臺灣臺北地方法院民事判決 98年度建字第29號原 告 得泰工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 葉秀美律師
乙○○被 告 美聯建設股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳彥任律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國99年8 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾玖萬捌仟貳佰肆拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆拾玖萬捌仟貳佰肆拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造於民國95年4 月22日就坐落於臺北縣中和市○○段66、69、70、71、72、73等6 筆土地上、門牌號碼為臺北縣中和市○○路○○○ 巷24~30 號全棟建物之工程建案成立承攬契約（下稱系爭工程），雙方訂有「中和景平案『輕鬆ＧＯ』新建工程之工程合約」（下稱系爭合約），嗣於96年11月20日合意追加工程（下稱系爭追加工程），約定由伊承作系爭工程，按各階段估驗進度分期請款，有追加減帳情形時，於系爭工程公設點交完成後結算給付，工程期限自放樣勘驗完成日起算18個月完工，系爭工程於95年8 月15日放樣勘驗完成，於97年8 月15日完工，並於96年12月中旬完成交屋，未有逾期或違約情事，雙方並於97年4 月12日完成公設點交予中和輕鬆ＧＯ管理委員會，系爭工程總價原為新臺幣（下同）8,228 萬元，追加工程款為1,891,296 元，減帳322,000 元後，共計83,849,296元，被告前已給付79,711,600元，尚欠4,137,696 元（原告誤植為4,237,696 元），遂於交屋驗收完成後向被告請求①工程保留款20萬元、②第56期驗收款之50％即82萬2,800 元、③第57期公設點交驗收款164 萬5,600 元、④追加工程款1,569,296 元，共計4,237,696 元（計算式：200,000 ＋722,800 ＋1,645,600 元＋1,569,296 元＝4,137,696 元），詎被告否認兩造間有追加工程之合意，並聲明系爭工程因尚有瑕疵、未交屋驗收、公設點交未完成及逾期完工等情，原告應依瑕疵擔保之規定及逾期違約效果，負損害賠償，經兩造抵銷各自債權債務後，伊對被告已無工程款債權等語，拒絕給付上開工程款等情，爰依承攬契約法律關係提起本訴。惟系爭工期並未延誤，如上所述，雙方追加工程部分，業經被告工務經理許炳煌及工務黃行逸簽認「中和輕鬆ＧＯ案追加工程款」明細，被告並於臺北興安1362存證信函承認在案；另關於被告就工程瑕疵之抗辯，爰提出如附表所示之答辯，伊就系爭工程無違約情事甚明。被告上開之抗辯，均為卸責之詞，實無理由。並聲明：㈠被告應給付原告4,137,696 元；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造間就系爭工程原約定總價為8,228 萬元，就原告未施作項目，減帳金額為537,250 元，工程總價應變更為81,742,750元，扣除前已給付79,711,600元，伊尚餘2,031,150 元未為給付，依系爭契約第7 條第3 項約定，所有追加減帳均應經書面確認及管理流程辦理，惟原告提出之追加工程款明細並無伊公司大小章，上開二人亦非有代表權之人，其簽認自不生效，兩造無追加工程合意，縱認有追加工程之合意，依約原告須迨公設點交完成後方得請求。本件原告主張之未付款，其中20萬元保留款以客戶交屋驗收完成為前提，系爭工程第53期進行估驗時，因當時系爭工程Ａ11戶、Ｇ棟均尚未完成交屋，Ｇ棟原應施作圍牆並未施作，系爭工程大樓外牆部分原應施作防漏屋簷，以代替因棟距過近而無法施作磁磚，亦係由伊自行發包外廠施作，且原告並未依通知限期修補，伊乃依雙方合意扣留20萬元保留款，並無不當；系爭工程第56期估驗款，因住戶入住後反應尚有瑕疵，部分迄今仍未修補，其餘部份經伊自行發包外廠完成，系爭工程難謂已驗收完成，原告不得請求此部分估驗款，系爭工程第57期估驗款，應於公設點交予管委會後給付，惟地下室未按圖施作複牆（Double Wall ），系爭建案未依約使用ICI乳膠漆，一樓天花板未依約施作立體防火矽酸鈣板藝術線收邊天花、批土刷水泥漆，未依約使用不繡鋼鍍鈦大門，屋頂平臺未依約採用整體粉光加防水塗膜加5 公分泡沫PC加磨石子地磚，磁磚應採用白馬、冠軍、協裕等知名廠牌，並經管委會多次向伊反應瑕疵未修補，公設點交尚未完成，難論雙方已交屋驗收完成，關此部分之估驗款不得請求，被告並取得逾期罰款債權，依約本件工程應於97年2 月15日完工，迄至99年8 月24日止，共逾期920 天，原告應負75,697,600元之逾期罰款（計算式：81,742,750×0.001 ×920 ＝75,203,330元；原告將工程總價誤以8,228 萬元計算，其聲明之金額75,697,600元顯係誤算）。系爭工程因原告施工不當，被告尚得請求原告給付未按圖施作之複牆暨地坪地磚澎心、壁磚脫落及未依約施作泡沬混凝土磨石子地磚部分修復費用為1,365,171 元，其他如下所示之瑕疵修補計為981,040元，┌──────────────────┬────────┐│項目 │修補之金額/元 │├──────────────────┼────────┤│地下室防水抓漏、屋頂隔熱、西側外牆噴│495,000（含稅） ││防水泥膠等工程 │ │├──────────────────┼────────┤│系爭24號週邊圍牆 │175,056（含稅） │├──────────────────┼────────┤│系爭30號13樓補油漆 │10,500（含稅） │├──────────────────┼────────┤│系爭26號2、5、7、11樓及28號6、10、11│5,600（含稅） ││、13樓及24號牆壁龜裂修繕 │ │├──────────────────┼────────┤│地下室滲水積水及馬達搶修 │266,084（含稅） │├──────────────────┼────────┤│系爭24號室外公設景觀修繕 │20,000（含稅） │├──────────────────┼────────┤│系爭30號11樓浴室地磚修繕 │8,800（含稅） │├──────────────────┼────────┤│ 共計 │981,040 │└──────────────────┴────────┘
依抵銷法律關係，請求原告扣抵77,549,541元（75,203,330＋13,655,171＋981,040 ＝77,549,541）等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告於95年4 月22日承攬被告之「中和景平案輕鬆ＧＯ新建工程」，工程總價為82,280,000元，此有系爭合約影本在卷可稽（見卷一第9-46頁）。
㈡、被告已給付系爭工程款79,711,600元，尚有：1 、工程保留款20萬元未付。2 、第56期估驗款中722,800 元未付。3 、第57期估驗款中1,645,600 元未付。
㈢、系爭工程放樣勘驗完成日為95年8 月15日，系爭工程取得使用執照日期為96年10月12日、竣工日期為96年7 月10日，此有臺北縣政府核發之使用執照存根在卷可按（見卷一第189頁）。
四、兩造爭執之要點：
㈠、系爭工程是否已完工驗收，即原告得否主張工程款債權？
㈡、系爭工程契約範圍為何，即追加減帳後之工程總價為何？
㈢、原告有無違約情事，即被告上開之抗辯，有無理由？
㈣、被告所得主張抵銷之金額為何？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠、系爭工程是否已完工驗收，即原告得否主張工程款債權？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第277 條定有明文。主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。最高法院48年臺上字第887 號判例要旨參照。次按系爭契約第8條第2 項約定「工程期限：自放樣勘驗完成日起至全部完工合計壹拾伍個月取得執照、壹拾捌個月辦理交屋，經甲方（指被告）複驗完成，並以書面通過達全部房屋可開始交屋日止。」有系爭契約在卷可考（見卷一第11頁）。
2、原告主張系爭工程於95年8 月15日放樣勘驗完成，依約應於97年2 月15日完工，系爭建案於96年10月12日取得使用執照、96年12月中旬完成交屋，97年1 月2 日交屋驗收完成，原告得向被告主張工程款債權，業據原告提出臺北縣政府使用執照存根、得泰移交美聯及住戶鎖鑰清冊、97.4.12 中和輕鬆go點交紀錄、中和輕鬆GO社區管理委員與美聯建設辦理移交會議簽、中和輕鬆go案移交資料、中和輕鬆GO驗收公設明細表及第53次估驗計價單等件影本為憑（見卷一第189 、49、51、53、55、56、137 頁），並陸續有住戶搬遷入住等情，上開證物之真正亦為被告所不爭執，原告此部分之主張，應堪信為真實。被告雖以系爭工程尚有多處瑕疵未補，大樓住戶尚未同意驗收完成，不得論系爭工程已完工驗收，原告不得主張工程款債權，並應負自97年2 月15日起迄今之逾期違約責任等語資為抗辯。經查：系爭建案於96年10月12日取得使用執照，96年11月至12月期間由被告陸續移交鎖鑰予大樓住戶，97年1 月14日由被告公司員工黃行逸製作第53次估驗計價備註說明記載「1.本案交屋驗收完成於97/01/02完成。2.依合約付款比例表予以請款計價，詳附件。3.檢附得泰工程請款計價單及發票（XU00000000）－$0000000元整，詳附件。」並經被告公司黃總經理、財務李淑娟、工務部許炳煌等之簽認，有使用執照、得泰移交美聯及住戶鎖鑰清冊、估驗計價單在卷可考（見卷一第189 、49、137 頁），系爭工程業已交屋驗收完成，灼然甚明。被告雖以上開前詞置辯，惟判斷驗收是否完畢，應以施作之工程是否符合契約內之規定而斷，例如施作是否符合設計圖樣與施工說明書之規定，是否以所約定之材料施作等均應驗收過程中加以檢驗，故是否完成驗收與系爭工程有無發生瑕疵或損害情事，本不能等量齊觀，縱原告所為系爭工程有如上述情形，僅屬瑕疵擔保責任範圍，復依債之相對性，系爭建案之買主所得對抗被告尚未交屋驗收完成之事由，亦與原告無涉，被告執此認為系爭工程尚未完成驗收，亦屬無據。從而，原告主張系爭工程業已交屋驗收完成，自得對被告主張其工程款債權等語，查核屬實，即屬有據。
㈡、系爭工程契約範圍為何，即追加減帳後之工程總價為何？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第277 條定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。有最高法院43年臺上字第377 號判例要旨參照。次按系爭工程契約第5 條約定「本合約為總價承包合約，乙方（即原告）依本合約、特別補充條款及工程慣例，如期完成建築師及業主所頒之圖說及工作指示，有關工程變更事宜依本合約第七條之三、第九條及特別補充條款第貳條規定辦理外，不因以實作數量變更或工資、材料等物價波動之漲落或稅捐、匯率之變動而有所變動。」第7 條第3 項約定「工程變更追加減帳款：所有變更及設計圖說變更之追加減帳，於建築工程分期付款表『公設點交完成』後結算給付。辦理追加減帳均應附甲方（即被告）書面確認書及依甲方管理流程辦理追加減帳。其變更樓層之下兩層結構體或裝修工程之進度內，均可再變更且不限次數，乙方不得以任何理由要求額外加價或拒絕受理。」是足見系爭工程屬統包承攬，除依書面辦理變更追加，經被告之簽認同意，並經被告之管理流程辦理加減帳外，不得因系爭工程之變動，即謂有追加減帳之合意，原告既然就此部分為有利於己之主張，依前揭條文規定，應負舉證責任，合先敘明。
2、原告主張兩造間於96年11月20日合意追加工程，經被告公司工務主任許炳煌、工務黃行逸簽認「中和輕鬆ＧＯ案追加工程款」之追加變更費用明細，載有追加工項之項目，系爭工程亦已公設點交，原告得向被告請求追加工程款等語，固據提出前揭追加變更費用明細為憑，惟為被告所否認。經查：觀以系爭追加變更費用明細項目記載1 至33項「3A戶室內貼磚地坪工資、3A天花板施工、13F 至2F各戶廚房天花板完工後嵌燈挖孔、13樓C 戶隔牆拆除棄（不含磁磚泥作修補）、13樓C 戶垃圾運棄、60*60 拋光磚改30*60 磚貼工資、各戶客戶隔間變更費用、廁所門扇修改70*20 、2 樓管道間修改位置封天花板、2 樓隔間砌磚數量追加、2 樓隔間粉刷油漆數量追加、b 棟鋁窗二次開口追加、1 樓停車場入口雨庇、
1 樓大門入口不鏽鋼扶手、遷移路面轉角紅綠燈費用、c 戶淋浴拉門修改成折門增加費用、面路追加陰井孔、外牆磁磚依美聯指定承商使用高級外牆、冷氣架、1 樓客戶追加開孔、基地內舊基樁打石清除、1 樓b 戶、2 樓b 戶追加玄關門扇、修補9 樓地坪磁磚及牆面磚、浴缸汐立康、配合美聯趕攤販日班施工圍籬、電梯各層安裝豪華門框、b 棟鄰房追加外牆粉刷施工、換鄰房鋁窗費用、浴缸側追加貼磚、鄰房大門換新、東側鋁隔柵追加、廣告招牌未做施工外牆磚、鑰匙圈」等，其內容大多屬建築本體、牆面、地板及天花板之施作或修補，核與系爭契約所附之工程詳細表施作項目多處相符，此有前揭追加工程款明細、工程詳細表影本在卷可稽（見卷一第47、18-22 頁），則此部分工程究屬原工程項目範圍或追加工程，尚非無疑，且系爭追加工程變更費用明細，雖經被告工務簽名，惟就追加工程部分是否均有施作、是否點收完成等情，未據原告提出被告簽認之工程驗收單，原告此部分之主張，其舉證容有未足，尚難遽此勘認兩造間確實有追加工程之合意並經被告驗收無誤，原告據此請求被告給付追加工程款1,891,296元，即屬無據。
3、兩造主張系爭工程未施作部份為（見卷一第108、260頁）：┌──────────────┬──────┬──────┐│項目 │原告主張/元 │被告抗辯/元 │├──────────────┼──────┼──────┤│1、停車場廣角鏡 │5,000 │5,000 │├──────────────┼──────┼──────┤│2、停車場入口限高防撞桿 │20,000 │20,000 │├──────────────┼──────┼──────┤│3、壓克力門牌 │30,000 │30,000 │├──────────────┼──────┼──────┤│4、入口至鄰房樓梯採光罩 │已完成 │20,000 │├──────────────┼──────┼──────┤│5、挑空防墜網 │15,000 │15,000 │├──────────────┼──────┼──────┤│6、廣告招牌 │80,000 │80,000 │├──────────────┼──────┼──────┤│7、G戶週邊圍牆 │100,000 │100,000 │├──────────────┼──────┼──────┤│8、一樓立體造型天花板 │已完成 │123,250 │├──────────────┼──────┼──────┤│9、A棟1至5樓西側外牆外貼壁磚│72,000 │144,000 │├──────────────┼──────┼──────┤│減帳金額（新臺幣） │322,000 │537,250 │└──────────────┴──────┴──────┘
原告主張就上開第4 、8 項已施作完成，第9 項實際所需施作面積僅為原預估之一半，是以被告抗辯金額一半計價即可，惟為被告所否認。經查：原告就上開第1 、2 、3 、5 、
6 、7 項之主張，均為被告所不爭執，惟就第4 、8 項之主張，被告自承原合約係約定原告應施作「入口至鄰房樓梯採光罩」，然原告僅施作鄰房樓梯處之採光罩，並未施作一樓入口處之採光罩，該部分係由管委會自行施作後向被告請款，另以原告實際施作結果，天花板於四周完全沒有立體層次處理，此有被告提出之中和輕鬆GO建案施工瑕疵明細表附表
四、98年5 月7 日民事答辯四狀、現場天花板照片可稽（見卷一第367 、243 、252 、282 頁），是原告主張上開二項工程業已施作，尚非無據，被告雖以上開情詞置辯，惟依上之說明，此部分僅屬可得依債務不履行法律關係，請求原告給付所修補之費用或減少價金，不得謂原告未施作而逕予減帳，另就第9 項之單價，因本件工程係統包承攬，不論實作面積及金額為何，均不影響該單項工程價格，是原告就此項目之主張，認應以實際施作面積為計價標準，而非以契約約定金額計算，即屬無據。從而，系爭工程減帳部份應為394,
000 元（5,000 ＋20,000＋30,000＋15,000＋80,000＋100,
000 ＋144,000 ＝394,000 ），應可認定。
4、小結，原告主張系爭工程經追加減帳後，工程總價為83,849,296元（計算式：8,280,000 ＋1,891,296 －322,000 ＝83,84 9,296 ），經本院審究之結果，認應以81,886,000元為正當（計算式：82,280,000－394,000 ＝81,886,000）。
㈢、原告有無違約情事，即被告上開之抗辯，有無理由？
1、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第493 條第1 項、第2 項、第494條、第495 條第1 項著有明文。
2、修補必要費用部分：被告抗辯系爭工程有下述瑕疵，原告應負擔修復費用等語，經審究被告下述請求，分為前已送請中華民國建築技術學會鑑定及未鑑定事項，理由茲分述如下。
⑴、經鑑定事項：
ａ、複牆施作部份：被告抗辯系爭工程圖包含地下室1 、2 樓連續壁複牆之施作，原告竟未予施作，造成地下室一、二樓潮濕滲水積水，業據提出系爭建案之地下一層平面圖、地下二層平面圖及現場照片數紙（見卷一第19、21、22頁），惟為原告所否認。經查：系爭契約第3 條工程範圍第1 、2 項約定「一、本工程範圍涵蓋甲方所提供予乙方之設計圖說及標單、施工規範等工程之物料及施工，且上述文件互為補充。
二、主要包括：舊有建築物拆除（含樣品屋、鄰房佔用違建部分）、結構工程、裝修工程、景觀工程、電梯工程、雜項工程（E 戶店鋪二樓室內升降機設備及隔間、C 戶店鋪二樓室內隔間、G 戶圍飾牆及出入口大門、鄰巷道採光罩及出入口大門）、公共空間裝修設備工程及為完成本工程之其他附屬工程。」地下室平面圖自包含於系爭工程施工範圍內，本案經被告送請中華民國建築技術學會勘驗鑑定，其鑑定報告亦以「㈠本案經現場勘查得知地下一、二樓（B1、B2層）連績壁未施作Double Wall （詳附件四照片18、19），該瑕疵係屬工程合約參見附件八其應施作範圍詳附件六。」、「本案標的物目前地下室（含地下一、二樓）潮濕滲水積水之瑕疵（詳附件四照片7~17）係屬於系爭工程合約（參見附件）要求加做隔牆有關（附件）。且與本案法院要求鑑定之第3條同屬承包商應施作範圍，共合理之修復費用與第3 條合併估算。（詳后第3 條）」此有系爭契約影本、鑑定報告在卷可考（見卷一第10、217 、218 頁；鑑定報告第5 、4 頁），且被告自97年7 月4 日以臺北興安1654、1769、2016號存證信函，請求原告進行修繕遭拒（見卷一第69-72 、77-79頁），被告依法請求此部分之修補費，即屬有據。
ｂ、地坪地磚澎心、壁磚脫落及未依約施作泡沬混凝土磨石子地磚部分：被告抗辯系爭工程有前述瑕疵，業據提出相片1 紙（見卷一第18頁），惟為原告所否認。經查：觀以鑑定報告：「㈠依合約該瑕疵係屬承包商應施作之範圍其理由如下：⑴本案經現場勘查確有屋頂地坪地磚澎心及未施作泡沫混凝土磨石子地磚之情形（詳附件四照片3 、4 、5 、6 ）。⑵況且工程合約中建材設備表屋頂項目內容明列（地坪整體粉光後施作高級防水材，另舖設泡沫混凝土並舖設地磚，以確保隔熱效果（詳附件八）。⑶原告得泰工程有限公司代表乙○○認美聯建設股份有限公司同意其使用目前之施工法。⑷美聯建設股份有限公司否認，故除（附件五）陳述外無法確認其同意使用目前之工法。」被告既已於97年9 月5 日以臺北興安2016號存證信函通知原告修補（見卷一第264 、265頁），本件被告既已盡通知修補之義務，原告仍置之未理，其依法請求此部分之修繕費用，自屬有據。
⑵、未經鑑定事項：
ａ、地下室防水抓漏、屋頂隔熱、西側外牆噴防水泥膠等工程：此部分之修補工程，雖據被告提出現場照片、臺北興安512存證信函、羿品工程有限公司工程報價單等件影本為憑（見卷一第285；卷二第208頁），惟與上開鑑定修補工程，尚有重複之嫌，難認有理。
ｂ、系爭24號週邊圍牆工程：此部分之工程，業經兩造辦理變更減帳（見上附表第7 項），已非原告應施作之工作範疇，縱被告自行委外發包，亦不得向原告請求修補費用，此部分之抗辯，即屬無據，不應准許。
ｃ、系爭30號13樓龜裂補油漆工程：此部分之瑕疵，業據被告提出照片、臺北興安2016存證信函、喬傑利企業有限公司開立之估價單、統一發票等件影本為證（見卷一264、337-339頁），可知確有瑕疵存在，且經被告通知原告修復未獲置理，該瑕疵屬建築本體之重要部份，並非外力所破壞致生，應堪認定係原告施工不良所致，原告復未就不可歸責於己之事由，提出具體說明及證據為佐，被告之主張，尚非無據。
ｄ、系爭26號2 、5 、7 、11樓及28號6 、10、11、13樓及24號牆壁龜裂修繕工程：此部分瑕疵之存在，業據被告提出現場相片、97年9 月5 日臺北興安2016號存證信函、開立予鍾良禎之支票、統一發票、估價單等件影本在案可考（見卷二第
31、34、35頁；卷一第271 、273 、274 頁），可知原告經被告通知修復仍未置理，且瑕疵之發生，如上所述，亦足憑採。
ｅ、地下室滲水積水及馬達搶修工程：業據被告提出現場照片、臺北興安2016存證信函、竣榤有限公司、安乾實業有限公司開立之統一發票等件影本為憑（見卷一第163 頁；卷二第26
4 、213-216 頁），核與上開鑑定理由相符，此部分之請求，亦屬有據。
ｆ、系爭24號室外公設景觀修繕工程：業據被告提出現場照片、96年8 月21日協調會議紀錄、燿煇興業有限公司工程預算表等件影本為證（卷二第121 、36-43 頁），可證原告未依協調會議修復，此部分之請求，亦屬有據。
ｇ、系爭26號11樓浴室地磚修繕工程：被告抗辯上開瑕疵，係原告於施作浴室地板時，洩水坡道施作不良所致，經被告於98年3 月13日通知原告修補未獲置理，爰另行發包代為修繕費用為8,800 元，業據被告提出現場照片、臺北興安512 號存證信函、羿品工程有限公司開立之工程報價單等件影本足憑，堪信為真實（見卷二第23、219 頁；卷一第285 頁）。
3、減少報酬部份：
ａ、20萬元保留款：被告抗辯因A11 戶施工瑕疵、G 棟圍牆未施作，造成A11 戶浴室積水、客廳及臥室牆壁龜裂，且原告施工時排入不明物體於馬桶內導致不通，雙方於第53次估驗時合意修復上開瑕疵後返還20萬元保留款；原告則主張：馬桶障礙非原告施工範圍等語。經查：被告無非以雙方前有扣留20萬元保留款之合意，拒絕給付系爭工程款予原告，惟就合意之內容為何、扣留款之性質等情，均未提出具體之說明供參，且系爭大樓積水、龜裂等情，業經被告自行修復，並請求原告給付修補費用核准在案，如上所述，自是已無上開合意之必要，另馬桶之施工既不屬原告施工範疇，而應係水電承包商之工作範圍，被告如主張有利於己之變態事實，依舉證責任分配原則，應提出證據為憑，惟被告僅以李淑娟於97年12月25日臺北松江路3185號存證信函內容為證，其舉證容有未足。退步言之，此部分之價值減損金額若干，未具被告提出事證以實其說，被告空言抗辯並拒絕給付系爭20萬元款項，自為無理。
ｂ、其他：被告主張原告未依約使用ICI乳膠漆、一樓天花板未依約施作立體造型、大門未依約採用不鏽鋼鍍鈦大門、磁磚未選用指定之白馬或冠軍品牌等情，均未據提出價值減損之證明，此部分之抗辯，洵無所據，礙難准許。
4、逾期罰款部分：系爭工程依約應於97年2月15日前完成，而本件工程於96年12月中旬交屋，97年1月2日交屋驗收完成，並無遲延完工，已如前述，是被告抗辯原告逾期完工，依約應負違約賠償金等語，即屬無據。
㈣、被告所得主張抵銷之金額為何？
1、按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。最高法院43年臺上字第377號判例要旨參照。被告抗辯系爭工程有上開瑕疵存在，原告應負瑕疵擔保責任，經審酌被告上開所述，僅部份修補必要費用之主張，為有理由，其餘為無理由，並就其有理由部分之金額認定，細繹被告提出之下列證據，茲分別認定敘明如下：
⑴、經鑑定事項：ａ項未施作地下室1、2樓連續壁之複牆，造成
地下室滲漏水積水乙情，經中華民國建築技術學會鑑定其修復費用，鑑定結果表示其合理之修復費為815,256 元；另就ｂ項地坪地磚澎心、壁磚脫落及未依約施作泡沬混凝土磨石子地磚部分，其鑑定結果認定修復費用為549,915 元。上述修復金額所據以認定之施作項目，詳如頁末附表所示，經核其修補工項尚屬必要，並與上開瑕疵間具因果關係，應堪採信。據上，此部分共計修復費用為1,365,171 元（計算式：
815,256 ＋549,915 ＝1,365,171）。
⑵、未經鑑定事項：ｃ項30號13樓龜裂補油漆工程、ｄ項26號2
、5 、7 、11樓及28號6 、10、11、13樓及24號牆壁龜裂修繕工程、ｅ項地下室滲水積水及馬達搶修工程、ｆ項系爭24號室外公設景觀修繕工程、ｇ項系爭26號11樓浴室地磚修繕工程等5 項工程，業據被告提出喬傑利企業有限公司、鍾良禎、竣榤有限公司、安乾實業有限公司、燿煇興業有限公司、羿品工程有限公司開立之估價單、統一發票及被告支付上開款項之支票等件影本為證（見卷0000-000 頁），核與系爭瑕疵修復之必要性及因果關係相符，堪信為真。據上，此部分共計修繕費用為310,984 元（計算式：10,500＋5,600＋266,084 ＋20,000＋8,800 ＝310,984 ）。
2、次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334 條第1 項、第335 條第1 項分別定有明文。是被告主張以原告應負之修補費用與原告請求系爭工程未付之工程款為抵銷，應有理由。本件工程經結算後之工程款（含稅）總計為81,886,000元，被告業已支付原告工程款79,711,600元，為兩造所不爭執，是被告尚應給付原告工程款2,174,400 元，為扣除被告自行修補之費用金額1,676,155 元，經被告主張抵銷後，被告尚應給付原告498,245 元之工程款（計算式：81,886,000－79,711,600－815,256 －549,915 －310,984 ＝498,245 ）。
五、綜上所述，原告依兩造間承攬契約之法律關係，請求被告給付498,245 元，自屬有據，應予准許，其逾此部分之請求，尚屬無據，不應准許。
六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至於原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
八、結論：原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 15 日
民事第五庭 法 官 鄧德倩以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 15 日
書記官 林孔華附表：
┌──┬──────────┬──┬──┬────┬────┐│項次│項目 │單位│數量│鑑定價額│備註 │├──┼──────────┼──┼──┼────┼────┤│1 │砌1/2B紅磚 │ ㎡ │281 │ 243,065│BIF+ B2F│├──┼──────────┼──┼──┼────┼────┤│2 │1: 2防水水泥砂漿粉刷│ ㎡ │281 │ 157,360│B1F十B2F│├──┼──────────┼──┼──┼────┼────┤│3 │排水污工，排水孔等零│ 式 │ 1 │ 20,000│ ││ │星工程 │ │ │ │ │├──┼──────────┼──┼──┼────┼────┤│4 │平頂及牆水泥漆 │ ㎡ │1360│ 258,400│含坡土 │├──┼──────────┼──┼──┼────┼────┤│5 │其他 │ 式 │ 1 │ 40,730│ │├──┼──────────┼──┼──┼────┼────┤│6 │廢料清理及運什費 │ 式 │ 1 │ 21,587│ │├──┼──────────┼──┼──┼────┼────┤│7 │稅捐管理費 │ 式 │ 1 │ 74,114│ │├──┼──────────┼──┼──┼────┼────┤│8 │小計 │ │ │ 815,256│ │└──┴──────────┴──┴──┴────┴────┘┌──┬─────────┬──┬──┬────┬─────┐│項次│項目 │單位│數量│鑑定價額│備註 │├──┼─────────┼──┼──┼────┼─────┤│1 │泡沫混凝土(1:3:6) │ ㎡ │ 13 │68,575 │含拆除地磚│├──┼─────────┼──┼──┼────┼─────┤│2 │地坪3mm軔性防水膜 │ ㎡ │275 │101,750 │含凹槽 │├──┼─────────┼──┼──┼────┼─────┤│3 │地坪重貼磨石子地磚│ ㎡ │262 │301,300 │含打毛粘著│├──┼─────────┼──┼──┼────┼─────┤│4 │其他 │ 式 │ 1 │28,298 │ │├──┼─────────┼──┼──┼────┼─────┤│5 │廢料清理及運什費 │ 式 │ 1 │10,949 │ │├──┼─────────┼──┼──┼────┼─────┤│6 │稅捐管理費 │ 式 │ 1 │49,992 │ │├──┼─────────┼──┼──┼────┼─────┤│7 │小計 │ │ │549,915 │ │└──┴─────────┴──┴──┴────┴─────┘