臺灣臺北地方法院民事判決 98年度建字第33號原 告 伸進工程有限公司法定代理人 邱哲夫訴訟代理人 邱文慶
林森敏律師被 告 萬富營造有限公司法定代理人 陳皓毅訴訟代理人 鍾開榮律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國101年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾玖萬零陸佰壹拾陸元整，及自民國九十七年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十四，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣伍拾叁萬元整為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰伍拾玖萬零陸佰壹拾陸元整為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴聲明第1項原為：被告應給付原告新臺幣（下同）6,723,011元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見卷㈠第4頁）。嗣於訴訟程序中變更為：被告應給付原告6,664,511元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見卷㈢第297頁）。原告訴之變更，核屬縮減應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠被告於民國95年間與原告就「長耀建設股份有限公司大湖集
合住宅水電工程」（下稱大湖工程）簽訂「新建水電消防工程合約書」（下稱大湖工程契約），工程地點在臺北市○○區○○路4段294巷，約定以16,000,000元（含稅）總價承包，嗣有變更、追加及二次施工（下稱追加工程），追加工程款合計為3,524,775元。被告另於96年8月30日與原告就「徐公館集合住宅水電工程」（下稱徐公館工程）簽訂「新建水電消防工程合約書」（下稱徐公館工程契約），工程地點位於臺北市○○區○○○○街○○號，約定以4,095,000元（含稅）總價承包。上開大湖工程原告已全部完成，依約被告應給付原告16,000,000元，惟被告僅給付13,843,064元，尚有2,156,936元迄未給付，被告另積欠大湖工程之追加工程款3,524,775元。又原告就徐公館工程已施作至4樓版RC完成，依約原告得向被告辦理請款之金額為982,800元。上開欠款總計為6,664,511元（2,156,936元+3,524,775元+982,800元=6,664,511元），被告迄未清償，迭經催討均未置理。爰依系爭契約第5條第1項、第6條第1項之約定及民法第490條、第491條之規定，請求被告給付。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
1.關於大湖工程部分：⑴原告於96年11月28日，依大湖工程契約第8條第4項及第23條
之約定，檢附竣工圖通知被告辦理初驗程序，並同時依大湖工程契約第11條第3項請求辦理追加工程之加減帳程序，惟被告遲於97年2月25日始辦理初驗，計拖延90日曆天，故大湖工程之送水送電遲延係可歸責於被告，並非原告所致。是被告主張原告應負遲延責任云云，並不可採。
⑵依大湖工程契約第21條及民法第493條之規定，被告主張瑕
疵擔保權利時，應先行催告原告修補瑕疵，惟至97年2月25日前，被告從未要求原告修補大湖工程之瑕疵，自不得請求修補費用或損害賠償。
2.關於徐公館工程部分：⑴原告依徐公館工程契約第6條第2項分階段付款之約定，分別
於96年11月28日請領「基礎版RC完成」及「地下室一樓版RC完成」工程款，於同年12月24日請領「一樓版RC完成」工程款，於97年1月14日請領「二樓版RC完成」、「三樓版RC完成」及「四樓版RC完成」工程款，以上合計982,800元，惟被告並未依約給付，被告既未給付報酬，原告即無施作之義務，致原告不得已而暫離工地。是被告主張原告應負違約賠償責任云云，應屬無理。
⑵依徐公館工程契約第21條及民法第493條之規定，被告主張
瑕疵擔保權利時，應先行催告原告修補瑕疵，惟至97年2月20日前，被告從未要求原告修補徐公館工程之瑕疵，自不得請求修補費用或損害賠償。
㈢聲明為：1.被告應給付原告6,664,511元及自起訴狀繕本送
達翌日即97年7月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告於97年2月12日後，即未再進場施作大湖工程及徐公館
工程（下合稱系爭工程），被告已於97年2月20日發函終止大湖工程契約及徐公館工程契約（下合稱系爭契約），原告並同意被告委由第三人施作，是原告既未完成系爭工程，自不得請求被告給付工程款。又大湖工程並無追加工程，原告請求追加工程款3,524,775元，亦屬無理。
㈡原告未依債務本旨履行，仍有諸多工程合約約定之項目未施
作，且已施作部分亦有諸多瑕疵，被告得依民法第492條第1項、第493條第1、2項、第494條、第495條請求減少報酬或損害賠償。且原告遲延施工，被告得依系爭契約第6條及第24條、第26條第3項約定，請求違約金以為抵銷，分述如下：
1.關於大湖工程部分：⑴逾期完工罰款部分：依大湖契約第7條之約定，應於取得
使用執照後30日內完成送水送電，被告於97年3月12日請第三人代為完成送水，原告共遲延103日，依大湖工程契約第24條約定，每日按工程總價千分之3計算違約金，原告應賠償違約金4,944,000元。
⑵啟篁工程有限公司（下稱啟篁公司）施工費用部分：因原
告並未完成大湖工程，被告另請啟篁公司施作原告未完成部分，故未完工另訂約之工程款1,800,000元。
⑶施工缺失代扣款（水電）部分：原告施作之缺失部分，被告委由啟篁工司補正施作，計747,250元。
⑷施工缺失代扣款（營造）部分：因原告水電施作之缺失，致被告須另行僱工修補，計76,285元。
⑸未施作工程扣款部分，依台北市電機技師公會製作之鑑定
報告書（下稱鑑定報告）記載，原告未施作工程之金額為220,500元。另原告未施作噴灌設備安裝測試工程，被告另請儐順有限公司施作，金額為150,000元。
⑹未依規範施作部分：依鑑定報告記載，原告未依規範施作
之金額為419,370元⑺已請款未施工之項目部分：計450,000元。
⑻代施工違約金部分：依大湖工程契約約第6條第8項約定，
原告經被告指示遲未改善且工程進度落後時，由被告代為施工時，應按實際支出費用加50%由最近期工程款或保留款中扣除，故被告得扣除之代為施工違約金為1,273,625元（（1,800,000+747,250）×50％=1,273,625。）
2.關於徐公館工程部分：⑴原告並未依約施作完成，被告另委請百翼工程有限公司（
下百翼公司）施作原告未完成部分之工程費用為3,111,551元及修補瑕疵費用為356,449元，合計3,468,000元（3,111,551元+356,449元＝3,468,000元）。
⑵代施工違約金部分：依工程合約第6條第7項之約定，原告
經被告指示遲未改善且工程進度落後時，由被告代為施工時，應按實際支出費用加50%由最近期工程款或保留款中扣除，故被告得扣除之代為施工違約金為1,734,000元（3,468,000 x50%=1,734,000）。
3.被告得以上開債權對原告主張抵銷，原告已不得再請求被告給付任何工程款等語，資為抗辯。
㈢聲明為：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、協商兩造不爭執之事實：㈠被告於95年間與原告就大湖工程簽訂大湖工程契約，工程地
點在臺北市○○區○○路4段294巷，約定以16,000,000元總價承包（含稅）。
㈡被告於96年8月30日與原告就徐公館工程簽訂徐公館工程契
約，工程地點位於臺北市○○區○○○○街○○號，約定以4,095,000元總價承包（含稅）。
㈢原告未完成大湖工程送水，徐公館工程原告僅施作至4樓版RC完成。
㈣原告自97年2月12日未再進場施作系爭工程。
㈤大湖工程於96年10月30日取得使用執照。
㈥原告於97年2月12日發原證4國史館郵局第83號存證信函予被告並送達被告。
㈦被告於97年2月20日以被證1-1台北杭南郵局第939號存證信函終止系爭合約，於97年2月21日送達原告。
㈧兩造於97年2月25日就大湖工程召開哲里水電工程協調會議。
四、本件原告主張被告積欠大湖工程款2,156,936元、大湖工程追加工程款3,524,775元、徐公館工程部分工程款982,800元合計6,664,511元等情，惟為被告所否認，並以前開情詞置辯。茲本件應予審究者厥為：㈠大湖工程是否已由原告施作完工？原告得否請求給付系爭工程款？被告終止系爭契約是否符合系爭契約第26條第3項第2、3、5、8款之約定？被告得否依系爭契約第26條第3項之約定請求損害賠償？㈡系爭工程之結算金額為何？被告是否得依系爭契約第26條第3項或民法第492條、第493條、第494條、第495條之規定主張抵銷？㈢被告主張以逾期完工罰款及代施工違約金予以抵銷，有無理由？茲析述之如下：
㈠大湖工程是否已由原告施作完工？原告得否請求給付系爭工
程款？被告終止系爭契約是否符合系爭契約第26條第3項第2、3、5、8款之約定？被告得否依系爭契約第26條第3項之約定請求損害賠償？
1.原告主張大湖工程已由原告施作完工，被告依約應給付原告工程款云云。惟查，大湖工程契約付款比例表第29期及第30期記載之工程項目為「送水送電完成」及「交屋驗收完成」（見卷一第36頁），是送水工程及配合交屋係屬大湖工程之工程範圍。另依97年2月25日哲理水電工程問題協調會議（下稱97年2月25日協調會）紀錄記載：「2…迄今尚未送水，請伸進本工程負責精神點交圖面及設施證明予營造廠，以便接續施工…。」（見卷一第109頁），是大湖工程於被告97年2月20日通知終止契約（見卷一第107頁）前，尚未完成送水等工程，應足認定原告並未完成大湖工程之施作。
2.依系爭契約第26條第3項第2、3、5、8款之約定：「乙方（即原告）有左列情事之一時，甲方得隨時終止或解除本合約，甲方因此所受之一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責。…2.乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進行遲緩，進度較規定預定進度落後達一個月以上。3.乙方違背或明顯有偷工減料事實或發生變故，甲方認其不能履行合約責任時。…5.乙方發生變故，不能履行合約責任時。乙方有其他違反本合約應盡之義務之情事者。」，及第4項約定：「乙方如因前項各款情事之一被終止或解除合約時，…應俟工程完工再行依合約規定結算。」（見卷一第13頁反面、第22頁反面），是原告施工進度較預定進度落後達一個月以上，或有不能履行契約之事實，或違反契約其他義務時，被告得終止契約。並俟工程完工後再予結算付款。查大湖工程係於96年10月30日取得使用執照，此為兩造所不爭（兩造不爭執之事實第五項）。次依大湖工程契約第7條第2項之約定：「A…乙方並於使用執照取得後，參拾天內完成送水送電…。」（見卷一第9頁），是原告應於取得使用執照之96年10月30日後之30日內，即96年11月30日前完成送水送電。惟至被告於97年2月20日以台北杭南郵局00939號存證信函終止大湖工程契約及徐公館工程契約時（見卷一第107頁），尚未完成送水之工作，已如前述。並已超過96年11月30日期限達一個月以上。故被告主張依大湖工程契約第26條第3項之約定，終止大湖工程契約，應屬有理。如被告因此受有損害，自得依大湖工程契約第26條第3項之約定，請求損害賠償。至原告抗辯，因屋頂平台新增女兒牆等因素，以致影響送水掛件時間，不可歸責原告云云，惟原告並未證明確因新增女兒牆等因素，導致送水遲延，不可歸責於原告，是原告此部分抗辯，尚難採認。原告復抗辯，因被告遲延給付工程款，原告得行使同時履行抗辯權，暫時停工云云，惟查，於原告97年
2 月12日停工日（兩造不爭執之事實第四項）前，已遲延完成送水工作期程達1個月以上，被告已得依約終止契約，已如前述，是原告是否得行使同時履行抗辯權，對被告得否依大湖工程契約第26條第3項之約定，終止契約，並無影響，併予敘明。
3.按承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約。又如依情形非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬，民法第490條、第491條分著明文。查鑑定報告記載：「二、（二）目前情形：1.系爭工程已驗收完畢，目前已在使用並正常運轉。…三、（一）
4.A….該集合住宅以移交住戶，須事先連繫始能往訪。」（見鑑定報告第1、2頁），大湖工程所在之建案已經驗收移交予住戶使用，大湖工程契約第26條第4項約定應俟工程完工方得結算之付款條件已成就。原告主張依民法第490條、第491條之規定，請求被告給付大湖工程結算工程款，應屬有理。
4.再查，原告雖同時停止徐公館工程之施工，惟被告並未證明原告已有進度落後達1個月以上，或已有違約之情事。且原告係因工程款之爭議等因素而停工，原告縱有積欠其下包商工程款之情事，亦不能認原告已無履約能力。是被告終止契約尚不符徐公館工程契約第26條第3項第2、3、5、8條之要件，被告尚不得依前開約款主張終止契約及損害賠償。又按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。民法第511條定有明文。另依徐公館工程契約第26條第1項之約定：「甲方任為有終止之必要時，得隨時終止合約…其已做工程由甲方核實給價。」（見卷一第22頁反），是被告本得隨時終止契約，終止契約後應依原告已施作之部分工程結算給付。被告既於97年2月20日通知原告終止徐公館工程契約，原告依徐公館工程契約第6條第1項之約定，請求被告給付已施作部分之工程款，是屬有理，應予准許。
㈡系爭工程之結算金額為何？被告是否得依系爭契約第26條第
3項或民法第492條、第493條、第494條、第495條之規定主張抵銷？
1.大湖工程部分：⑴查97年2月25日協調會記載：「8.內線檢驗缺失及水電缺失
修繕所衍生之工程費用應列入結算統計」（見卷一第110頁），是兩造已約定，終止契約後之工程款結算，除應扣除原告未施作部分之工程項目之工程款外，已施作部分之瑕疵修補費用亦予扣除後，即為大湖工程之結算金額。次查：證人陳彥坤證稱；97年2月25日協調會之結論包含前開第8項（見卷三第18頁），是原告主張協調會協論不含第8項云云，尚屬無據。茲就被告抗辯應予扣除之工程項目費用及抵銷之金額，分述如下：
①啟篁公司施工費1,800,000元部分：被告雖抗辯，終止契約
後，與啟篁公司另簽訂長耀哲里水電消防工程簡易合約書（見卷一第155至161頁），接續原告未完成之工程云云，惟原告主張啟篁公司與被告簽訂上開合約書時，被告尚未辦理初驗，被告既未辦理初驗，原告完成、未完成項目為何未經確認，被告又如何能與啟篁公司簽訂內容為接續原告未完成工程？故證人吳啟顯證稱其承包上開工程係屬前包商未完成部分，且承包工程採總價承攬云云，實有疑義。再者；尚難從前述簡易合約書之內容，證明屬原大湖工程之工程範圍。是被告此部抗辯，尚難採認。
②施工缺失代扣款（水電）747,250元部分：查被告交由啟篁
公司施作之此部分工程應屬大湖工程之水電缺失改善工程，費用計747,250元，此有被告與啟篁公司簽訂之長耀建設股份有限公司哲里集合住宅水電缺失改善工程第3條約定之工程範圍：「本工區水電缺失改善工程」（見卷一第199至204頁）可稽，堪信為真實。其中「自來水代（原誤植為待）辦費」38,850元及「電信線路整線（含MDF室）及竣工報驗費」部分（見卷一第203頁），雖大湖工程契約內並未約定此部分之工程價款，惟依大湖工程契約第3條之約定：「三、…乙方必需負責完成電力、自來水、電信、衛生下水道之申請、檢查及使用等。（天然氣之配置由乙方代為向天然氣公司申請，費用則由各客戶自行負擔）」（見卷一第8頁），是除天然氣費用由客戶負擔外，申辦自來水及電信線路報驗等，仍屬大湖工程之工程範圍，惟大湖工程契約此部分並未單獨約定價格，不得逕由結算工程款中扣除此部分費用。次查，依大湖工程契約第26條第3項之約定，被告得請求被告負擔因終止契約所生之損害，已如前述。是原告既未完成此二項工作，致被告委由啟篁公司完成，衍生之費用，屬終止契約所生之損害。是被告得主張抵銷之金額為53,850元（38,850元+15,000元＝53,850元）。其餘之費用693,400元（747,250元-53,850元＝693,400元），屬瑕疵修補費用，應由結算金額中扣除。原告主張被告與啟篁公司簽訂上開缺失改善工程合約時，被告尚未辦理初驗云云。惟查：上開合約係97年3月30日簽訂，此時被告已辦理工程初驗，原告主張顯不可採。
③施工缺失代扣款（營造）76,285元部分：查被告所提之計價
單、雜工工作紀錄表、點工代扣表總表、點工代扣表、請款單，均無原告之簽認，原告亦主張上開附件事先未通知原告，事後未經原告承認，根本不生效力。亦無法認定其所列之工程項目屬原告承攬之大湖工程範圍，被告此部抗辯，尚難採認。
④未施作工程扣款220,500元及未依規範施作419,370元部分：
查台北市電機技師公會就大湖工程未施作工程項目及未依契約施作之工程項目進行現場查對鑑定，並估算金額及價差，結果為：「現場未施作金額累計：220,500元、未依規範施作金額累計：419,370元，合計639,870元」（見鑑定報告第4頁及附件6、7、9、10，外放），應可採認。是被告抗辯未施作工程扣款220,500元及未依規範施作419,370元部分，應予扣除，應屬合理。至原告主張，鑑定未通知原告到場會勘及不應對法律問題表示意見；因發電機採用四期環保引擎，沒有黑煙，不須黑煙淨化器，故鑑定報告所載未施作工程項目之柴油引擎發電機黑煙淨化器部分不應扣除云云。惟查，鑑定係依本院委託項目為之，且係依據合約條款、規範、品牌與現場作比對查證，本其專業立場判斷，並非對法律問題表示意見；又系爭契約既約定應施作「柴油引擎發電機黑煙淨化器」（見卷三第167頁），原告應依約定之工項施作，如未施作時，自應扣除此部分之工程價款，原告此部主張，應屬無理。
⑤已請款未施工之項目450,000元部分：查被告僅提出自行製
作之「工程款已請領未施工之項目」等文件（見卷一第154頁），尚無法證明確屬原告承攬之工程範圍，原告亦主張原合約不包括衛浴材料，以及此部分確由被告自行完成並支出費用。是被告此部抗辯，應屬無理。
⑥噴灌設備費150,000元部分：查系爭契約之工程項目包含「
噴灌洒水設備工程」（見卷三第182頁），被告委託儐順有限公司施工，並支出150,000元（含稅），此有儐順有限公司請款單（見卷一第234頁）可資為證，儐順有限公司之蔡宗元亦證稱已收到前項工程款（見卷三第50頁），堪信為真實。是被告抗辯此部費用應予扣除，為有理由。
⑦工程扣款396,936元部分：查大湖工程契約第13條約定：「
一、本工程由甲方一併承保工程保險，…。二、乙方必須分擔保險費用壹萬貳仟元整，於第一次請款時扣還甲方。」（見卷三第137頁），是兩造約定，原告應負擔工程保險費12,000元，並已自工程款中直接扣還。另原告否認同意折讓，則被告所提之折讓證明單及其他文件單據，尚不足證被告之扣款係屬有理（見卷三第305、307至313頁）。是被告抗辯應扣款12,000元部分，為有理由。逾此部分，則屬無理。
⑧綜上，大湖工程應扣款之金額為1,495,270元（693,400元+
220,500元+419,370元+150,000元+12,000元=1,495,270元）。被告得主張抵銷金額為53,850元。
⑵從而，大湖工程之結算金額為14,504,730元（16,000,000元
-1,495,270元=14,504,730元），扣除被告已付13,843,064元，原告得請求之大湖工程工程款為661,666元（14,504,730元-13,843,064元＝661,666元）。經與被告得主張抵銷金額為53,850元抵銷後，被告尚應給付原告607,816元（661,666元-53,850元＝607,816元）。
⑶至原告主張之大湖工程追加工程款3,524,775元部分，經查
；原告所提之請求被告付款之存證信函、水電追加工程估價單（見卷一第28至34頁、第48至63頁）皆為原告單方製作之文書，被告否認有追加工程並否認原告上開提出文書為真正（見卷三第262頁），尚難認定上開水電追加工程估價單所列之工程係屬追加，並已施作完成。次查，96年9月26日哲里工地水電工程協調會（下稱96年9月26日會議）記載：「
10. 備註：目前哲里已施工追加部分：1.污水處理管路變更，技師簽認費。2.臨時電電桿遷移。3.景觀水池追加設備。
4.B1電源管路遷至B2工程。5.屋頂水管管路。承商應就追加項目10/10提出追加簽認，否則一概不予追認。」（見卷三第69頁），是96年9月26日會議時雖初步認有5項追加工程，惟尚應就追加項目予以追加簽認，故兩造對前5項工程是否認屬追加工程並非已經確定。另業主長耀建設股份有限公司（下稱長耀公司）機電襄理陳彥坤證稱，前述備註第2、3項部分沒有施作，其餘不清楚（見卷三第73頁反）。是亦難證明原告確已完成前述5項工程。且原告原聲請鑑定追加工程之金額，然嗣後撤回該鑑定之聲請（見卷三第246頁），自無由僅按原告所提上開證據資料即為其有利之認定。從而，原告主張大湖工程有追加工程3,524,775元，尚屬無據，難以採認。
2.徐公館工程部分：⑴查被告終止契約不符徐公館工程契約第26條第3項第2、3、5
、8條之約定，已如前述，不予贅述。是被告不得依系爭契約第26條第3項之約定，請求損害賠償，先予敘明。
⑵按承攬人之工作有瑕疵，須定作人定相當期限請求承攬人修
補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，並請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬，此觀之民法第493條、第494條之規定自明。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，承攬人依民法第493條第1項之規定，本有修補瑕疵以獲取報酬之權利，不因其瑕疵係可歸責於承攬人而加以剝奪，以故，定作人依民法第495條之規定，就工作瑕疵所受損害，請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之。最高法院96年度台上字第2070號判決可參。查被告並未催告原告對徐公館工程之瑕疵進行修補，被告自不得逕依民法第493條及第494條請求瑕疵修補費用或減少報酬。
另徐公館工程契約之終止，係屬徐公館契約第26條第1項約定或民法第511條規定之任意終止，已如前述，不可歸責於原告。原告本可於工程完工前，完成工程瑕疵之修補，現因契約終止以致未能完成，不可歸責於原告，是被告亦不得依民法第民法第495條之規定請求損害賠償。
⑶次查，徐公館工程已施作至4樓版RC完成，為兩造所不爭。
依徐公館工程契約工程付款比例表之約定，被告應付之工程款為982,800元（見卷一第64頁）。是原告請求被告給付徐公館工程982,800元，為有理由，應予准許。
㈢被告主張以逾期完工罰款及代施工違約金予以抵銷，有無理
由？
1.依大湖工程契約第7條第2項之約定：「A、使照掛件後貳拾天內消防檢查合格，乙方並於使用執照取得後，參拾天內完成送水送電及電信線開放。…D、水電工程施工期線需配合業主粉飾工程是取得使用執照于交屋完成並成立管委會後為完工日，乙方須提出該工程施工進度作為本水電工程之施工期限，若有逾期則依合約第二十四條罰責處理，乙方不得異議。」，第24條約定：「乙方倘不依照合約規定期限完工，應按逾期日數，每逾期壹日償付甲方訂約總價千分之三罰款。…。」（見卷三第132、140頁），揆諸前開第7條第2項Ｄ目約定意旨，原告履約須逾「完工」期限方有契約第24條逾期罰款約定之適用，且完工係以交屋完成、成立管理委員會要件，送水送電僅為履約過程中之階段性進度。是原告縱未如契約第7條第2項Ａ目之約定，於使用執照取得後，30天內完成送水送電，亦無前開逾期罰款約定之適用。被告主張原告未依限完送水工作，依大湖工程契約第24條之約定，請求逾期罰款4,944,000元，以為抵銷，應屬無理，不應准許。
2.次依大湖工程契約第6條第8項及徐公館工程契約第6條第7項均約定：「在施工過程中，經甲方指示仍遲未改善或工程進度嚴重落後預定進度三十天（含）以上，甲方得僱工代為施工，其工資及材料費均按實際支出費用加百分之五十，由最近其工程款或保留款中扣除。」（見卷一第9、18頁），是兩造約定之代施工違約金，係以「施工過程中」為要件。查被告係於97年2月20日發函通知原告終止系爭契約，已如前述。而原告係於97年3月21日與百翼公司訂立工程承攬契約，接續徐公館工程之施作，有工程合約書在卷可稽（見卷一第118頁）。復參酌兩造97年2月25日會議紀錄第2點：「因應交屋延遲（原預定96.12.31）許久，迄今尚未送水，請伸進本工程負責精神點交圖面及設施證明予營造廠，以便接續施工，避免工程繼續延誤。」（見卷一第109頁）。是原告係於大湖工程契約、徐公館工程契約終止後始委由啟篁公司、百翼公司等接續施作，自不符「施工過程中」代為施工之要件，被告主張應扣違約金大湖工程1,273,625元及徐公館工程1,734,000元，並無可採。
五、綜上，原告依系爭契約第5條1項、第6條1項，及民法第490條、第491條，請被告給付大湖工程款607,816元及徐公館工程982,800元，合計1,590,616元（607,816元+982,800元=1,590,616元元），及自起訴狀繕本送達被告翌日即97年7月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分，則屬無理，應予駁回。
六、原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
民事第五庭 法 官 薛中興以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
書記官 潘惠梅