未就付款程序另約定請求之時間點，故有關付款之程序仍須回歸第4條約定。況系爭合約第4條第1款約定保留10%之尾款，其目的本即是擔保已部分完成之工程於全部工程完成前如有任何瑕疵，得請求修補。因已完成之工程估驗計價，並非表示已完成驗收，仍需待工程全部完工，完成驗收，並無需扣款之情形，方得給付保留款。故如於終止契約之同時，即須將全部尾款給付予被終止之廠商，顯無法達成該保留款之目的。被告自93年12月29日起至96年3月28日止，均未將結算驗收證明書送達原告，迄至96年3月28日始以北市水總隊字第09630379400號函檢送予原告，依系爭合約第4條約定，原告自96年3月28日起方得請領工程尾款，故承攬報酬請求權並未罹於時效。雖被告辯稱其於93年12月6日即將終止合約結算書寄與原告，並於94年2月5日就原告對94年1月6日中途終止合約結算書表示之意見發函駁斥。惟查，被告於93年12月6日送達原告者乃中途終止合約結算書，該中途終止合約結算書與工程結算暨驗收證明書有異。蓋結算書乃被告於未完成驗收確認前單方制作之文書，而被告94年2月5日北市水總隊字第09430170000號函中載有「93年12月6日…函送工程結算書…於93年12月10日及同年12月29日分別辦理初、正驗完成」，顯見被告於93年12月6日函寄之終止合約結算書尚未經初驗、複驗之程序，自非合約書第4條之結算暨驗收證明書，原告自不得以該中途結算書請求給付工程尾款，況原告於94年1月26日對於估驗數量等仍有疑義，則時效自無從自該時起算，而應以96年3月28日原告收到工程結算驗收證明書時起算。且依最高法院50年台上字第2868號判例意旨，被告於96年6月12日之工程明細表及工程損失內容，業已承認原告有工程尾款17,685,641元，並主張抵銷扣款，自無再行主張時效抗辯之餘地。退萬步言之，縱認原告之工程尾款請求權已罹於時效，原告亦得主張以工程尾款抵銷被告所主張之損害賠償。
⒉履約保證金乃原告為擔保系爭合約之履行而存放於被告處
之金錢，並非民法第127條第7款之「墊款」，自無民法第127條2年短期時效之適用，而應適用第125條15年之時效規定。
⒊被告應給付之工程款含潛盾機尾款：
依系爭工程施工說明書總則第7項規定：「工程結算方式分為左列二種，按合約約定辦理：㈠實做數量結算：…㈡合約總價結算：…」、第36項「合約訂定之總價，除合約規定之供給材料或撥借之機具外，應包括全部工程所需之工料機具」，且觀施工說明：「潛盾隧道工程…潛盾機及其附屬設備…由乙方（即原告）自備」，單價分析表中亦載明「潛盾機」、「組」、「83,369,258」，而被告93年11月之包價及數量結算詳細表，則記載潛盾機之折舊費尚餘74,783,699元，是原告得請求之工程尾款自包含潛盾機尾款74,783,699元。另依系爭合約書第24條第2項約定：「乙方（即被告）如因前項三款情事之一終止或解除合約時，應即停工…並將到場材料機具設備等，交由甲方（即原告）全權使用」，故依此規定，原告所負之義務為強制義務，應將材料機具交由甲方，否則契約條文無須規定「應…並將…交由甲方全權使用」，顯然非原告得決定是否交付，因一般工程合約終止後，另行發包之後續工程，施工工法、路徑均不致於有所改變，故機具材料均會使用，故契約約定應交付，而系爭工程之潛盾機均留存於原潛盾路線上，僅需更換材料即可使用，原告留置潛盾機於該地即係依系爭合約第24條第2項之約定。被告既已承認對於潛盾機有依折舊編列費用，並依實際施作長度比例加以給付，則因原告已於終止契約後將潛盾機交付被告使用，被告既主張其工法未變，則被告亦應有使用潛盾機方得執行原有之潛盾工法，則原告請求依工程施工比例於結算時請求此部分折舊（尾）款並無不妥。且被告於嗣後重新發包之工程款項亦編列潛盾機費用，並以此費用項目給付廠商，顯然被告亦承認對於此潛盾機負有給付款項之義務，否則無需編列款項給付。再查原告係於87年7月5日進口潛盾機刀刃面盤等需換裝設備，不僅在原告主張之終止合約之87年10月1日前，亦在被告主張終止契約之88年8月19日前，原告並將此進口材料告知被告，並告知將進行修復，被告於本院88年度訴字第582號前案損害賠償事件中亦表示原告將進行修復，故被告均明知有更換材料存在之事實，被告空言否認，顯違經驗法則。被告於前案損害賠償事件主張「原告以此為無法續行施工之藉口，未依調處書之意見繼續開維修井，進而於87年6月6日撤離全部施工人員及機具，雖經被告多次催促進場施作，原告皆置不理，依當時施工進度，只要再挖四米，即可完成維修井，並能確定潛盾機損害原因」，此參本院88年度訴字第582號判決理由中所載之被告主張即明，顯見潛盾機於原告終止契約退出前，始終埋於地下未曾挖出維修井接觸潛盾機，原告如何撤離潛盾機之電腦設備等機具，顯見該潛盾機僅係須更換原告已進口之材料即可使用，而非被告所主張之廢鐵，且如係廢鐵，則後來投標之未得標六家廠商何以仍採用原潛盾工法，並使用原潛盾機，而被告之補充投標須知第7頁亦不會記載「投標商若需使用原潛盾機」之記載。⒋被告將系爭工程重新發包所支出之費用與原工程合約之終
止並無因果關係，且增加原工程合約所無之工項及材料，被告不得請求原告負損害賠償責任：
⑴雖最高法院93年度台上字第861號判決認定「苟上訴人
於潛盾機施工發生異常現象時，能即刻對所遭遇該不同之地質狀況，檢討施工方法與順序，並報請被上訴人同意為必要之調整，再於確認安全後施工，將不至於發生勉強施工致生潛盾機刀刃面盤磨損之結果」，惟原告業已從日本進口潛盾機之刀刃面盤等換修設備，共計16,523,197元，如被告確係僅因原告當時財務問題而終止契約，依系爭合約第24條第2項規定「到場材料機具設備等，交由甲方（即被告）全權使用」，則被告僅須將進口之潛盾機之刀刃面盤等需換修設備更換，再循原有路徑、施工方法進行即可完成系爭工程。但被告並未使用原告所進口之潛盾機修復材料，而採重新發包，並將招標方式自系爭工程所採用之「最低標」方式改為「以最有利標序位評比決標」，而原契約金額及結算金額差額為314,042,346元，被告理應依此金額及未完成之工程項目及數量發包，如無法依此金額得標，再行發包金額超過此金額部分，即是原告應負損害賠償之金額，然被告卻採取自得訂定4億元之投標金額，且不依被告設計之原有施工方式、項目、數量投標，亦不採原合約所採之最低價得標，則所支出之工程費用卻要求原告一律負擔，顯依法無據。又被告亦自承其於招標時並未限定投標廠商應採用何種技術、工法，然被告一再主張係因原告未盡調查確認地下構造物之義務，致系爭工程因潛盾機刀刃面盤受損而停工，如原工程合約所採之工法、技術並無問題，則何以任新廠商採用不同技術工法及施工路線，顯見被告原所設計之工法不可行。雖被告主張「投標廠商各自依其專業，提出將施作工法及路徑之技術標施工計劃書，均非被告所控制」，然被告理應採取其原所設計且能控制，並主張無問題之潛盾工法，但其卻捨之不用，並同意投標廠商另行採用他法，復主張原告須負擔被告所無法控制之接續工程之所有費用，此費用顯與原工程合約之終止欠缺因果關係。
⑵又被告原發包工程中途結算書與接續工程之單價分析表
，因施工項目、數量有所不同，尚不得以發包金額之全部與系爭工程之發包工程中途結算書施工項目之差額計算被告之損害，而被證3-6接續工程之單價分析表之施工項目，扣除原告施作已完成之部分，有下列項目不應由原告負擔損害賠償: ①如附表1（見本院卷㈠第96、97頁）所列工項乃接續工程所新增之工項，此非原告依約應施作項目，總計增加費用39,625,123元，被告應舉證證明此等項目與系爭合約經終止有因果關係而有施作之必要，否則不應由原告負擔責任。且項目114項編列處分潛盾機費用498,125元，補充投標須知第7頁又載有「投標廠商不使用原潛盾機時，應負責將妨礙通水之潛盾機部分拆除送交甲方處分」，惟迄今原告未取得該部潛盾機，被告應說明該筆費用何以仍得向原告請求損害賠償。且依此須知之記載，顯然原告已將潛盾機交由被告使用，否則何以要求拆除送交甲方處分。②如附表2（見本院卷㈠第98至101頁）所列，乃接續工程之單價分析表與工程結算書施工項目比較，單價分析表就同一項目編列較多金額，被告應舉證說明何以項目相同卻需以較高金額編列，此部分總共增加費用38,590,535元。
③潛盾機相關費用：查接續工程單價分析表亦編列潛盾機相關費用計83,919,284元，顯見被告亦認為潛盾機應繼續使用於系爭工程，且補充投標須知第7頁載有「投標商若須使用原潛盾機，於細部設計送審時應取得原承廠同意書」，足見潛盾機被告亦認為應支付費用之情形存在。又系爭工程接續工程並未以此方式施作，卻要求原告分擔此部分之損害亦顯有不當。輔以被告所編列之費用較原合約項目多編列6,562,785元，被告亦應舉證此部分為何需原告負擔。再查，依原工程合約書之單價分析表所載之項目係採潛盾工法，而接續工程卻採推進工法，則被告何以能以不同於單價分析表之施工項目結算，系爭接續工程顯有弊端。此外，系爭合約並無以履約保證金并充為賠償罰款之約定及如有不足尚得再為追繳之約定，且系爭合約就履約保證金所用之文字亦非「違約金」。是被告既已依系爭合約第20條約定主張逾期損害，卻又再行主張系爭合約第24條約定之重新發包損害，原告顯就同一損害而依二不同之條文重覆賠償，顯失公平。復查，民法第252條亦規定「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，則於本件中亦應有其適用。
⒌查被告主張抵銷之清水幹線基西段潛盾工程-工作井工程
、公館圓環檢修井H型鋼及鋼版等支撐材料機具、拆除基西段H型鋼支撐工程、福和工作井至高灘地段清理修復作業、第二條清水幹線福和橋下堤外高灘地管線修漏工程等，被告均未通知原告修補，依民法第493條規定，被告自不得向原告請求修補必要費用。又福和工作井至高灘地段清理修復作業，雖經台北市土木技師公會鑑定報告，認屬原告責任，惟原告並未參與鑑定，且無法對鑑定結果表示意見，其鑑定報告不足認定原告責任。再查第二條清水幹線福和橋下堤外高灘地管線修漏工程，被告未舉證漏水存在，且未舉證係可歸責於原告之事由所致。被告另主張清水幹線基西段潛盾工程-工作井工程、公館圓環檢修井H型鋼及鋼版等支撐材料機具、拆除基西段H型鋼支撐工程之損害應由原告負擔，惟上開工程縱被告已舉證其損害已發生，然該等工程之施作必要性是否因所採者係新採之推進工法或原有之潛盾工法而有異，被告迄未舉證其因果關係，自不得主張原告應負損害賠償責任。
㈢並聲明：⒈被告應給付原告128,401,840元，暨自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉如受勝訴判決，願供擔保，請淮宣告假執行。
二、被告答辯：㈠系爭停工事件係因可歸責於原告之事由，致潛盾機之刀刃面
盤受損而無法掘進，經檢討後擬以開挖豎井方式檢修潛盾機，惟原告於開挖檢修豎井時復爆發財務問題，無力繼續施築檢修井，以致嚴重影響工程進度，業經被告於88年8月19日依系爭合約第24條第2項第2款、第3款約定予以終止，系爭工程不能完成，非因被告之過失所致，此在兩造前案損害賠償事件中，已於臺灣高等法院89年度上字第1737號判決及最高法院89年度上字第373號判決理由中加以判斷，已發生爭點效，原告就此一重要爭點之法律關係再於本案訴訟中任作相反之主張，違反民事訴訟上之誠信原則，自為法所不許。㈡被告依約終止系爭合約後，將接續工程重新發包予榮民工程
股份有限公司（下稱榮民公司）施作，嗣於93年12月29日驗收完成。經結算結果，原告尚有工程餘款共計53,618,141元（包括工程尾款17,685,641元及履約保證金35,932,500元二項），然因可歸責於原告之事由終止契約後導致被告支出改善費用等損失者計有：清二幹線基西段潛盾工程─工作井工程、公館圓環檢修井H型鋼及鋼版等支撐材料機具、拆除基西段（景美抽水站前箱涵內）H型鋼支撐工程、臺北市土木技師公會現況鑑定、逾期罰款、重新發包損失等6項，另因原告施工不良導致聲請人額外支出改善費用損失者計有：福和工作井至高灘地段清理修復作業、第二條清水幹線福和橋下堤外高灘地管線修漏工程等2項，總計損失金額共達94,682,465元。經被告就與原告前開尚留工程餘款53,618,141元為抵銷後，原告仍尚積欠被告41,064,324元。是原告主張被告尚積欠其工程尾款及履約保證金等語云云，並不足採。
㈢雖原告主張被告應給付潛盾機尾款，惟依系爭合約第11條約
定：「所有材料機具，除本合約有規定者外，概由乙方（即原告）自備，並須經甲方（即被告）檢驗（視）合格方可使用…」，可知潛盾機係原告依約應自備之機具，其所有權從未移轉與被告，被告何須負擔系爭潛盾機之費用。又系爭潛盾機係因原告自己之過失致刀刃面盤受損，業經臺灣高等法院及最高法院於前案判決中加以判斷、載明於判決書，原告復未能證明潛盾機刀刃面盤受損後已修復至堪供使用之狀態，且已移轉所有權與被告，則其主張即不可採。況系爭工程係因可歸責於原告之事由，致潛盾機刀刃磨損而停工，雖被告多次催告原告善後處理，原告仍任令工地現場呈現無人負責之狀態，影響周圍人車安全，而該潛盾機重要電腦設備業經原告取走，留在現場受損之潛盾機已成為阻礙交通、妨害施工之一堆廢鐵。是原告未將系爭潛盾機移走，已失誠信，猶請求被告給付該潛盾機之費用，尤為濫權，自為法所不許。系爭合約第24條第2項係合約賦予被告之權利，然其行使前提，需該潛盾機堪供使用。但系爭潛盾機已成廢鐵不堪使用，原告又未移轉所有權與被告，則原告請求被告給付潛盾機之費用，殊嫌無據。
㈣原告之工程款請求權已罹於時效，被告得拒絕給付：
查系爭合約第4條第3款之約定，係指系爭工程全部由原告施作完成之情形而言，並不適用於工程進行中經終止合約之情形。另觀系爭合約第24條第1款約定：「甲方（指原告）認為工程有終止之必要時，得隨時終止合約之全部或一部分工程，一經甲方通知，乙方（指被告）應立即停工，並由乙方負責遣散工人，其已完成工程及已進場材料，均由甲方核實給價」，足見被告依法終止合約時，原告於斯時起，就已施作完成部分，已可請求被告結算工程款並給付之。是被告依約於88年8月19日終止合約時，原告本得自終止日起行使其承攬報酬請求權。詎原告直至98年1月15日始起訴請求工程尾款17,685,641元，再於98年4月29日請求潛盾機尾款74,783,699元，依民法第127條第7款、第144條第1項規定，被告自得拒絕給付之。
㈤有關原告請求返還履約保證金乙節，依系爭合約附件之臺北自來水事業處（工程總隊）工程投標須知第9條第4款規定：
「上項保證金 (含差額保證金、履約保證金)，俟全部工程完成百分之二十五、五十、七十五時，無息發還相同比數，或依相同比例分段解除履約保證責任。俟全部完工，經本處正式驗收合格後，無息發還餘額，或解除履約保證金全部責任。如承商無力完成工程時，除依合約規定辦理外，本處得隨時逕行動用該項保證金（含差額保證金、履約保證金），維持工程進行，承商及其保證人均不得提出異議。」足見倘若系爭工程係由原告繼續施作完成，原告自應依上揭約定，依工程進度分期請求返還履約保證金，然系爭合約既經被告終止，則原告自終止時起即不負繼續施工之義務，除被告依約得逕行動用履約保證金並充作賠償罰款之用外，履約保證金所欲保證之債務已不存在。退步言，原告縱尚有履約保證金可請求，然被告依約於88年8月19日終止合約，原告自此時起即得請求返還履約保證金，詎原告竟遲至98年1月15日始請求返還履約保證金35,932,500元，依民法第127條第7款、第144條第1項規定，被告亦得拒絕給付之。退萬步言，縱認原告所主張本件請求權之時效未消滅，則被告亦得依前揭工程投標須知第9條第4款、工程投標須知補充規定第8條、工程合約第20條之約定，動用該履約保證金及抵銷工程尾款。
㈥雖原告主張系爭工程經被告重新發包予榮民公司施作後，因
該公司採新的施工方法，並循新的路徑，據此主張被告不能請求重新發包之損害賠償，並反推其停工並無可歸責於自己之事由云云。惟原告上訴主張並無確證足佐，徒託空言，尚難憑採。蓋系爭合約既經被告終止，則被告就未完成之工程重新發包所造成之損失，當然可向原告求償。而原告留在工地現場之潛盾機，已妨害工程之進行，榮民公司基於施工方便之考量，縱採新的施工方法及循新的路徑，亦係原告故不移除潛盾機所致，原告尚不能據此主張停工無可歸責於自己之事由，更不能主張被告無權請求重新發包所受損害。又系爭工程因可歸責於原告之事由而停工，已如前述，則系爭合約終止後，被告本不受其拘束，且為著眼於實際問題之解決，系爭合約尚且允許原告於遭遇不同地質之狀況時，檢討施工方法與順序，則被告為完成後續工程，於招標時自無限定投標廠商應採用何種技術、工法之必要。接續工程之投標廠商各自依其專業，提出其施作工法及路徑之「技術標施工計劃書」，乃解決原告長期停擺之系爭未完成工程最為妥適之方法。原告因可歸責自己之事由，致潛盾機刀刃面盤受損，長期停工於前，迨潛盾機成為廢鐵妨礙施工及行進路線後，又爭執新承商微調之施工路線與工法，冀圖解免損害賠償責任，自無可取。系爭工程原施作線路起自福和橋高灘地，沿基隆路經公館圓環到基隆路長興街口，被告重新發包予榮民工程公司施作之工程，亦係接續本應由原告施作之工程路徑，兩者之起點與終點均未改變。原告所指接續工程採用不同路徑，諒係榮民工程公司為閃避該捷運水泥灌漿體及阻礙施工之潛盾機而將路徑稍微移位而已。原告上述指摘，與實情相悖，並不可信。再系爭合約既因可歸責於原告之事由而終止，依系爭合約第24條第2項之約定，對於「甲方（即被告）因此所受之一切損失，乙方（即原告）及其保證人應負連帶賠償之全責」，且依依系爭合約附件之臺北自來水事業處（工程總隊）工程投標須知第9條第4項、臺北自來水事業處（工程總隊）工程投標須知補充規定第8條約定：「…承包商無力完成工程或違反合約規定時，除依合約規定辦理外，本處得隨時逕行動用該項保證金，以維持工程進行或辦理改善，并充為賠償罰款之用，如有不足，得向承包商或其保證人追繳之…」。據此，被告因可歸責於原告之事由終止契約後所支出之相關改善費用及損失均應由原告負擔。另依系爭合約第20條約定：「乙方（即被告）如不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償損失按結算總價千分之一計算。逾期罰款甲方得在乙方未領工程或保證金內扣除，如有不足，得向乙方或其保證人追繳之。但其最高賠償金額不得超過結算金額十分之一為限。」。查系爭工程之完工期限，系爭合約原約定為自開工之日83年11月17日起750日曆天，然加上第一次變更設計追加24日曆天，再加上配合捷運施工寬限21日曆天，再加上第二次變更設計追加25日曆天，故合計應完工期限為自開工之日83年11月17日起820日曆天（星期日、國定假日、民俗節日及選舉投票日均不計工期，以下同）。然自原告開工之日83年11月17日起、至被告88年8月19日終止合約之日止，歷經1,224日曆天仍未完工，總計逾期404天；又系爭工程結算金額165,057,654元，故被告得向原告主張逾期罰款之最高金額為16,505,765元。是被告主張依下列順序，先主張動用保證金後，再抵銷工程尾款：①逾期罰款16,505,765元。②重新發包損失42,568,855元。③清二幹線基西段潛盾工程─工作井工程：1,000,369元。④公館圓環檢修井H型鋼及鋼版等支撐材料機具：596,571元。
⑤拆除基西段 (景美抽水站前箱涵內)H 型鋼支撐工程：221,400 元。⑥福和工作井至高灘地段清理修復作業：22,210,115元。⑦第二條清水幹線福和橋下堤外高灘地管線修漏工程：10,629,390元。⑧台北市土木技師公會現況鑑定：950,000元。上開金額經被告就尚未給付予原告之工程餘款53,618,141元為抵銷後，原告仍尚積欠被告41,064,324元。據此，原告主張被告欠伊工程尾款及履約保證金未付云云，尚屬無據，不足採信。
㈦並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實：㈠兩造於83年6月3日簽訂系爭合約，由原告承攬被告發包之系
爭工程，有工程合約書在卷可稽（見本院98年度審建字第16號卷，下稱本院審建卷，第33至41頁）。
㈡系爭工程於83年11月17日開工，86年4月2日停工，被告於86
年8月13日寄發存證信函予原告，以原告於系爭停工事件發生後遲不復工，致工程全面停擺、工程進度已較預定進度落後15%以上，且原告公司陷入財務危機，營運發生變故，客觀上顯已不能履行合約責任之理由，主張依系爭合約第24條第2項第2、3款約定，於88年8月19日解除契約；並於88年12月7日寄發，存證信函予原告，表示將前開存證信函所稱「解除」契約乙詞更正為「終止」契約，有存證信函2份在卷可稽（見本院審建卷第42至45頁）。
㈢被告於88年8月31日以北市水總隊字第8821028800號函通知
臺灣省合作金庫士林支庫及原告，要求撥交履約保證金35,932,500元，以完成合約工程及賠償因違約而生之一切損失，有該函文在卷可稽（見本院審建卷第238至239頁）。㈣原告於94年1月26日以 (94)承營字第001號函向被告表示，
被告93年12月6日北市水總隊字第09331806200號函所附結算書，其中有部份數量仍有疑義，尚在複查中，被告於94年2月5日以北市水總隊字第09430170000號函覆原告，表示業於93年12月6日北市水總隊字第09331806200號函檢送本工程決算書內含數量及計算式，並於93年12月10日及同年12月29日分別辦理初、正驗完成，其間原告均派員會同出席且經認可後簽章在案，有該2函文在卷可稽（見本院審建卷第109至110頁）。
㈤被告於93年12月10日、93年12月28日進行系爭工程之初驗及
驗收，原告均曾派其人員陳佛賜到場會驗，系爭工程於93年12月29日驗收合格，原告人員陳佛賜並曾於初驗紀錄及報告表、驗收紀錄簽名，有臺北自來水事業處初驗紀錄及報告表、驗收紀錄在卷可稽（見本院審建卷第88、90頁）㈥原告於96年2月2日以(96)承營字第002號函請被告核發結算
驗收證明書，被告於96年2月14日以北市水總隊字第09630220600號函覆原告尚積欠損失費用41,064,324元，俟償還後再行核發，有該臺北自來水事業處函在卷可稽（見本院審建卷第91頁）。
㈦原告於96年3月8日以(96)承營字第007號函請求被告核給工
程驗收結算證明書，被告則於96年3月28日以北市水總隊字第09630379400號函檢送系爭工程之工程結算驗收證明書1份予原告，並請原告償還工程損失費用41,064,324元，有該2份函文及工程結算驗收證明書在卷可稽（見本院審建卷第14
7、148頁及第12、13頁）。㈧原告於96年5月24日以 (96)承營字第0503號函請被告核發工
程結算費用明細表及工程損失內容，被告則於96年6月12日以北市水總隊字第09630829500號函檢附工程損失計算表1份與原告，並表示其已於93年12月6日函檢送內容包含工程結算明細之結算書與原告，有該臺北自來水事業處函及附件工程損失計算表、工程損失分項表之在卷可稽（見本院審建卷第14至17頁）。
㈨原告曾以系爭停工事件係因第三人即臺北市捷運局所造成之
地質變異，非可歸責於伊，伊在停工逾6個月後已依系爭合約第24條第3項之約定，於87年10月1日終止系爭合約，被告對於停工期間所受臨時水電費、工棚費用、安全措施及維護費等損害，依系爭合約第24條第3項第2款約定及民法第511條規定，應負賠償責任，及系爭工程因被告未事先告知水泥改良體之存在及其指示施作之不當，致不能完成為由，伊亦得依民法第509條規定請求被告賠償為由，起訴請求被告給付1,800,010元（下稱前案損害賠償事件），經本院以88年度訴字第582號判決原告敗訴，原告不服提起上訴，經臺灣高等法院以89年度上字第1373號判決駁回上訴，原告仍不服提起上訴，經最高法院於93年4月29日以93年度台上字第861號判決駁回上訴確定，有判決書在卷可稽（見本院卷㈠第145至153頁、本院審建卷第9至11頁及外放資料）。
㈩原告於98年1月15日提起本件訴訟，請求被告給付工程尾款
及返還履約保證金，並於99年1月6日具狀擴張請求潛盾機尾款。
四、原告主張依民法第505條規定、系爭合約書第4條第3款、第24條第2項約定、臺北市自來水事業處工程投標須知第9條規定，請求被告給付系爭工程尾款（含潛盾機尾款）及返還被告要求合作金庫士林分行撥交之履約保證金，被告則以前開情詞置辯，是本件所應審究者，厥為：㈠前案損害賠償事件經法院判決認定之事項，是否發生爭點效而有拘束兩造之效力？㈡原告以潛盾機折舊款為工程款之一部分，請求被告給付潛盾機折舊款（尾款），有無理由？㈢被告就系爭合約之工程尾款（潛盾機尾款如屬於工程款，亦包含在內）請求權及履約保證金返還請求權是否罹於時效？（⒈工程尾款請求權及履約保證金返還請求權之時效為2年或15年？⒉原告所有之工程尾款請求權時效應自何時起算？⒊原告之履約保證金返還請求權之時效應自何時起算？㈣若原告之請求權未罹於時效，則原告請求被告給付工程尾款、返還履約保證金有無理由？（被告得否依系爭合約第24條第2項、工程投標須知第9條第4項、工程投標須知補充規定第8條約定，請求原告負擔損害賠償責任？若是，被告受有多少損害？被告另行發包之施工路徑與方法，與原告未盡調查確認地下構造物之義務間，有無因果關係？及被告行使抵銷權有無理由？）茲析述如下：
㈠按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項
為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則，此有最高法院99年度台上字第532號、98年度台上字第1089號判決參照。如前所述，原告於前案損害賠償事件主張系爭工程非可歸責於伊而停工，伊依系爭合約第24條第3項約定，於87年10月1日終止契約，請求被告賠償損害，為前案確定判決所不採，而法院於前案判決理由中已就兩造主張之重要爭點，本於兩造辯論之結果已為判斷，自有拘束兩造之效力。又前案判決理由已認定下列與本件有關之重要爭點：⒈系爭工程之所以停工，乃因潛盾機面盤刀刃觸及捷運局灌漿改良體受損所致。⒉原告未盡調查確認地下構造物之義務，致系爭工程因潛盾機刀刃面盤受損而停工，殊難認為非可歸責，準此，原告依系爭合約第24條第3項之約定終止契約，即非正當，其進而依該條文之約定，請求被告賠償因契約終止所受之損害，自屬不應准許。⒊本件潛盾機依約由原告自備，因可歸責於原告之事由而受損，自無要求被告負擔檢修費用之理，被告依系爭合約第24條第2項：「乙方（即原告）有左列情事之一時，甲方（即被告）得隨時終止或解除本合約…。㈡乙方…開工後進行遲緩，進度較規定預定進度落後百分之十五以上者。㈢乙方違背合約或發生變故，甲方認其不能履行合約責任時。…」約定，解除（終止）系爭合約，於法尚無不合。
㈡原告以潛盾機折舊款為工程款之一部分，請求被告給付潛盾
機折舊款（尾款），有無理由？雖原告以前開理由主張系爭合約終止後，被告尚未給付之潛盾機折舊款尚餘74,783,699元，屬工程尾款云云，惟為被告所否認。而查系爭合約第11條已約定：「材料機具：所有材料機具，除本合約有規定者外，概由乙方（即原告）自備，並須經甲方（即被告）檢驗（視）合格方可使用…」（見本院審建卷第35頁），原告所提出主張之施工說明：「潛盾隧道工程…潛盾機及其附屬設備…由乙方（即原告）自備」（見本院審建卷第124頁），足見潛盾機本應由原告自備，而系爭潛盾機係因原告自己之過失而受損，原告無權要求被告負擔檢修費用，此已為前案所認定，則原告主張被告應給付潛盾機之折舊費即非無疑。原告復主張其依系爭合約第24條第2項（按應為第3項之誤）約定，已將潛盾機留置於原地，交付被告使用，且被告於嗣後重新發包之工程款項亦編列潛盾機費用，並以此費用項目給付廠商，顯然被告亦承認對於此潛盾機負有給付款項之義務云云。然查，系爭合約書第24條第3項固約定：「乙方（即被告）如因前項三款情事之一終止或解除合約時，應即停工…並將到場材料機具設備等，交由甲方（即原告）全權使用」，惟所謂到場機具當然係指仍堪供繼續系爭工程使用之機具，否則即無法達該條項約定之目的（使承接接續工程者得以利用到場有用之機具即時接續工程），況系爭合約之「施工補充說明書」之「潛盾隧道工程」一、約定：「潛盾機及其附屬設備、排泥設備…必須確保能負荷工程期間之施工使用，並於合乎合約精神之前提下順利完成本工程。」（見本院審建卷第124頁），亦證原告交付與被告之潛盾機需能負荷工程期間之施工使用，然系爭潛盾機既因可歸責於原告之事由致損壞而不堪使用，原告迄被告對之表示解除（終止）系爭合約時仍未進場進行維修，使潛盾機回復其原有功能，復未證明其已移交與被告，自不得以潛盾機留於（實為棄置）現場即認被告已收受潛盾機而負有給付潛盾機折舊款之義務。另被告就重新發包所編列之項目114項雖編列處分潛盾機費用498,125元，補充投標須知第7頁並載有「投標廠商不使用原潛盾機時，應負責將妨礙通水之潛盾機部分拆除送交甲方處分」等語，然此記載尚難認被告已收受原告留於現場之潛盾機，況被告於「第二條清水輸水幹線基隆路西段接續工程」合約之「補充投標須知」第10.⒉⑵條載明：「於0K+211.5處有前按工程潛盾機因故卡著，其位置及高程等相關資料詳測量資料，目前潛盾機…已由原承商拆除電腦設備，剩機頭、已損壞之面盤、機身及機殼等；…投標商若須使用原潛盾機，於細部設計送審時應取得原承商同意書…」等語（見外放證物被證3-6），亦足證被告並未承認原告已將潛盾機交付與被告，被告係為儘速解決系爭停工事件所致之工程延誤，以完成原告未完成之後續工程，故於補充投標須知加註前段文字，提醒欲參加投標者能注意現場情況，及告知廠商如欲繼續採用潛盾工法，利用原告留於現場之潛盾機，即應取得原承商（即原告）同意書，故難認原告已將潛盾機交付與被告，原告所稱此足以證明系爭工程潛盾機已提供被告使用云云，尚不足採。更甚者，原告既主張被告係依工程進度給付潛盾機折舊款，而被告終止系爭合約後之後續工程既非原告所完成，原告何來請求被告給付潛盾機折舊款之權利？是原告請求被告給付潛盾機之折舊款（尾款）為無理由，應堪認定。
㈢被告就系爭合約之工程尾款請求權及履約保證金返還請求權
是否罹於時效？⒈按「消滅時效，自請求權可行使時起算」，民法第128條
前段定有明文。原告請求被告給付之工程尾款，除部分為系爭合約終止時尚未估驗計付之工程款外，餘為歷次估驗之保留款，均屬原告基於系爭合約（承攬契約）所得請求之承攬報酬，依民法第127條規定之旨，原告之工程尾款請求權時效為2年。
⒉按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。
此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件。此有最高法院94年度台上字第1209號判決參照。本件被告於88年8月31日發函予為原告出具履約保證金保證書之臺灣省合作金庫士林支庫，要求撥交履約保證金35,932,500元，目的在完成合約工程及賠償被告因原告違約而生之一切損失，該筆履約保證金仍屬原告繳交於被告，並非原告就系爭工程之承攬報酬，是原告如尚有履約保證金得請求返還，其請求權時效應為15年。
⒊原告之工程尾款請求權時效應自何時起算？
按民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言；至於義務人實際上能否為給付，則非所問，此有最高法院著有63年台上字第1885號判例意旨可資參照。且此係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙，與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關。本件原告雖主張依系爭合約第4條約定，伊自96年3月28日取得被告核發之工程結算驗收證明書時起，方得請領工程尾款，請求權時效應自斯時才起算云云。而查，系爭合約第4條固約定： 「全部工程完成，經正式驗收合格，除有特殊事由外應於七日內，發給結算驗收證明書，並依規定程序付清尾款」，惟系爭工程既經被告依約合法終止（已如前述），非經原告完成工程全部，原告之工程尾款請求權自非須待被告發給結算驗收證明書始得行使，原告所稱尚不足採。
又原告所請求之工程尾款中既有系爭工程各期估驗之保留款，而估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值，如估驗計價已有爭議，各期估驗工程款數額即無法確定，承攬人自無從行使其請求權，其消滅時效即不能起算，仍應以工程經驗收時起算消滅時效（最高法院97年台上字第60號判決參照）。再原告於被告終止系爭合約時，既尚有部分已施作之工程未經估驗計價，仍須至系爭工程完成驗收始得以確認其數量，故亦應以工程經驗收時起算消滅時效。被告主張在其於88年8月19日終止系爭合約，原告所作之工程數量已得確定，原告自得於終止日翌日起向被告行使其承攬報酬請求權云云，顯有誤會。其次，雖原告一再主張其未收到被告所寄之終止合約結算書，惟原告已於94年1月26日寄發(94)承營字第001號函予被告，表示被告於93年12月6日北市水總隊字第09331806200號函所附結算書，其中有部份數量仍有疑義，尚在複查中等語（見本院審建卷第109頁），其事後再主張未收到終止合約結算書，自難採信。末查，系爭工程已於93年12月29日驗收合格，原告當時亦派其人員陳佛賜到場會驗，明知系爭工程完工、完成驗收，且原告已收到被告交付之終止合約結算書，客觀上已無法律上之障礙，其已得向被告請求給付工程尾款，縱原告對於終止合約結算書所列之數量有爭執，亦非請求權之障礙事由，其非不得透過訴訟程序解決，故原告之工程尾款請求權時效自應自系爭工程驗收合格日（93年12月29日）起算，原告至遲應於95年12月28日行使其工程尾款請求權。
⒋原告之履約保證金返還請求權之時效應自何時起算？
查系爭合約附件之臺北自來水事業處（工程總隊）工程投標須知補充規定第8條約定：因「…承包商無力完成工程或違反合約規定時，除依合約規定辦理外，本處得隨時逕行動用該項保證金，以維持工程進行或辦理改善，并充為賠償罰款之用，如有不足，得向承包商或其保證人追繳之…」（見本院審建卷第80頁），系爭工程既係因可歸責於原告之事由而終止，且被告已動用該項履約保證金以維持工程進行及辦理改善系爭工程，須至系爭工程完工及完成驗收，始得以確認再行發包而應由原告負擔之工程金額及賠償罰款金額，是原告是否仍有履約保證金可得請求返還，亦須至此時始得以確定。是倘原告仍有履約保證金得以請求返還，其履約保證金返還請求權亦應自系爭工程驗收合格日（即93年12月30日）起算。從而，原告之履約保證金返還請求權迄今尚未罹於時效。
⒌如前所述，原告至遲應於95年12月28日行使其工程尾款請
求權，其於98年1月15日始提起本訴請求被告給付工程尾款，顯逾2年之時效，被告為時效之抗辯，拒絕給付，尚非無據。至原告另稱被告於96年6月12日之工程明細表及工程損失內容，業已承認原告有工程尾款17,685,641元，並主張抵銷扣款，依最高法院50年台上字第2868號判例意旨，自無再行主張時效抗辯之餘地云云。惟查，被告於原告在96年2月2日以 (96)承營字第002號函請被告核發結算驗收證明書時，即已於96年2月14日以北市水總隊字第09630220600號函覆原告，因原告尚積欠損失費用41,064,324元，俟償還後再行核發（見本院審建卷第91頁），並於96年3月28日以北市水總隊字第09630379400號函檢送系爭工程之工程結算驗收證明書予原告之同時，請原告償還工程損失費用41,064,324元，足見被告自始即不認為原告仍有工程尾款或工程保留款可得請求，而被告於96年6月12以北市水總隊字第09630829500號函檢附工程損失計算表1份與原告，單純是應原告發函要求，雖其未再主張原告須償還工程損失費用41,064,324元，然其既非針對原告請求給付工程款尾款而為之答覆，僅能認係單純交付工程損失計算表，尚難認係承認原告仍對之仍有工程尾款或工程保留款請求權之意思表示，原告此部分之主張，尚不足採。㈣如前所述，原告履約保證金返還請求權尚未罹於時效，則原
請求被告給付工程尾款及返還履約保證金，有無理由？⒈查系爭合約附件之臺北自來水事業處（工程總隊）工程投
標須知第9條保證金第㈣項約定：「…承商無力完成工程時，除依合約規定辦理外，本處得隨時逕行動用該項保證金（含差額保證金、履約保證金），維持工程進行，承商及其保證人均不得提出異議」（見本院審建卷第20頁），投標須知補充規定第8條亦約定：「…承包商無力完成工程或違反合約規定時，除依合約規定辦理外，本處得隨時逕行動用該項保證金，以維持工程進行或辦理改善，并充為賠償罰款之用，如有不足，得向承包商或其保證人追繳之…」（見本院審建卷第70頁），而系爭工程既係因可歸責於原告之事由而終止，被告發函予為原告出具履約保證金保證書之合作金庫士林分行，要求撥用系爭工程履約保證金35,932,500元，即屬有據。
⒉按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求損害賠償。民法第226條第1項定有明文。又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權雖仍存在，而其內容已變為損害賠償請求權（院字第2478號解釋）。又系爭合約第24條第2項約定：「乙方（即原告）有左列情事之一，甲方（即被告）得隨時終止或解除本合約，甲方因此所受之一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責…」。系爭工程既因可歸責於原告之事由而經被告依上開約定終止系爭合約，原告及其保證人即應負連帶賠償責任，是被告依民法第226條第1項規定及系爭合約第24條第2項約定，請求原告賠償接續工程重新發包之價差損失及終止合約所生之損害（改善系爭工程缺失之工程費用等），即屬有據。
⒊被告請求原告應賠償下列款項及違約（遲延）罰款，有無
理由？⑴工作井整理工程1,000,369元：
按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，為民法第493條所明文規定。被告主張原告於系爭停工事件發生（86年4月2日）後，經其多次（去函）要求復工及檢修，原告雖於公館圓環施作檢修井，然事後又全面停止施工，其已再去函要求原告復工一節，業據被告提出87年6月9日北市水工工字第8760267700號函、87年7月9日北市水總隊字第8720790100號函為證（見本院審建卷第13
4、135頁），堪信屬實。系爭工程既因可歸責於原告之事由而停工，原告負有檢修其自備之潛盾機以施作後續工作之義務，惟其於公館圓環施作檢修井後即無故停工，以致有危害現場安全之虞，經被告函催後仍不復工，被告基於維護工地安全及用路人權益，在未終止系爭合約前，將公館圓環檢修井（工作井）發包與第三人整理乃屬必要，且此屬可歸責於原告，原告自應負擔此部份之工程費用。又依被告所提出之工作井整理工程合約（見外放答辯七狀證物卷被證3-1）及工程費決算書（見本院審建卷第49頁），被告確實將工作井整理工程發包予第三人欣良企業有限公司承攬並已完成，工程費經決算為954,616元（尚有營業稅5%計45,753元，此屬外加），是被告請求原告應負擔此部份費用1,000,369元，為有理由。
⑵公館圓環檢修井H型鋼及鋼版等支撐材料機具596,571元：
如前所述，原告於施作公館圓環檢修井後即無故停工，而該檢修井於被告依約終止系爭合約後仍然存在，被告主張因考量該檢修井長期擺置，對當地交通及公共安全影響甚鉅，應緊急回填該檢修井而發包此部份工程，有其提出之公館圓環檢修井H型鋼及鋼版等支撐材料機具工程合約及後附之檢修井H型鋼等支撐材料規範說明書可稽（見外放答辯七狀證物卷被證3-2）。公館圓環檢修井既係原告為檢修其自備之潛盾機而施作，其在系爭合約經被告合法中止後即負有回復原狀之義務，其竟置之不理，被告為維護系爭工程而支出此部分費用，依前揭合約約定，自得請求原告賠償。又依被告所提出之公館圓環檢修井H型鋼及鋼版等支撐材料機具工程合約及工程費決算書（見本院審建卷第51頁），被告確實將此工程發包予新旺工程股份有限公司承攬並已完成，工程費經決算為568,952元（另加值型營業稅5%計27,619元，此屬外加），是被告請求原告應負擔此部分費用596,571元，為有理由。
⑶拆除基西段（景美抽水站前箱涵內）H型鋼支撐工程221,400元：
被告就此部分請求雖提出工程費結算書（見本院審建卷第52頁）及拆除基西段（景美抽水站前箱涵內）H型鋼支撐工程合約1份（見外放答辯七狀證物卷被證3-3）為證，惟查該契約之簽約日期在91年5月22日，已距被告終止系爭合約（即88年8月19日）後近3年，而被告並未舉證證明此拆除工程與原告原施作之工程有何關係，有何應歸責於原告之事由所致，自難要求原告負擔此部分費用，故被告此部份之請求無理由。
⑷福和工作井至高灘地段清理修復作業22,210,115元：
依被告所提出之接續工程結算書、發包工程決算書及結算詳細表（見本院審建卷第53至59頁）所載，接續工程中曾追加「福和工作井至高灘地段清理修復作業」（見本院審建卷第57、59頁），而依被告所提出之台灣省土木技師公會91年10月18日（91）省土技字第4188號函鑑定（估）報告書結論與建議欄（見外放鑑定卷第11頁）所載，工作井（福和橋邊）至堤外高灘地隧道內有大卵石及積泥，認定應為施工過程中砂石流入隧道內未清除，而此段隧道工程既為原告於系爭合約終止前所完成之部分，原告自應就此負修復責任。雖原告辯稱被告並未事先通知其修復，其不用負擔此部分之費用云云，惟系爭合約既經被告合法終止，被告為完成系爭工程之後續工程自有將此清理修復作業交由第三人承攬之必要，原告所辯尚不足採。是被告請求原告應負擔此部分費用22,210,115元，為有理由。
⑸第二條清水幹線福和橋下堤外高灘地管線修漏工程10,629,390元：
被告就此部分請求雖提出工程費結算書（見本院審建卷第60頁）、「第二條清水幹線福和橋下堤外高灘地管線修漏工程契約」1份（見外放答辯七狀證物卷被證3-4）為證，惟查該契約之簽約日期在92年7月18日，已距被告終止系爭合約（即88年8月19日）後近4年，而被告並未舉證證明此管線修漏工程與原告原施作之工程有何關係，有何應歸責於原告之事由所致，自難要求原告負擔此部分費用，故被告此部份之請求無理由。
⑹台北市土木技師公會現況鑑定費用950,000元：
查被告所稱，其為辦理系爭工程解約（實為終止合約）前清算作業，曾於87年11月26日以北市水總隊字第8721388000號函請原告儘速配合配專人辦理，原告未回覆，其再於88年3月15日以北市水工工字第8860121400號函原告，請原告擇定鑑定機關以辦理系爭工程之清算作業，原告於88年3月22日以（88）承營工字第032201號函覆被告，同意由台北市土木技師公會辦理清算作業之鑑定等情，業經其提出88年3月15日北市水工工字第8860121400號函及原告（88）承營工字第032201號函為證（見本院卷㈠第199至203頁），堪信屬實。系爭工程既係因可歸責於原告之事由而停工及終止合約，被告為辦理原告施工項目及數量之清算，自有委託公平之第三人為現況鑑定之必要，而被告既經函詢原告之意見後，委託原告所擇定之台北市土木技師公會為現況鑑定，此對原告亦無不利，原告自應負擔此部分費用。是被告此部分之請求，為有理由。
⑺重新發包之差額損失42,568,855元：
①雖原告主張被告於系爭合約終止後，未以原合約金額
及結算金額之差額314,042,346元與未完成之工程項目及數量發包，而採取自訂4億元之投標金額，且不依原有施工方式、項目、數量投標，亦不採原合約所採之最低價得標，此項費用顯與原工程合約之終止並無因果關係，被告要求原告一律負擔所支出之工程費用，依法無據云云。惟查，系爭工程之完工期限，依系爭合約原約定為自開工之日83年11月17日起750日曆天，加上第一次變更設計追加24日曆天，再加上配合捷運施工寬限21日曆天，再加上第二次變更設計追加25日曆天，故合計應完工期限為自開工之日83年11月17日起820日曆天（星期日、國定假日、民俗節日及選舉投票日均不計工期，以下同）。然因可歸責於原告之事由自86年4月2日即停工，迄被告於88年8月19日終止合約之日止，歷經1,224日曆天仍未完工，已逾期404天；又原告雖挖公館圓環檢修井欲檢修潛盾機，然已停工近2年均無進展，亦未確認潛盾機得否供後續工程使用，是被告主張其為儘速解決因原告施工不慎致潛盾機碰撞地下結構物之停工問題，以完成原告未完成之後續工程，故於招標時並未限定投標廠商應採用何種技術、工法，採取統包方式之最有利標招標（預算金額4億元、最有利標序位評比決標，見接續工程合約補充投標須知㈠，本院卷㈠第73頁；外放證物被證3－6之「接續工程補充投標須知」第1條亦規定：「…本工程以統包方式採最有利標辦理【預算金額肆億元，投標總價超過預算金額者為無效標】…」第10.7條規定：「統包係由投標商從規畫、設計、施工計畫到施工完成負完全責任一種契約…。」），由投標廠商各自依其專業，提出其將施作工法及路徑之「技術標施工計劃書」，應屬合理必要措施，尚難認被告辦理之後續工程招標所增加有關系爭工程部分之費用支出與可歸責於原告而終止系爭合約無因果關係。
②又接續工程經被告公開招標後，最後經評選委員評比
決標之結果，由施工方法為「半潛盾推進方式進行接管工作」之榮民公司得標，並已完工驗收及決算，有被告所提出之「第二條清水輸水幹線基隆路西段接續工程」之工程合約書1件、驗收紀錄、發包工程決算書及決算明細表等在卷可稽（見外放證物被證3-6、本院審建卷第90頁、第54至59頁）。
③再依前揭接續工程合約書所載，施作線路起自福和橋
高灘地，沿基隆路經公館圓環到基隆路長興街口，其始點及終點均與系爭合約所載路徑相同，並無改變之情形，雖原告稱接續工程採用不同路徑，惟此應係榮民公司為閃避原告留（棄）置於原路徑而調整該段路徑，此觀接續工程合約書後附之「技術標施工計劃書」第8頁之「工程現況及範圍圖」即明。從而，原告所稱接續工程採用不同路徑，與終止契約之原因並無因果關係云云，亦不足採。
④查被告主張其就系爭工程重新發包接續工程損失42,5
68,855元，係以重新發包工程施作費用438,622,143元（基西接續工程費460,832,258元－福和工作井至高灘地段清理修復作業22,210,115元＝438,622,143元）及原工程實際已施作費用170,406,012元為系爭工程完成之總工程費，扣除原工程契約所約定之施作費用566,459,300元（438,622,143元＋170,406,012元－566,459,300元＝42,568,855元。惟經核對被告所提出之接續工程結算詳細表（見本院審建卷第55至59頁），下列項目並非屬系爭合約所載之系爭工程範圍，應予剔除：A.「2.新增項目a.長興工作井至民東段抽水清洗作業」合計18,176,289元（見本院審建卷第55、56頁）：如前所述，系爭工程之施作線路起自福和橋高灘地，沿基隆路經公館圓環到基隆路長興街口，是長興工作井至民東段抽水清洗作業自非屬系爭工程之範圍，被告無權請求原告負擔此部份之費用。
B.自備材料項「2.新增項目a.長興工作井至民東段」合計3,236,570元（見本院審建卷第59頁）：理由同前述。
⑤至原告主張被證3-6之施工計畫書計畫摘要第34頁記
有「本工程公館圓環至基隆路長興街口段依貴處規定可用管材分別為延性鑄鐵管 (DIP)及鋼襯預力混凝土管 (PCCP)，本案將採用水密性佳、接頭撓度大、維護管理方便且使用壽命長之U型第四重延性鑄鐵管(DIP)…PCCP之管材價格較為經濟…」，而接續工程結算表記載共計使用U型延性鑄鐵管1,191公尺，費用136,965,000元，單價為115,000元，但按原系爭工程之施工詳細表第5頁記載PCCP管使用費用為38,216,178元，單價為43,329元，推估約增加90,000,000元，足證被告採用與系爭合約不同且較貴之工程材料，此損害顯與終止契約無因果關係云云。然查，原告所提出之系爭工程包價及數量結算詳細表中屬原告自備材料部分（見本院審建卷第88、89頁），原告除應自備鋼襯預力混凝土管 (PCCP)外，尚應自備球狀石磨鑄鐵管（PIPK型直管D3種、PIPU型直管D4種）及其他套件，而原告未完成之工程中除有鋼襯預力混凝土管（882公尺）尚未施作外，球狀石磨鑄鐵管亦尚未全部完成（PIPK型直管D3種9.4公尺、PIP U型直管D4種300公尺），其未完成之長度（9.4公尺＋300公尺＋882公尺＝1191.4公尺）與榮民公司所自備之鋼襯預力混凝土管長度相當；又榮民公司自備之∮2600mmU型延性鑄鐵管之單價為115,000元，雖較系爭工程包價及數量結算詳細表所載鋼襯預力混凝土PCCP管之單價43,329元為高，然榮民公司係以統包方式承攬接續工程，所列之該工項並未詳列其他套件之詳細單價及數量，自難單以PCCP管之單價為比較，且系爭合約既係因可歸責於原告之事由而終止，原告依約應賠償系爭工程之接續工程所增加之費用，自難以所列之單價有所差異即謂此部分之工程費與終止契約無因果關係。
⑥綜上所述，原告雖應負責賠償被告將系爭工程重新發
包之差額損失，惟被告所列之損失中有部分係非屬原告依系爭合約應施作之部分，應予扣除。經統計後，原告應賠償被告之差額損失應為接續工程結算書所結算之金額442,576,670元（加計加值型營業稅5%為464,705,503元，被告主張460,832,258元，自以被告主張之金額為依據）扣除福和工作井至高灘地段清理修復作業22,210,115元及「2.新增項目a.長興工作井至民東段抽水清洗作業」合計18,176,289元、自備材料項「2.新增項目a.長興工作井至民東段」合計3,236,570元後，加計原工程實際已施作費用170,406,012元即為系爭工程全部完成之總工程費，再扣除系爭合約原約定之施作費用566,459,300元，合計為21,155,996元（460,832,258元－22,210,115元－18,176,289元－3,236,570元＋170,406,012元－566,459,300元＝21,155,996元）。
⑻違約（逾期）罰款16,505,765元：
查系爭工程之投標須知補充規定第8條固約定：「…承包商無力完成工程或違反合約規定時，除依合約規定辦理外，本處得隨時逕行動用該項保證金，以維持工程進行或辦理改善，并充為賠償罰款之用，如有不足，得向承包商或其保證人追繳之…」，惟原告是否應就系爭合約因可歸責於其之事由而終止負賠償罰款之責，仍應依兩造所簽訂之系爭合約約定。經查，系爭合約除於第24條第2項有如前所述之約定（原告應賠償被告因終止合約所受之一切損失），及於第20條約定：「乙方（即被告）如不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償損失按結算總價千分之一計算。逾期罰款甲方得在乙方未領工程或保證金內扣除，如有不足，得向乙方或其保證人追繳之。但其最高賠償金額不得超過結算金額十分之一為限。」（見本院審建卷第37頁）外，並無其他罰款之約定，而系爭合約第20條既已明文約定「賠償損失」，自難認係懲罰性違約金之約定，是被告自不得於要求原告賠償因終止合約所生之一切損失外，另向原告要求逾期罰款。從而，被告主張原告應負擔違約（逾期）罰款16,505,765元，為無理由。⑼綜上所述，被告僅得請求原告賠償接續工程重新發包之
價差損失21,155,996元及終止合約所生之損害24,757,055元（工作井整理工程1,000,369元、公館圓環檢修井H型鋼及鋼版等支撐材料機具596,571元、福和工作井至高灘地段清理修復作業22,210,115元、台北市土木技師公會現況鑑定費用950,000元，合計24,757,055元），合計為45,913,051元。
⒋如前所述，被告所得向原告主張賠償因系爭合約終止所生
之損失為45,913,051元，然被告已要求為原告開立履約保證金保證書之臺灣省合作金庫士林支庫撥交履約保證金35,932,500元，加上原告於系爭合約經被告終止時尚有工程尾款（不含潛盾機尾款）17,685,641元未向被告請領（此為原告起訴時所主張，亦為被告於98年2月5日答辯狀所自認，見本院審建卷第3頁、第29頁），則原告尚有7,705,090元（35,932,500元＋17,685,641元－45,913,051元＝7,705,090元）在被告處。從而，本件即應再探究原告請求被告給付（返還）此部分之款項有無理由。
⒌依前所述，原告對於被告之工程尾款請求權已罹於時效，
被告主張時效抗辯為依法有據，惟按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅（此有最高法院85年台上字第389號判例要旨參照），是原告對於被告仍有工程尾款債權存在。又查，系爭合約雖未明文約定就原告應賠償被告因終止合約所受之損失，應先就原告尚未領取之工程（尾）款或履約保證金扣除（抵償），而系爭工程之投標須知補充規定第8條雖約定被告得隨時逕行動用該項，惟此並非約定被告得先以履約保證金抵償被告所受損失，因被告於88年8月31日發函臺灣省合作金庫士林支庫要求撥交履約保證金時，被告尚未將接續工程發包。而參照系爭合約第20條約定：「乙方（即被告）如不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償損失按結算總價千分之一計算。逾期罰款甲方得在乙方未領工程或保證金內扣除，如有不足，得向乙方或其保證人追繳之…」之合約精神及原告債權發生之順序，應認先以原告未領取之工程（尾）款扣抵被告因終止合約所受之損失金額，尚有不足時再以履約保證金賠償，故認原告主張先以工程尾款17,685,641元抵銷其所應負之賠償金額為可採。從而，先以原告所有之工程尾款17,685,641元扣抵被告因系爭合約終止所生之損失後，再以履約保證金扣除尚未扣抵之損失金額，則原告尚有7,705,090元履約保證金得請求返還；又如前所述，原告之履約保證金請求權尚未罹於時效，是原告請求被告返還履約保證金7,705,090元，為有理由。⒍末按給付未定期限者，債務人於債權人得請求給付時起，
經其催告而未為給付者，自受催告時起負遲延責任，其經債權人起訴者，與催告有同一之效力，民法第229條第一項定有明文。經查，本件履約保證金返還請求權並無給付期限，而原告於本件起訴時僅請求被告給付1,000,000元，於99年1月6日具狀擴張請求後，於99年7月12日再具狀變更訴之聲明第1項（詳如前述），依前開說明，被告自起訴狀繕本送達之翌日（即98年1月23日）起及99年7月12日起始負遲延之責，故原告請求被告給付法定遲延利息，其中1,000,000元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘6,705,090元自99年7月12日起始，均至清償日止，核屬有據，逾此部分，即非正當。
五、綜上所述，原告主張依民法第505條規定，請求被告給付工程尾款部分，因被告主張扣抵系爭合約終止所生之損失後已無剩餘款，故此部分請求為無理由，應予駁回；原告主張依臺北市自來水事業處工程投標須知第9條規定，請求被告返還履約保證金，因被告主張扣抵系爭合約終止所生之損失後尚餘7,705,090元，原告就此範圍之請求為有理由，應予准許，逾此範圍即屬無理由，應予駁回；至原告主張張依民法第505條規定、系爭合約書第4條第3款、第24條第2項約定，請求被告給付潛盾機尾款部分，為無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 12 日
民事第六庭 法 官 林春鈴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 12 日
書記官 潘惠敏