臺灣臺北地方法院民事判決 98年度建字第43號原 告 志勤營造工程有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 張仕賢律師
乙○○被 告 臺北縣新店市公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○
戊○○上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國九十八年十月五日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌佰肆拾玖萬零壹佰肆拾元，及自民國九十七年十一月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告新臺幣肆拾柒萬玖仟肆佰捌拾肆元，及自民國九十七年十一月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰捌拾叁萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌佰肆拾玖萬叁仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹拾伍萬玖仟玖佰元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆拾柒萬玖仟柒佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件依兩造間第二十一條第三項約定，雙方合意以被告所在地之地方法院為第一審管轄法院，而被告位在臺北縣新店市○○路○段○○號，位在本院管轄區域內，依民事訴訟法第二十四條規定，本院自有管轄權。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈠被告同意者；㈡請求之基礎事實同一者；㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者；㈦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、二、三、七款、第二項定有明文。
三、本件原告於民國九十八年八月二十八日具狀變更訴之聲明為：「㈠被告應給付原告新臺幣（下同）一千五百三十八萬零七百三十六元，及自九十六年五月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈡被告應給付原告八十四萬四千二百九十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈢被告應給付原告一百四十九萬九千二百四十一元，及自擴張訴之聲明狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」，原告此次變更非唯訴訟標的（兩造間工程契約工程款請求權、民法第二百四十條損害賠償請求權）相同、基礎事實同一（原告依約完成房屋新建工程，被告迄未給付價金尾款，且拖延移交接管日期）、僅係擴張應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且經被告無異議而為本案之言詞辯論，於法自無不合，本院爰就變更後之聲明為裁判，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告部分
（一）聲明：１被告應給付原告一千五百三十八萬零七百三十六元，及自
九十六年五月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
２被告應給付原告八十四萬四千二百九十五元，及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
３被告應給付原告一百四十九萬九千二百四十一元，及自擴
張訴之聲明狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
４願供擔保請准宣告假執行。
（二）原告起訴主張：１被告於九十二年七月二十三日辦理「新店市市十一多目標
市場興建工程（建築工程）」公開招標，原告參與競標並得標，兩造遂於同年十一月七日訂立工程契約，約定由被告委請原告承造「新店市市十一多目標市場興建工程（建築工程）」，契約總價二億四千八百八十萬元，依契約價金總額結算，工程實作數量如較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十部分得以契約變更增減契約價金，有關項目如稅捐、利潤、管理費另以一式列計者，依結算總價與契約價金總額比例增減之；自開工日起，每十五日估驗計價撥付估驗款一次，估驗應由原告提出估驗明細單，經被告監造單位核符簽認後送請被告於十五日內付款，估驗以已履約完成者為限，如另有規定半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定，該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款，並於工程完成被告驗收合格、原告繳納保固金保證金後，於十五日內一次無息結付尾款；工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之五部分，於估驗完成後調整工程款；原告履約有逾期懲罰性違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形，被告得自應付價金中扣抵，不足者得自保證金扣抵；契約所需工程材料、機具、設備、工作場地設備等，除契約另有規定外，概由原告自備；契約未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括被告供給及原告自備者，均由原告負責保管，如有損壞減少，概由原告負責；經估驗或（部分）驗收付款者，所有權屬原告，禁止轉讓、抵押或任意更換；保固保證金之額度為結算總價百分之三；保固保證金於保固期滿且無待解決事項後三十日內無息發還；契約自全部完工經驗收合格日之次日起，除損耗品外，由原告保固五年。
２兩造於九十三年九月二十二日合意變更設計，約定新增「
１０００ＫＧ＊３Ｓ＊３０Ｍ／ＭＩＮ無機房貨梯一部」，含間接工程費總價一百六十三萬一千四百四十五元。兩造復於九十四年五月三日合意第二次變更設計，約定變更原設計、辦理部分項目增作及減作，包括追加「鋼柱與鋼樑膨脹防火塗料防火時效一小時與二小時、室內型與室外型」工項，追加工程款（含間接工程費）一千三百零六萬七千九百零六元。經二次變更設計後，工程總價為二億六千三百四十九萬九千三百五十一元。
３本件工程原告於九十四年十二月三十日完成，並無逾期，
並於九十五年三月七日至九日完成初驗，於五月二十六日經初驗之複驗合格，九十六年二月十六日辦理正驗，同年四月二十日缺失複驗合格，經被告承辦人員在驗收記錄單上載明「九十六年二月十六日正驗所列缺失均已改善完成」。
４但因第二次變更設計追加之「鋼柱與鋼樑膨脹防火塗料防
火時效一小時與二小時、室內型與室外型」工項實際施作數量較契約所定數量為少，及本件工程其中「天花板」工項暫不施作以及「停車場及市場之燈箱、指標、告示牌（內文空白）」等項目經減價，故契約總價應追減四百五十九萬五千三百二十四元，降為二億五千八百九十萬四千零二十七元。又前開「天花板」工項分為「平頂藝術複式天花板㈠」、「平頂藝術複式天花板㈡」、「平頂２＊２＊１５ＭＭ輕鋼架明架紗面玻璃纖維天花板」、「平頂２＊２＊６ＭＭ明架環氧樹脂烤漆天花板」四小項，合計價金三百八十九萬零三百五十八元，其中「平頂藝術複式天花板㈡」、「平頂２＊２＊１５ＭＭ輕鋼架明架紗面玻璃纖維天花板」、「平頂２＊２＊６ＭＭ明架環氧樹脂烤漆天花板」已估驗計價三十三萬六千一百零八元，餘三百五十五萬四千二百五十元之工程尚未施作，則被告應給付之工程款價額再降為二億五千五百三十四萬九千七百七十七元；【後改稱】「天花板」工項減帳數額後經監造單位審查結果，減帳數額為二百零五萬五千零九元（與原減帳數額相差一百四十九萬九千二百四十一元），被告於九十八年五月二十五日函知原告，並獲原告同意，則被告應給付之工程款數額應為二億五千六百八十四萬九千零一十八元。５本件工程計至最後一期（第三十四期）估驗款累計實付二
億三千九百九十六萬九千零四十一元，被告另支付已完工部分工程（不包括「天花板」工程）之物價指數調整款二千二百八十一萬二千二百一十元，但仍短付工程款一千五百三十八萬零七百三十六元，【後改稱】短付金額應為一千六百八十七萬九千九百七十七元，其間差額一百四十九萬九千二百四十一元係因「天花板」工項減帳數額變更，依兩造間工程契約第五條第一項第二款、第十四條第九項第一款約定，工程尾款應於工程完成、被告驗收合格、原告繳納保固金保證金後，於十五日內一次付清，而保固金保證金數額之確定以被告結算工程總價為基礎，是如被告拒絕結算工程總價，原告即無從計算繳納保固金保證金，而無法請求被告給付工程尾款；又依兩造間工程契約第十五掉第五項之約定，驗收並結算總價為被告之權利，亦為被告之義務。本件工程早於九十四年十二月三十日全部完工，並於九十五年五月二十六日初驗合格，被告卻拖延至九十六年二月十六日方辦理正式驗收，於同年四月二十日完成驗收，自九十四年十二月三十日完工至九十六年四月二十日驗收完成歷時一年四月二十日，被告當可完成工程總價結算，被告竟拒絕結算、拒不通知原告按結算總價百分之三計算之保固保證金數額，以致原告無法給付保固金保證金、請求被告給付工程尾款，被告係以不正當方法消極阻止原告請求工程尾款之停止條件成就，依民法第一百零一條第一項規定，視為條件已經成就，被告至遲應於九十六年五月五日前（即同年四月二十日驗收合格日加十五日）一次無息結付尾款，爰依兩造間工程契約請求被告如數給付，並支付自九十六年五月六日起算之法定利息，其中一百四十九萬九千二百四十一元則請求自擴張訴之聲明狀送達被告之翌日起算之法定利息。
６又依兩造間工程契約第十五條第九項固約定被告同意於原
告申報並經被告監造單位確認之完工日期起三十日內辦理初驗，被告同意於初驗合格後三十日內辦理驗收，於本契約驗收合格後十五日內發給原告結算驗收證明書，驗收合格後，原告同意與被告指定之接管單位辦理點交，該接管單位有異議或藉故拒絕或拖延時，被告同意負責處理，並同意在驗收後二十日內處理完畢，否則同意自行接管，被告逾期不處理或不自行接管時，被告同意視同完成點交程序，原告不負責保管，且被告同意不以尚未點交作為拒絕結付尾款之理由，但不可歸責被告時，不在此限，若工程須取得目的事業主管機關之使用執照或其他類似文件時，其因可歸責於被告之事由以致延誤時，被告同意先行辦理驗收並付款，但本件工程被告並未指定接管單位，故並無該條約定之適用，但參酌該條約定，被告應於工程驗收合格日即九十六年四月二十日起二十日內即九十六年五月十日以前辦理點交，被告竟遲至九十七年七月一日方受領工程。而本件兩造間契約性質為買賣與承攬混合契約，被告有受領工程之義務，被告卻拒絕受領，自九十六年五月十一日起負受領遲延之責及給付遲延之責。
７被告既自九十六年五月十一日起負受領遲延之責，而原告
依約於驗收移交接管單位接收前，就所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備、包括被告供給及原告自備者，有保管之責，原告為避免工地內物品遭竊盜、破壞，有派員駐守工地保護之必要，則原告為保管本件工程支出之必要費用，包括①九十六年五月十日起至十二月七日止之電費十七萬六千九百二十三元、②九十六年五月十一日起至十月十八日止之水費九千七百六十三元、③九十六年五月十一日起至九十七年六月三十日止駐守工地工人宋青宜四一七日之薪資六十五萬七千六百零九元，合計八十四萬四千二百九十五元，爰依民法第二百四十條請求被告如數給付，並支付法定利息。
（三）對被告答辯之陳述：１被告坦認本件工程結算之總金額為二億八千一百七十一萬
六千二百三十七元，扣除被告累計實付之二億三千九百九十六萬九千零四十一元工程款，以及已完工部分工程（不包括「天花板」工程）之物價指數調整款二千二百八十一萬二千二百一十元，再扣除「天花板」工項尚未施作之工程款三百五十五萬四千二百五十元，即為被告現短付之工程款一千五百三十八萬零七百三十六元，亦即兩造就工程款數額之計算並無不同。
２依被告所提（被證六）結算驗收證明書所載，本件工程履
約期限自開工起八二九日曆天，開工日期九十二年十月二十日、預定竣工日期九十五年一月二十五日、不（免）計入工期天數六天、竣工日期九十四年十二月三十日、逾期總天數無逾期、應計違約金天數無、逾期違約金無，足見原告並未逾期。依兩造間工程契約附件工程預定進度表，工程最後完工項目為「清潔、交屋完工」，並不包括取得使用執照，足見取得使用執照不在契約約定之工期內。
３兩造間工程契約第十七條第一項固約定：「遲延履約：㈠
逾期懲罰性違約金，以日為單位，乙方（即原告）如未依照本契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依本契約價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金，但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分知本契約價金，每日依其千分之一計算逾期懲罰性違約金」，但本件工程預定完工日為九十五年一月二十五日，原告於九十四年十二月三十日完工，並未逾期。至兩造間工程契約第十八條第九項約定：「權利及責任：㈨本契約領有建造執照或雜項執照時，乙方同意於工程竣工時負責請領使用執照（及編定門牌），其規費由甲方（即被告）負擔」，惟兩造間契約並未約定取得使用執照之期限，而依建築法第七十條之規定，建築工程完工後，本即由建物起造人會同承造人、監造人申請使用執照，實務上均由承造人負責辦理，主管機關於審核建物主要構造、室內隔間、主要設備等與設計圖樣相符者，即應發給使用執照，本件工程雖遲至九十六年十月一日方經臺北縣政府核發使用執照，契約既未約定取得使用執照之期限，原告亦不負遲延之責。
４臺北縣政府遲至九十六年十月一日方核發本件工程使用執
照，係因本件工程原告使用之英國ＡＭＥＲＯＮ公司生產之ＳＴＥＥＬＧＵＡＲＤ ＦＭ５４９／ＦＭ５５０膨脹型防火漆係原告自行平行輸入，未向該防火漆臺灣區總代理商睿興業有限公司（以下簡稱庭睿興業公司）購買，影響該廠商商業利益，該廠商遂向被告、臺北縣政府、內政部營建署檢舉原告使用之防火漆為仿冒品，並要求原告賠償，致臺北縣政府未敢核發使用執照，實則原告使用之防火漆及施工品質不僅經臺北市土木技師公會鑑定結果符合規定，且經庭睿興業公司承認非仿冒品、施工品質符合審核認可通知書所載，臺北縣政府拖延核發使用執照，非可歸責於原告，被告主張依兩造間工程契約第十七條第一項約定扣罰懲罰性違約金、據以抵銷本件工程款云云，顯無理由。
５本件工程於九十四年十二月三十日完工，同年十一月二十
九日先辦理使用執照預審申請，於九十五年一月二日遭退件，後分別於九十五年三月三十一日、九十六年二月十三日、五月二日、八月二十日申請使用執照，迄至十月一日方經臺北縣政府核發，而歷次遭退件之原因，分別為①建築執照所附註之排水溝工程（水利用地問題）未完成註銷、②雨庇違反建築法規（經認屬違章建築）、③由傳統市場變更設計為現代超級市場，增設客貨電梯致與原建築執照核准圖樣不符、④未取得消防許可（由訴外人仲葳工程有限公司承攬施作）、⑤使用之防火塗料遭總代理商睿興業有限公司檢舉為仿冒品、⑥車位、容積及樓地板面積與建築法規不符、⑦被告未依公寓大廈管理條件規定繳存公共基金、等，上述事由經被告、監造單位廖金德建築師事務所一一排除後，於九十六年十月一日取得使用執照，並非原告拖延取得。實則於九十六年七月二十四日行政院公共工程委員會邀集相關單位召開之相關爭議後續會議中，被告陳稱本件工程將防火材料由防火披覆變更為防火漆，經其審查結果認為符合政府採購程序並認同該防火材料，該防火材料經鑑定結果亦皆符合規定，監造單位廖金德建築師事務所亦稱該防火材料『建築新技術新工法新設備及新材料認可通知書』任何廠商皆可使用，臺北縣政府稱本案申請使用執照僅餘防火漆問題，而申請使用執照規定並無要求檢附或審查防火漆相關證明，內政部營建署亦表示是否核發使用執照，應由縣府依相關規定本於職權逕行核處，內政部消防署則稱既然法令無要求或禁止申請使用執照時需檢附相關許可證明，縣府應本於權責核處，又英國ＡＭＥＲＯＮ公司生產之ＳＴＥＥＬＧＵＡＲＤ ＦＭ５４９／ＦＭ５５０膨脹型防火漆並未向經濟部智慧財產局註冊專利，故原告自行向英國原廠平行輸入該防火漆，無庸取得代理商之授權，況該防火漆係建築師指定之品牌且經監造單位廖金德建築師事務所及被告同意，建築法亦未規定第三人使用已經認可之建築新技術、新工法、新設備、新材料必須事先徵得認可申請人之同意或授權，庭睿興業公司之檢舉純係故意干擾本件工程使用執照之取得、意圖取得高額權利金，是原告在本件工程使用防火漆完全符合契約規範及建築、消防法令。
６本件工程於九十六年十月一日即經臺北縣政府核發使用執
照，被告遲至九十七年五月二日方與惠康百貨股份有限公司簽訂勞務採購合約，於九十八年二月二日方與辰淵企業有限公司訂立委託經營契約，顯見該等契約與使用執照之取得無相當因果關係，於使用執照取得前被告亦無任何出租或委託經營之計畫。況被告於九十六年四月二十日方完成正式驗收，距離取得使用執照僅四個月又十日，被告卻主張原告應賠償二年之權利金損失，顯無理由。而驗收完成時起至取得使用執照期間，亦不可能對外招商使用。又本件工程於九十四年十二月三十日完工，被告辦理驗收程序消極，遲至九十六年四月二十日方完成驗收，九十六年四月二十日完工驗收合格後，應經驗收點交後方得使用，被告於九十七年七月一日方辦理點交，距離使用執照取得已逾八個月，顯見被告並無積極使用、對外招商之意思，被告主張受有權利金損失三千二百三十九萬四千元云云，並無理由。
（四）證據：提出（原證一）工程契約書暨附件、公開招標公告資料、投標廠商聲明書、開標／議價／決標／流標／廢標紀錄、標單、（原證二）第一次變更設計議定書、決標公告、變更設計包商估價單、包商估價表、（原證三）第二次變更設計議定書、決標公告、開標／議價／決標／流標／廢標紀錄、變更設計包商估價單、包商估價表、（原證四）95.03.07～95.03.09驗收紀錄、95.05.26驗收紀錄、
96.02.16驗收紀錄、96.04.20驗收紀錄、（原證五）廖金德建築師事務所96.11.28九六廖建字第九六一一二八０二號函、被告94.09.20北縣店工字第０九四００三六三四０號函、被告94.10.07北縣店工字第０九四００四一三五四號函暨會勘紀錄、（原證六）被告96.12.20北縣店工字第０九六００四九六五三號函、（原證七）被告「新店市市十一多目標市場興建工程（建築工程）」第三十四期估驗估驗總表、估驗單、計價明細表、計價間接工程費計算式、間接工程費明細表、物價指數調整工程款估驗金額計算明細表、物價指述調整工程款估驗明細、不含金屬製品類總指數、金屬製品類指數、（原證八）收據、（原證十）電費查詢單、電費通知及收據、水費收據（通知單）、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、（原證十一）工程預定進度表、（原證十二）請領使用執照過程記事表、（附件一）原告94.08.29九四勤字第０五一號函、（附件二）原告94.0
8.29九四勤字第０五二號函、（附件三）廖金德建築師事務所94.09.06九四廖建字第０九０六號函、（附件四）被告94.09.08北縣店工字第０九四００三五六九七號函、（附件五）94.11.29使用執照申請書、使用執照申請案預審表、（附件六）臺北縣政府95.01.02北府工施字第０九四０八二六六六二號函（稿）、（附件七）臺北縣政府95.0
3.02建造執照設計變更通知書、第二次變更設計申請書、變更設計概要表、建造執照（變更設計）申請書暨附表、（附件八）95.03.14建造執照抽查通知單、（附件九）臺北縣政府95.04.27北府工施字第０九五０一八九０五六號函、（附件十）原告95.05.12九五勤字第四六號函、（附件十一）被告95.05.16北縣店工字第０九五００一九八八四號函、（附件十二）臺北縣政府95.08.03北府工建字第０九五０五六二六七六號函、（附件十三）原告95.08.04九十五勤字第一００號函、（附件十四）臺北縣政府95.1
1.28北府工施字第０九五０八一五六０七號函、（附件十五）臺北縣政府96.02.16北府工施字第０九六０一一二三四六號函、（附件十六）原告96.04.17九六勤字第０三二號函、（附件十七）廖金德建築師事務所96.04.23九六廖建字第０四二三號函、（附件十八）原告96.05.02九十六勤字第０二三號函、（附件十九）臺北縣政府96.05.24北府工施字第０九六０二九０二四六號函、（附件二十）行政院公共工程委員會96.08.02工程技字第０九六００三一四一一０號函暨相關爭議後續會議紀錄、簽到表、（附件二一）94.11.29、95.03.31、95.06.13、95.12.04、96.0
2.13、96.05.02、96.06.28、96.08.20使用執照申請書、（附件二二）廖金德建築師事務所96.09.10說明書、修改竣工圖、併案變更設計申請書、（附件二三）原告96.10.12九六勤字第０七二號函、（原證十三）廖金德建築師事務所95.06.21九五廖建字第０六二一號函、（原證十六）被告98.05.25北縣店工字第０九八００二五一三一號函、廖金德建築師事務所98.05.19九八廖建字第九八０五一九０一號函暨工程詳細表（預算）、估驗單、出貨證明、（原證十七）原告98.06.10九八勤字第０六四號函、（原證十八）被告98.07.02北縣店工字第０九八００二八九四三號函、（原證十九）被告98.08.12北縣店工字第０九八００三八八八０號函、工程結算金額修正補充說明書、被告
96.12.20北縣店工字第０九六００四九六五三號函、98.0
4.17北縣店工字第０九八００一一一六九號函、98.05.25北縣店工字第０九八００二五一三一號函、原告98.06.10九八勤字第０六四號函、被告98.07.02北縣店工字第０九八００二八九四三號函。
二、被告部分
（一）聲明：原告之訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
（二）被告則以：１兩造間工程契約第一條第四項約定：「本契約文件及效力
：㈣本契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以甲方（即被告）解釋為準」；第九條第十七、十八項約定：「施工管理：採購標的之進出口、供應、興建或使用涉及政府規定之許可證、執照或其他許可文件者，依文件核發對象，由甲方或乙方（即原告）分別負責取得，但屬甲方取得者，甲方得通知乙方代為取得，並由甲方負擔必要之費用；前款文件，屬外國政府核發者，以由乙方負責取得或代為取得為原則」；第十一條第十五項約定：「工程品管：本契約圖說、規範規定乙方提送之各項文件，如計畫、報表、試驗報告、自主檢查表、分段查驗報告等證明文件，乙方之負責人、工地主任、品管人員等均應依該等文件之特性及權責，於上開文件中簽名或用印，並註明『本件符合契約規定，並經查核無誤，如有偽造、變造文書情事，均由文件上簽章者負刑事及民事責任』字樣，乙方未加註者，甲方得拒絕收受該等文件，作為處罰，所造成之履約延遲，由乙方負完全責任。上開文件如經查核有偽造、變造文書情事者，將予以移送法辦，如該偽造、變造文書情事造成甲方損失者，甲方得逕以認定該損失金額，乙方同意該損失金額，乙方同意賠償該損失二倍之懲罰性金額，以作為民事上之懲罰」；第十八條第
一、六、七、十項約定：「權利及責任：㈠乙方應擔保第三人就履約標的，對於甲方不得主張任何權利，乙方履約，其有侵害第三人合法權益時，應由乙方負責處理並承擔一切法律責任；㈥乙方依本契約規定應履行之責任，不因甲方對於乙方履約事項之審查、認可或核准行為而減少免除；㈦乙方未依本契約規定完工，肇致本契約另增加之空氣污染防治費用或其他規費稅捐等，概由乙方負責；㈩本契約用水用電同意由乙方自行負責，如使用甲方之水電時，則同意給予甲方補貼」。
２被告未核撥工程尾款，係因部分原始資料經相關單位借調
中，另防火漆平行輸入衍生臺北縣政府以未符合內政部所頒『建築新技術新工法新設備及新材料認可申請要點』之規定，致使用執照經工程會專案處理始予核發。本件工程使用之英國ＡＭＥＲＯＮ公司ＳＴＥＥＬＧＵＡＲＤ ＦＭ５４９／ＦＭ５５０膨脹型防火塗料，原告未經該材料臺灣總代理商庭睿興業公司之同意，使用該公司依『建築新技術新工法新設備及新材料認可申請要點』申請之認可通知書，作為申請本件工程使用執照之用，庭睿興業公司於九十四年間具函提出質疑，迄至九十六年間方同意授權原告使用該認可通知書，造成本件工程延宕近二年方取得使用執照，依建築法第二十六條規定及內政部營建署95.0
1.26營署建管字第０九五０００四六九五號函釋，按『建築新技術新工法新設備及新材料認可申請要點』申請認可之案件，應由申請人具備申請書及性能規格評定書，向中央主管建築機關申請辦理，有關中央主管建築機關就依該要點申請認可之案件，僅就申請人所提之文件圖說或測試證明內容予以許可通知書，核准內容之認可使用內容欄均有載明，使用時應依標準施工方法及試驗報告之規定辦理，申請人應善盡監督指導之責，是如係使用該項材料，而於申請建築許可時需檢附該認可通知書，自應經認可案之申請人同意，申請人方能就認可內容監督指導並負全責，臺北縣政府、被告屢次發函要求原告自行取得『建築新技術新工法新設備及新材料認可申請要點』之審核認可通知書，或取得庭睿興業公司授權，原告為貪圖平行輸入之利益，造成未能如期取得使用執照，本件被告於九十六年四月二十日辦理結算，結算總金額為二億八千一百七十一萬六千二百三十七元，但延宕至九十六年十月一日取得使用執照，造成被告營運及公務形象損失，原告已違反兩造間工程契約第九條第十七、十八項、第十一條第十五項、第十八條第一、六、九項之約定。
３關於防火塗料認可通知書處理經過如下：
①被告於九十四年十一月二十二日通知原告提送有關膨脹型防火塗料之流向證明文件資料及說明。
②被告於九十五年三月九日函請「元貞聯合法律事務所」說
明本件工程未經庭睿興業公司同意使用其認可通知書情事。
③被告於九十五年三月二十八日函臺北市土木技師公會鑑定本件工程防火塗料流向證明文件真偽及施工品質。
④被告於九十五年四月二十日函監造單位廖金德建築師事務所提供審核原告提送之防火漆材資料。
⑤臺北縣政府於九十五年四月二十七日函請原告補正防火披
覆陳情起造人、承造人、監造人檢討及辦理情形（含答覆內政部營建署及陳情人）。
⑥被告於九十五年五月十一日函覆臺北縣政府就防火塗料流向證明文件等，業已委託臺北市土木技師公會鑑定中。
⑦被告於九十五年六月十九日函監造單位廖金德建築師事務
所答覆、處理防火披覆陳情人及雨庇與建照變更圖面不符等。
⑧被告於九十五年六月二十九日函臺北縣政府、庭睿興業公
司本件工程所使用之防火漆經設計監造單位審核無誤後進場施工。
⑨臺北縣政府於九十五年七月三日通知原告補正防火披覆陳
情起造人、承造人、監造人檢討及辦理情形（含答覆內政部營建署及陳情人）。
⑩被告於九十五年七月十二日函監造單位廖金德建築師事務所就庭睿興業公司所提爭議釋疑答覆。
⑪被告於九十五年八月二日再次函請監造單位廖金德建築師
事務所就防火漆爭議說明審核認可及釐清庭睿興業公司所提爭議問題。
⑫臺北市土木技師公會於九十五年八月二十五日提出鑑定報告書。
⑬被告於九十五年九月一日函臺北縣政府鑑定結果施工品質
符合規定及流向文件資料經公證無誤，請核發使用執照。⑭臺北縣政府於九十五年九月二十一日函請內政部營建署釋
示公會鑑定結果可否視同具有建築技術規則規定之防火時時效。
⑮被告於九十五年九月二十五日函送臺北縣政府鑑定報告。
⑯被告於九十五年十月三日函原告更正會議紀錄模式。
⑰臺北縣政府於九十五年十月十九日函被告准予備查鑑定報告。
⑱臺北縣政府於九十五年十一月二十八日函原告補正防火披覆辦理情形等項。
⑲臺北縣政府於九十五年十二月二十八日函內政部營建署釋示本件防火披覆材料認可通知書疑義。
⑳被告於九十六年一月二十二日函請原告補正臺北縣政府函命補正事項，並表示有關損失將依約求償。
㉑臺北縣政府於九十六年二月九日函被告關於防火材料解決或替代方案。
㉒被告於九十六年二月十六日函監造單位廖金德建築師事務
所就施作完成雨庇部分與建照變更圖不符、已施作之防火漆改為原防火披覆為說明並提出改善方案。
㉓臺北縣政府於九十六年二月十六日函原告續行補正。
㉔被告於九十六年三月二日函原告依臺北縣政府函文辦理補
正及使用執照申領，有關衍生被告權益受損事項，將依約求償。
㉕被告於九十六年三月五日再函原告依臺北縣政府函文辦理。
㉖臺北縣政府於九十六年四月四日函被告就防火塗料爭議向行政院公共工程委員會諮詢。
㉗被告於九十六年四月十七日函原告限期請其說明本件工程雨庇、防火漆等缺失改善。
㉘被告於九十六年五月七日函請臺北縣政府向行政院公共工程委員會公共建設諮詢小組諮詢。
㉙臺北縣政府於九十六年五月二十四日就使用執照之申請函兩造補正。
㉚被告於九十六年六月一日函請原告依臺北縣政府函文辦理。
㉛臺北縣政府亦於九十六年六月一日函被告表示無向行政院公共工程委員會諮詢之必要。
㉜被告於九十六年六月四日函原告請其依前函文指示辦理。
㉝行政院公共工程委員會於九十六年六月十四日召開爭議諮詢會議。
㉞被告於九十六年六月二十五日函監造單位廖金德建築師事務所督促原告依合約辦理、取得使用執照。
㉟被告於九十六年六月二十八日函原告儘速完成使用執照之申領。
㊱被告於九十六年七月六日函原告儘速完成使用執照之請領及防火漆事宜。
㊲行政院公共工程委員會再訂於九十六年七月二十四日召開
爭議後續會議，會議結論為臺北縣政府邀集兩造、庭睿興業公司、監造單位廖金德建築師事務所、財團法人中華建築中心對本件工程防火漆進行檢核，確認公共安全無爭議時，核發使用執照。
㊳臺北縣政府於九十六年八月九日邀集內政部營建署、兩造
、庭睿興業公司、監造單位廖金德建築師事務所、財團法人中華建築中心現場會勘，確認原告所提防火漆材料來源相關證明文件與內政部營建署核發之「建築新技術新工法新設備及新材料認可通知書」內容相符，施作並與施工規範相符。
㊴庭睿興業公司於九十六年八月二十、二十七日函被告，確
認原告使用之防火漆為自英國ＡＭＥＲＯＮ公司進口，符合該公司申請之審核認可通知書之要求，並同意授權原告使用該公司申請之ＳＴＥＥＬＧＵＡＲＤ ＦＭ５４９／ＦＭ５５０防火漆之「內政部建築新技術新工法新設備及新材料審核認可通知書」以為申請使用執照之用。
㊵臺北縣政府於九十六年九月五日就庭睿興業公司授權原告
使用該公司申請之ＳＴＥＥＬＧＵＡＲＤ ＦＭ５４９／ＦＭ５５０防火漆之「內政部建築新技術新工法新設備及新材料審核認可通知書」作為申請使用執照之用，予以備查。
㊶臺北縣政府於九十六年十月一日就本件工程核發九六店使字第五九三號使用執照。
４又原告依兩造間工程契約第十八條第九項之約定，有於竣
工時請領使用執照之義務，原告於九十四年十二月三十日完工時即應請領使用執照，九十四年間經庭睿興業公司提出質疑，至九十六年間庭睿興業公司同意授權其使用ＳＴＥＥＬＧＵＡＲＤ ＦＭ５４９／ＦＭ５５０防火漆之「內政部建築新技術新工法新設備及新材料審核認可通知書」作為申請使用執照之用，其間近二年不僅造成被告行政作業耗費，且該公有建物使用收益損失達三千二百三十九萬四千元之損失，屬民法第二百二十七條第一項不完全給付，蓋被告與惠康百貨股份有限公司簽訂本件工程委託經營管理契約，權利金一期（三個月）為三百六十五萬六千二百五十元，與辰淵企業有限公司訂立公有停車場委託經營管理契約，權利金一期（三個月）為三十九萬三千元，二年權利金達三千二百三十九萬四千元，依兩造間工程契約第五條第三項約定及民法第二百二十九條、第二百三十一條第一項規定，被告亦得依兩造間工程合約第五條第二項約定，自應付價金中扣抵，爰抵銷原告工程款債權。
５本件被告屢次發函要求原告依約取得使用執照，並無受領
遲延，而依兩造間工程契約第九條第七項第一款之約定，契約未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及當場之材料、機具、設備，包括被告供給及原告自備者，均由原告負責保管，就辦理使用執照期間原告保管本件工程所支出之必要費用八十四萬四千二百九十五元，應由原告自行負擔等語，資為抗辯。
（三）證據：提出【九十七年十二月十九日答辯狀附】（被證一、卷㈠第二００至二０二頁）委託規劃、設計、監造契約書副本、（被證二、卷㈠第二０三頁）被告97.09.25北縣店工字第０九七００三三七０二號函、（被證三、卷㈠第二０四至二０七頁）被告94.11.22北縣店工字第０九四００四五五六二號函、原告94.12.05九四勤字第０七一號函、（被證四、卷㈠第二０八至二一四頁）庭睿興業公司96.08.20（九六）庭字第九六０八二０一號函、96.08.27（九六）庭字第九六０八二七一號函、臺北縣政府96.09.05北府工施字第０五五九九四三號函、臺北縣政府九六店使字第００五九三號使用執照、（被證五、卷㈠第二一五至二九二頁）被告94.11.22北縣店工字第０九四００四五五六二號函、原告94.12.05九四勤字第０七一號函、被告95.03.09北縣店工字第０九五０００七三六四號函、95.03.28北縣店工字第０九五００一二二二三號函、95.04.20北縣店工字第０九五００一一五八七號函、臺北縣政府95.0
4.27北府工施字第０九五０一八九０五六號函、被告95.0
5.11北縣店工字第０九五００一八０九二號函、95.06.19北縣店工字第０九五００一九七四二號函、95.06.29北縣店工字第０九五００二五一六九號函、廖金德建築師事務所95.06.21九五廖建字第０六二一號函、臺北縣政府95.0
7.03北府工施字第０九五０四五一五一六號函、被告95.0
7.12北縣店工字第０九五００二七０二七號函、95.08.02北縣店工字第０九五００三０四九五號函、廖金德建築師事務所95.07.26九五廖建字第０七二六號函、臺北市土木技師公會95.08.25北土技字第九五三一四０九號函暨鑑定報告書、被告95.09.01北縣店工字第０九五００三六０四四號函、臺北縣政府95.09.21北府工施字第０九五０六三六一三七號函、內政部營建署95.01.26營署建管字第０九五０００四六九五號函、被告95.09.25北縣店工字第０九五００三九二一０號函、95.10.03北縣店工字第０九０九五００三九二０五號函、原告95.09.22九五勤字第二一六號函、95.09.15會議紀錄、臺北縣政府95.10.19北府工稽字第０九五０六九０五六三號函、95.11.28北府工施字第０九五０八一五六０七號函、95.12.28北府工施字第０九五０九０二一七五號函、被告96.01.22北縣店工字第０九六００００六二六號函、臺北縣政府96.02.09北府工施字第０九六００九七一九０號函、被告96.02.16北縣店工字第０九五００四九三九０號函、臺北縣政府96.02.16北府工施字第０九六０一一二三四六號函、被告96.03.02北縣店工字第０九六０００七六五五號函、96.03.05北縣店工字第０九六０００六六七七號函、臺北縣政府96.04.04北府採一字第０九六０００一六九五號函、被告96.04.17北縣店工字第０九六００一０二四二號函、96.05.07北縣店工字第０九六００一三五九八號函、臺北縣政府96.05.24北府施工字第０九六０二九０二四六號函、被告96.06.01北縣店工字第０九六００二一五五三號函、臺北縣政府96.06.01北府採一字第０九六０００三三九四號函、被告96.06.04北縣店工字第０九六００一八八０八號函、行政院公共工程委員會96.06.08開會通知單、行政院公共工程委員會96.06.21工程技字第０九六００二五一０六０號函暨諮詢會議紀錄、簽到表、被告96.06.25北縣店工字第０九六００二四五六０號函、96.06.28北縣店工字第０九六００二四二六八號函、96.07.06北縣店工字第０九六００二四二七二號函、行政院公共工程委員會96.07.16開會通知單、行政院公共工程委員會96.08.02工程技字第０九六００三一四一一０號函暨相關爭議後續會議紀錄、簽到表、臺北縣政府96.08.17北府工施字第０九六０五四七八九四號函暨會勘紀錄、簽到單、庭睿興業公司96.08.20（九六）庭字第九六０八二０一號函、96.08.27（九六）庭字第九六０八二七一號函、臺北縣政府96.09.05北府工施字第０九六０五五九九四三號函、臺北縣政府96.10.01九六店使字第００五九三號使用執照、（被證六、卷㈠第二九三頁）結算驗收證明書、【九十八年二月九日答辯㈢狀附】（被證一、卷㈡第三七至四七頁）97.05.02勞務採購契約、（被證二、卷㈡第四八至六一頁）98.02.02委託經營契約書、【九十八年三月四日答辯㈣狀附】（被證一、卷㈡第七一頁）被告96.02.16北縣店工字第０九五００四九三九０號函、（被證二、卷㈡第七二頁）被告96.03.02北縣店工字第０九六０００七六五五號函、（被證三、卷㈡第
七三、七四頁）被告96.04.17北縣店工字第０九六００一０二四二號函、（被證四、卷㈡第七五頁）臺北縣政府95.04.27北府工施字第０九五０一八九０五六號函、（被證
五、卷㈡第七六頁）臺北縣政府95.07.03北府工施字第０九五０四五一五一六號函、（被證六、卷㈡第七七頁）臺北縣政府95.11.28北府工施字第０九五０八一五六０七號函、（被證七、卷㈡第七八頁）臺北縣政府96.0 2.16 北府工施字第０九六０一一二三四六號函、（被證八、卷㈡第七九頁）臺北縣政府96.05.24北府工施字第０九六０二九０二四六號函、（被證九、卷㈡第八十、八一頁）臺北縣政府96.09.05北府工施字第０九六０五五九九四三號函、（被證十、卷㈡第八二至八四頁）臺北縣政府九六店使字第００五九三號使用執照。
三、原告主張之事實，業據提出工程契約書暨附件、公開招標公告資料、投標廠商聲明書、開標／議價／決標／流標／廢標紀錄、標單、第一次變更設計議定書、決標公告、變更設計包商估價單、包商估價表、第二次變更設計議定書、決標公告、開標／議價／決標／流標／廢標紀錄、變更設計包商估價單、包商估價表、驗收紀錄、廖金德建築師事務所函文、被告函文、會勘紀錄、估驗總表、估驗單、計價明細表、計價間接工程費計算式、間接工程費明細表、物價指數調整工程款估驗金額計算明細表、物價指述調整工程款估驗明細、不含金屬製品類總指數、金屬製品類指數、收據、電費查詢單、電費通知及收據、水費收據（通知單）、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、工程預定進度表、原告函文、使用執照申請書、使用執照申請案預審表、臺北縣政府函文、建造執照設計變更通知書、第二次變更設計申請書、變更設計概要表、建造執照（變更設計）申請書暨附表、建造執照抽查通知單、行政院公共工程委員會函文、相關爭議後續會議紀錄、簽到表、廖金德建築師事務所說明書、修改竣工圖、併案變更設計申請書、工程詳細表（預算）、估驗單、出貨證明、工程結算金額修正補充說明書為證，上開證據之真正，並為被告所不爭執，應堪信為真實，但原告之請求均為被告否認。
被告所辯亦據提出委託規劃、設計、監造契約書副本、被告函文、原告函文、庭睿興業公司函文、臺北縣政府函文、使用執照、廖金德建築師事務所函文、臺北市土木技師公會函暨鑑定報告書、內政部營建署函文、會議紀錄、行政院公共工程委員會開會通知單、行政院公共工程委員會函暨諮詢會議紀錄、簽到表、相關爭議後續會議紀錄、會勘紀錄、結算驗收證明書、勞務採購契約、委託經營契約書為憑，該等證據之真正，亦為原告所不爭，亦堪信為真，但被告所辯均為原告否認。
四、茲分述如下：
（一）兩造不爭執之事實：１被告於九十二年七月二十三日辦理「新店市市十一多目標
市場興建工程（建築工程）」公開招標，原告參與競標並得標，兩造於同年十一月七日訂立工程契約，約定由被告委請原告承造「新店市市十一多目標市場興建工程（建築工程）」，契約總價二億四千八百八十萬元，依契約價金總額結算。
其中契約第五條第一項第二款、第三項約定：「本契約價金之給付條件：㈠本契約依下列規定辦理付款：②估驗款：⑴自開工日起，每十五日估驗計價撥付估驗款一次。估驗時應由乙方（即原告）提出估驗明細單，經甲方（即被告）監造單位核符簽認後，送請甲方於十五日內付款‧‧‧⑵估驗以已履約完成者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款（有預付款之扣回時一併扣除），並於工程完成，甲方驗收合格，乙方繳納保固金保證金後，於十五日內一次無息結付尾款‧‧‧㈢乙方履約有逾期懲罰性違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符本契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，甲方得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方給付或自保證金扣抵」。
第九條第七項第一款、第十七、十八項約定：「施工管理：㈦工程保管：①本契約未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括甲方供給及乙方自備者，均由乙方負責保管。如有損壞減少，概由乙方負責。其經估驗或（部分）驗收付款者，其所有權屬甲方，禁止轉讓、抵押或任意更換。採購標的之進出口、供應、興建或使用涉及政府規定之許可證、執照或其他許可文件者，依文件核發對象，由甲方或乙方分別負責取得。但屬甲方取得者，甲方得通知乙方代為取得，並由甲方負擔必要之費用。前款文件，屬外國政府核發者，以由乙方負責取得或代為取得為原則」。
第十一條第十五項約定：「工程品管：本契約圖說、規範規定乙方提送之各項文件，如計畫、報表、試驗報告、自主檢查表、分段查驗報告等證明文件，乙方之負責人、工地主任、品管人員等均應依該等文件之特性及權責，於上開文件中簽名或用印，並註明『本件符合契約規定，並經查核無誤，如有偽造、變造文書情事，均由文件上簽章者負刑事及民事責任』字樣。乙方未加註者，甲方得拒絕收受該等文件，作為處罰。所造成之履約延遲，由乙方負完全責任。上開文件如經查核有偽造、變造文書情事者，將予以移送法辦，如該偽造、變造文書情事造成甲方損失者，甲方得逕行認定該損失金額，乙方同意該損失金額，乙方同意賠償該損失二倍之懲罰性金額，以作為民事上之懲罰」。
第十四條第九項第一款約定：「保證金及履約保證人：㈨保固保證金：①保固保證金之額度為結算總價百分之三」。
第十五條第五項第一至三款、第九項約定：「工程查驗、初驗、驗收、結算及點交：㈤初驗與驗收：①‧‧‧需辦理初驗者，甲方同意於乙方申報並經甲方監造單位確認之完工日期起三十日內辦理初驗。②免辦初驗者，甲方同意於乙方申報並經甲方監造單位確認之完工日期起三十日內辦理驗收；應辦初驗者，甲方同意於初驗合格後三十日內辦理驗收‧‧‧③甲方於本契約驗收合格後十五日內發給乙方結算驗收證明書。㈨本契約驗收合格後，乙方同意與甲方指定之接管單位辦理點交，該接管單位有異議或藉故拒絕或拖延時，甲方同意負責處理，並同意在驗收後二十日內處理完畢，否則同意自行接管。甲方逾期不處理或不自行接管時，甲方同意視同完成點交程序，乙方不負責保管本契約，且甲方同意不以尚未點交，作為拒絕結付尾款之理由。但不可歸責甲方時，不在此限。若工程須取得目的事業主管機關之使用執照或其他類似文件時，其因可歸責於甲方之事由以致延誤時，甲方同意先行辦理驗收並付款」。
第十八條第一、六、七、九、十項約定：「權利及責任：㈠乙方應擔保第三人就履約標的，對於甲方不得主張任何權利，乙方履約，其有侵害第三人合法權益時，應由乙方負責處理並承擔一切法律責任。㈥乙方依本契約規定應履行之責任，不因甲方對於乙方履約事項之審查、認可或核准行為而減少免除。㈦乙方未依本契約規定完工，肇致本契約另增加之空氣污染防治費用或其他規費稅捐等，概由乙方負責。㈨本契約領有建造執照或雜項執照時，乙方同意於工程竣工時負責請領使用執照（及編定門牌），其規費由甲方（即被告）負擔。㈩本契約用水用電同意由乙方自行負責，如使用甲方之水電時，則同意給予甲方補貼」（參見原證一工程契約書暨附件、公開招標公告資料、投標廠商聲明書、開標／議價／決標／流標／廢標紀錄、標單）。
２兩造於九十三年九月二十二日合意變更設計，約定新增「
１０００ＫＧ＊３Ｓ＊３０Ｍ／ＭＩＮ無機房貨梯一部」，含間接工程費總價一百六十三萬一千四百四十五元。兩造復於九十四年五月三日合意第二次變更設計，約定變更原設計、辦理部分項目增作及減作，包括追加「鋼柱與鋼樑膨脹防火塗料防火時效一小時與二小時、室內型與室外型」工項，追加工程款（含間接工程費）一千三百零六萬七千九百零六元（參見原證二第一次變更設計議定書、決標公告、變更設計包商估價單、包商估價表，原證三第二次變更設計議定書、決標公告、開標／議價／決標／流標／廢標紀錄、變更設計包商估價單、包商估價表）。
經二次變更設計後，工程總價為二億六千三百四十九萬九千三百五十一元。
３因第二次變更設計追加之「鋼柱與鋼樑膨脹防火塗料防火
時效一小時與二小時、室內型與室外型」工項實際施作數量較契約所定數量為少，及本件工程其中「天花板」工項暫不施作以及「停車場及市場之燈箱、指標、告示牌（內文空白）」等項目經減價，契約總價應追減四百五十九萬五千三百二十四元，降為二億五千八百九十萬四千零二十七元。
４前開「天花板」工項分為「平頂藝術複式天花板㈠」、「
平頂藝術複式天花板㈡」、「平頂２＊２＊１５ＭＭ輕鋼架明架紗面玻璃纖維天花板」、「平頂２＊２＊６ＭＭ明架環氧樹脂烤漆天花板」四小項，合計價金三百八十九萬零三百五十八元，其中「平頂藝術複式天花板㈡」、「平頂２＊２＊１５ＭＭ輕鋼架明架紗面玻璃纖維天花板」、「平頂２＊２＊６ＭＭ明架環氧樹脂烤漆天花板」已估驗計價三十三萬六千一百零八元，餘二百零五萬五千零九元之工程尚未施作，則被告應給付之工程款價額再降為二億五千六百八十四萬九千零一十八元。
５本件工程計至最後一期（第三十四期）估驗款累計實付二
億三千九百九十六萬九千零四十一元，被告另支付已完工部分工程（不包括「天花板」工程）之物價指數調整款二千二百八十一萬二千二百一十元（參見原證七估驗總表、估驗單、計價明細表、計價間接工程費計算式、間接工程費明細表、物價指數調整工程款估驗金額計算明細表、物價指述調整工程款估驗明細、不含金屬製品類總指數、金屬製品類指數），仍短付工程款一千六百八十七萬九千九百七十七元。
６本件工程開工日期為九十二年十月二十日，預定竣工日期
為九十五年一月二十五日，原告實際竣工日期為九十四年十二月三十日，並無逾期（參見被證六、卷㈠第二九三頁結算驗收證明書），九十五年三月七日至九日完成初驗，於五月二十六日經初驗之複驗合格，九十六年二月十六日辦理正驗，同年四月二十日正驗缺失複驗合格，經承辦人員在驗收記錄單上載明「九十六年二月十六日正驗所列缺失均已改善完成」（參見原證四驗收紀錄）。
７原告於九十四年七月間考量防火材料外觀及防火時效，建
議將本件工程防火材料由防火披覆變更為英國ＡＭＥＲＯＮ公司生產之ＳＴＥＥＬＧＵＡＲＤ ＦＭ５４９／ＦＭ５５０膨脹型防火漆，經被告委由監造單位廖金德建築師事務所檢視必要性，並邀請專家學長審查，認符合政府採購程序並認同該防火材料，同意原告變更為以該防火漆施作，原告即自行向英國ＡＭＥＲＯＮ公司購買ＳＴＥＥＬＧＵＡＲＤ ＦＭ５４９／ＦＭ５５０膨脹型防火漆用於本件工程。
８英國ＡＭＥＲＯＮ公司生產之ＳＴＥＥＬＧＵＡＲＤ Ｆ
Ｍ５４９／ＦＭ５５０膨脹型防火漆之臺灣地區總代理商為庭睿興業公司。
而庭睿興業公司自九十四年十一月七日起向被告質疑原告使用在本件工程之ＳＴＥＥＬＧＵＡＲＤ ＦＭ５４９／ＦＭ５５０膨脹型防火漆為仿冒品，以及未經該公司同意使用其認可通知書，被告乃於同年月二十二日發函要求原告說明並提出證明資料文件（參見卷㈠第二０四頁、第二一五頁被告北縣店工字第０九四００四五五六二號函）。９原告於九十四年十一月二十九日就本件工程新建完成之建
物，即坐落臺北縣新店市○○段第八二一、八二三、八二
四、八二五、八二六、八二七、八二八、八二九、八三０地號土地上、門牌號碼臺北縣新店市○○路○段○○○號、地上十層、地下二層鋼筋混凝土建物（名為『臺北縣新店市公有安康市場』），向臺北縣政府申請使用執照（參見附件五使用執照申請書、使用執照申請案預審表）。
原告並於九十四年十二月五日檢附匯款單、信用狀、發票、出廠證明、裝船單、提貨單、進口證明、銷售證明、原廠產品資料及施工方法、安全使用資料、防火試驗合格證明函覆被告及監造單位，表明所使用之ＳＴＥＥＬＧＵＡ
ＲＤ ＦＭ５４９／ＦＭ５５０防火漆為自英國ＡＭＥＲＯＮ公司進口，並保證產品真正及品質（參見卷㈠第二０五至二０七頁、第二一六至二一八頁原告九四勤字第０七一號函）。
臺北縣政府於九十五年一月二日以原告使用執照申請書內容填寫不完全、竣工照片及示意圖未齊全為由退請補正（參見附件六臺北縣政府北府工施字第０九四０八二六六六二號函（稿））。
１０被告於九十五年一月二十五日申請變更設計並申請變更建
造執照，經臺北縣政府於同年二月九日核准變更（參見附件七臺北縣政府建造執照設計變更通知書、第二次變更設計申請書、變更設計概要表、建造執照（變更設計）申請書暨附表）。
內政部營建署於九十五年一月二十六日函覆臺北縣政府，表示，按『建築新技術新工法新設備及新材料認可申請要點』第三點第一項、第十三點規定申請認可之案件，應由申請人備具申請書及性能規格評定書，向中央主管建築機關申請辦理，中央主管機關就依本要點申請認可之案件，僅就申請人所提之文件圖說或測試證明內容予以認可；另內政部於認可通知書核准內容之認可使用內容欄載明，使用時應依標準施工方法及試驗報告之規定辦理，申請人應善盡監督指導之責，並對其構材之規格、材質及系統之性能負全責等文字，是如係使用該項材料，而於申請建築許可時須檢附該認可通知書，應經該認可案之申請人同意，申請人方能就認可內容監督指導並負全責（參見卷㈠第二
三八、二三九頁內政部營建署營署建管字第０九五０００四六九五號函）。
被告於九十五年三月二十八日委託臺北市土木技師公會鑑定本件工程第二次變更設計數量、變更範圍是否合理、防火塗料流向證明文件真偽及施工品質（參見卷㈠第二二０頁被告北縣店工字第０九五００一二二二三號函）。
原告於九十五年三月三十一日再就本件工程新建完成之建物向臺北縣政府申請使用執照（參見附件二一使用執照申請書），經臺北縣政府於九十五年四月二十七日以①申請書內容填寫不齊全、②竣工照片及示意圖未齊全、③建造執照加註事項未附相關資料、④未檢附消防核准文件、⑤防火披覆陳情起造人、承造人、監造人未附檢討及辦理情形（含答覆內政部營建署及陳情人）為由退請補正（參見卷㈠第二二二頁、卷㈡第七五頁、附件九臺北縣政府北府工施字第０九五０一八九０五六號函）。
原告於九十五年五月十二日就臺北縣政府上開命補正事項函覆被告、監造單位為說明，並表示其中臺北縣水利局核准文件、消防核准文件、雨庇與核准建照變更圖不符部分非原告所得處理（參見附件十原告九五勤字第四六號函）；被告遂於同年月十六日、六月十九日發函臺北縣政府、監造單位廖金德建築師事務所，要求註銷本件工程建造執照加註、儘速答覆處理雨庇與建造圖面不符等情節（參見附件十一被告北縣店工字第０九五００一九八八四號函、卷㈠第二二四頁被告北縣店工字第０九五００一九七四二號函）。
１１原告於九十五年六月十三日三度就本件工程新建完成之建
物向臺北縣政府申請使用執照（參見附件二一使用執照申請書），經臺北縣政府於九十五年七月三日以①申請書內容填寫不齊全、②建造執照加註事項未附相關資料、③防火披覆陳情起造人、承造人、監造人未附檢討及辦理情形（含答覆內政部營建署及陳情人）為由退請補正（參見卷㈠第二二七頁、卷㈡第七六頁臺北縣政府北府工施字第０九五０四五一五一六號函）。
廖金德建築師事務所於九十五年六月二十一日函被告，表示原告採用之ＦＭ５４９／ＦＭ５５０膨脹型防火漆曾經該所審查認符合設計規範，原告檢附該防火漆來源證明文件經查核無誤、無仿冒品之虞，該防火漆之採用並經臺北縣政府工程施工查核小組親臨工地會勘、聽取簡報作成會議紀錄，並無針對原告自行進口該膨脹型防火漆為指示或糾正（參見卷㈠第二二六頁、原證十三廖金德建築師事務所九五廖建字第０六二一號函），被告遂據以答覆庭睿興業公司（參見卷㈠第二二五頁被告北縣店工字第０九五００二五一六九號函），並於同年七月十二日再次函請監造單位就防火漆爭議答覆庭睿興業公司（參見卷㈠第二二八頁被告北縣店工字第０九五００二七０二七號函）。
廖金德建築師事務所乃再於九十五年七月二十六日函覆兩造，表示本件工程防火漆爭議導因原告自行進口ＳＴＥＥＬＧＵＡＲＤ ＦＭ５４９／ＦＭ５５０防火漆，為私權糾紛（參見卷㈠第二三０頁廖金德建築師事務所九五廖建字第０七二六號函），被告於同年八月二日再次要求監造單位說明審核認可及釐清廠商所提爭議（參見卷㈠第二二九頁被告北縣店工字第０九五００三０四九五號函）。
臺北縣政府於九十五年八月三日函覆被告，有條件同意被告關於刪除建造執照加註之請求（參見附件十二臺北縣政府北府工建字第０九五０五六二六七六號函），原告於同年月四日函請被告協助解決建造執照加註註銷及雨庇拆除部分問題（參見附件十三原告九十五勤字第一００號函）。
１２臺北市土木技師公會於九十五年八月二十五日檢送被告委
託鑑定事項鑑定報告書，鑑定結論：就防火塗料施工品質部分依品管紀錄及現場抽驗檢測結果，符合規定；就防火塗料流向證明文件真偽部分，證明文件原本經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人公證無誤，現場亦留存有原封包裝之進口防火塗料，與證明文件吻合（參見卷㈠第二三一至二三三頁臺北市土木技師公會北土技字第九五三一四０九號函暨鑑定報告書）。
被告於九十五年九月一日、二十五日二度將鑑定結果函知臺北縣政府（參見卷㈠第二三四頁被告北縣店工字第０九五００三六０四四號函、卷㈠第二四０頁被告北縣店工字第０九五００三九二一０號函），經臺北縣政府於九十五年十月十九日覆函備查（參見卷㈠第二四六頁臺北縣政府北府工稽字第０九五０六九０五六三號函）。
原告與庭睿興業公司於九十五年九月十五日就本件防火漆爭議進行協商，庭睿興業公司向原告要求二千萬元，遭原告拒絕（參見卷㈠第二四五頁會議紀錄）。
臺北縣政府於九十五年九月二十一日函請內政部營建署釋示得否以前開臺北市土木技師公會鑑定報告，認本件工程新建建物使用之防火披覆材料具有建築技術規則規定之防火時效（參見卷㈠第二三五至二三七頁臺北縣政府北府工施字第０九五０六三六一三七號函）。
原告於九十五年九月二十二日函內政部營建署，表示本件工程所採用之防火漆為英國原廠進口，且施工品質符合建築技術規則及『建築新技術新工法新設備及新材料認可通知書』規定，請該署函示臺北縣政府核發使用執照（參見卷㈠第二四二至二四四頁原告九五勤字第二一六號函）。１３原告於九十五年十月二十七日四度就本件工程新建完成之
建物向臺北縣政府申請使用執照，經臺北縣政府於九十五年十一月二十八日以①申請書內容填寫不齊全（圍牆、法定機車）、②竣工照片及示意圖未齊全、③建築物、門窗未併竣工圖修改、④昇降設備檢查合格證明文件、⑤所附屋頂透空雨遮相片是否與原核准圖相符？有無計入面積、⑥防火披覆陳情辦理情形、⑦最近一期臺北市營業人銷售額與稅額申報書、⑧防火門證明文件為由退請補正（參見卷㈠第二四七頁、卷㈡第七七頁、附件十四臺北縣政府北府工施字第０九五０八一五六０七號函）。
原告於九十五年十二月四日五度就本件工程新建完成之建物向臺北縣政府申請使用執照（參見附件二一使用執照申請書）。
臺北縣政府於九十五年十二月二十八日再次函請內政部營建署釋示『建築新技術新工法新設備及新材料認可通知書』疑義（參見卷㈠第二四八至二五０頁臺北縣政府北府工施字第０九五０九０二一七五號函）。
被告於九十六年一月二十二日函請原告、監造單位儘速依臺北縣政府九十五年十一月二十八日函文內容為補正（參見卷㈠第二五一頁被告北縣店工字第０九六００００六二六號函）。
臺北縣政府於九十六年二月九日函知被告內政部營建署前答覆該府詢問，表示按建築法第三十條、第三十二條第四款、第三十四條第一項前段之規定，起造人申請建築執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責，有關防火構造之建築物，其主要構造之柱、樑、承重牆壁、樓地板及屋頂應具有之防火時效係由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責，是該府建議被告與原告研議於下列方式擇一辦理：①由原告取得庭睿興業公司就該材料經內政部核發之『內政部建築新技術新工法新設備及新材料認可通知書』、②原告自行備具申請書及性能規格評定書等資料，依『內政部建築新技術新工法新設備及新材料認可申請要點』之規定向內政部申請辦理、③重新改用或加鋪其他符合原設計及規範之防火材料（參見卷㈠第二五二、二五三頁臺北縣政府北府工施字第０九六００九七一九０號函）。
１４原告於九十六年二月十三日六度就本件工程新建完成之建
物向臺北縣政府申請使用執照（參見附件二一使用執照申請書），經臺北縣政府於九十六年二月十六日以原九十五年十一月二十八日應補正事項未修正完妥為由退請補正（參見卷㈡第七八頁、附件十五臺北縣政府北府工施字第０九六０一一二三四六號函）。
被告於九十六年二月十六日函監造單位就原告提出之雨庇與建照變更圖不符需拆除、防火漆改為原防火披覆等節為說明並提出改善方案（參見卷㈠第二五四頁、卷㈡第七一頁被告北縣店工字第０九五００四九三九０號函）。
被告於九十六年三月二日函原告、監造單位依臺北縣政府九十六年二月十六日之函文內容辦理補正（參見卷㈠第二五六頁、卷㈡第七二頁被告北縣店工字第０九六０００七六五五號函），於同年月五日再度函原告、監造單位依臺北縣政府九十六年二月九日函文內容辦理（參見卷㈠第二五七頁被告北縣店工字第０九六０００六六七七號函）。臺北縣政府於九十六年四月四日函被告，表示本件工程於九十四年十二月三十日完工，因承商使用具爭議性防火塗料，未能符合內政部所頒『建築新技術新工法新設備及新材料認可申請要點』規定，致無法取得使用執照，本案涉及內政部所管相關法令及工程契約之執行，建請速洽行政院公共工程委員會諮詢小組辦理（參見卷㈠第二五八、二五九頁臺北縣政府北府採一字第０九六０００一六九五號函）。
被告再於九十六年四月十七日函原告、監造單位，就本件工程雨庇部分問題請監造單位五日內提出設計師工說明及書件依據，逾期將自行招商拆除，就防火漆部分請原告三十日內依臺北縣政府九十六年二月九日函完成，逾期亦將自行招商施作（參見卷㈠第二六０、二六一頁、卷㈡第七
三、七四頁被告北縣店工字第０九六００一０二四二號函）；原告亦於同日函被告，表示屋頂雨庇部分經建築師多次與臺北縣政府工務局建管處洽商，但對法令解釋不一，確定必須拆除，請被告表示是否確定拆除以便辦理使用執照（參見卷㈡第一三一頁原告九六勤字第０三二號函）。監造單位廖金德建築師事務所則於九十六年四月二十三日函被告表示原建造執照核准圖之屋頂雨庇不計入屋頂突出物面積，工程竣工後請領使用執照時始被要求計入屋頂突出物面積，為配合取得使用執照，需拆除屋頂雨庇覆蓋之彩色鋼板及玻璃（參見附件十七廖金德建築師事務所九六廖建字第０四二三號函）。
１５原告於九十六年五月二日函臺北縣政府，表示本件工程申
請使用執照已經依臺北縣政府九十五年十一月二十三日函文補正完成，至防火漆部分為私權爭執，由原告與庭睿興業公司另循司法途徑處理，請求儘速核發使用執照（參見附件十八原告九十六勤字第０二三號函），並於同日就本件工程新建完成之建物七度向臺北縣政府申請使用執照（參見附件二一使用執照申請書），經臺北縣政府於九十六年五月二十四日以①申請書內容填寫不確實、②修改竣工圖併案變更設計申請書變更事項未填寫、③申請書件內竣工日期填寫不一致、④竣工相片檢附不齊全、⑤竣工圖與竣工相片不符、⑥所檢附防火門證明文件不齊全、⑦有關防火披覆證明文件仍請依內政部九十五年十一月二十三日台內營字第０九五０八０七０五五號函說明四規定辦理為由退請補正（參見卷㈠第二六三頁、卷㈡第七九頁、附件十九臺北縣政府北府工施字第０九六０二九０二四六號函）。
被告則於九十六年五月七日函臺北縣政府表示就本件工程防火塗料爭議宜由臺北縣政府向行政院公共工程委員會公共建設諮詢小組請求釋疑（參見卷㈠第二六二頁被告北縣店工字第０九六００一三五九八號函），並於同年六月一日函原告、監造單位依臺北縣政府九十六年五月二十四日之函文內容辦理補正（參見卷㈠第二六四頁被告北縣店工字第０九六００二一五五三號函），臺北縣政府則於同日函覆被告，表示既經被告依約執行並通知廠商限期改善，臺北縣政府應無向行政院公共工程委員會提出諮詢之必要（參見卷㈠第二六五頁臺北縣政府北府採一字第０九六０００三三九四號函）。
被告乃於九十六年六月四日再次函原告，針對本件工程防火漆部分要求儘速依九十六年四月十七日函文指示辦理即三十日內依臺北縣政府九十六年二月九日函文內容完成（參見卷㈠第二六六頁被告北縣店工字第０九六００一八八０八號函）。
１６行政院公共工程委員會於九十六年六月十四日就本件工程
相關爭議召開諮詢會議，會議結論為：就同一產品之『建築新技術新工法新設備及新材料認可通知書』前後文件不一致之行政處理情形，由內政部營建署洽內政部法規會檢討相關權利之信賴保護事宜，並由行政院公共工程委員會邀集內政部營建署及相關單位研商『建築新技術新工法新設備及新材料認可通知書』認定及申請過程與政府採購法有無衝突（參見卷㈠第二六七至二六九頁行政院公共工程委員會開會通知單、工程技字第０九六００二五一０六０號函暨諮詢會議紀錄、簽到表）。
被告於九十六年六月二十五日函監造單位請其督促原告依約辦理，於同年月二十八日函原告要求儘速完成使用執照申請請領（參見卷㈠第二七一、二七二頁被告北縣店工字第０九六００二四五六０號、第0000000000號函）。
１７原告於九十六年六月二十八日年就本件工程新建完成之建
物八度向臺北縣政府申請使用執照（參見附件二一使用執照申請書）。
被告於九十六年七月六日函原告，表示依約由原告負責申領本件工程使用執照，而防火漆部分要求依九十六年四月十七日函文指示辦理（參見卷㈠第二七三頁被告北縣店工字第０九六００二四二七二號函）。
１８行政院公共工程委員會於九十六年七月二十六日就本件工
程相關爭議召開後續會議，會議結論為：由臺北縣政府工務局於一個月內邀集兩造、監造人、庭睿興業公司、財團法人中華建築中心針對防火材料進行檢核，確認公共安全無爭議前提下核發使用執照，內政部營建署檢討相關法規有關『建築新技術新工法新設備及新材料認可通知書』核可內容是否符合建築法令之規定（參見卷㈠第二七四至二八二頁、附件二十行政院公共工程委員會開會通知單、工程技字第０九六００三一四一一０號函暨相關爭議後續會議紀錄、簽到表）。
臺北縣政府乃於九十六年八月九日邀集兩造、監造單位、庭睿興業公司、財團法人中華建築中心現場會勘本件工程防火漆施作是否符合施工規範、具有之防火時效，抽驗量測結果與施工規範相符，至防火漆來源證明文件則待庭睿興業公司與原廠確認（參見卷㈠第二八三至二八五頁臺北縣政府北府工施字第０九六０五四七八九四號函暨會勘紀錄、簽到單）。
１９原告於九十六年八月二十日年就本件工程新建完成之建物
九度向臺北縣政府申請使用執照（參見附件二一使用執照申請書）。
庭睿興業公司於九十六年八月二十日、二十七日函臺北縣政府，表示本件工程原告自行向英國ＡＭＥＲＯＮ公司購買ＳＴＥＥＬＧＵＡＲＤ ＦＭ５４９／ＦＭ５５０防火漆使用，海關進口證明、原產地證明書、提單等進口文件經向英國ＡＭＥＲＯＮ公司確認無誤，工程現場取樣量測塗裝厚度亦符合認可通知書之要求，該公司同意授權原告使用該公司申請之ＳＴＥＥＬＧＵＡＲＤ ＦＭ５４９／ＦＭ５５０防火漆之『建築新技術新工法新設備及新材料審核認可通知書』為申請本件使用執照之用（參見卷㈠第二０八、二０九頁、第二八六、二八七頁庭睿興業公司（九六）庭字第九六０八二０一號、第0000000號函），經臺北縣政府於九十六年九月五日予以備查（參見卷㈠第二一０、二一一頁、第二八八、二八九頁、卷㈡第八
十、八一頁臺北縣政府北府工施字第０五五九九四三號函）。
廖金德建築師事務所則於九十六年九月十日向臺北縣政府提出修改竣工圖及變更設計申請（參見附件二二廖金德建築師事務所說明書、修改竣工圖、併案變更設計申請書）。
臺北縣政府於九十六年十月一日就本件工程新建完成之建物核發九六店使字第００五九三號使用執照（參見卷㈠第二一二至二一四頁、第二九０至二九二頁、卷㈡第八二至八四頁使用執照）。
２０原告乃於九十六年十月十二日函請被告點交接管本件工程
新建完成之建物（參見附件二三原告九六勤字第０七二號函)。
被告於九十七年五月二日與訴外人惠康百貨股份有限公司訂立公有『安康市場』委託經營管理契約，約定由被告將本件工程新建完成之建物地下二層至地上三層委託惠康百貨股份有限公司經營三年，至一００年四月十六日止，權利金共三千九百萬元（參見卷㈡第三七至四七頁勞務採購契約）。
被告於九十七年七月一日點交接管本件工程新建完成之建物（參見原證八收據）。
被告另於九十七年九月二十五日函原告，表示就工程款核撥部分，因防火漆平行輸入衍生不符合內政部所頒『建築新技術新工法新設備及新材料認可申請要點』規定，致使用執照經專案處理始核發，期間營運之損失及責任歸屬尚未釐清，暫不支付工程尾款（參見卷㈠第二０三頁被告北縣店工字第０九七００三三七０二號函）。
被告於九十八年二月二日再與訴外人辰淵企業有限公司訂立公有停車場委託經營契約，約定由被告將本件工程新建完成之建物四至十樓委託辰淵企業有限公司經營二年，至一００年三月三十一日止，權利金共三百一十四萬四千元（參見卷㈡第四八至六一頁委託經營契約書）。
廖金德建築師事務所於九十八年五月十九日結算本件工程天花板部分減帳數額，經被告於同年月二十五日函轉知原告（參見原證十六廖金德建築師事務所廖建字第九八０五一九０一號函暨工程詳細表（預算）、估驗單、出貨證明、被告北縣店工字第０九八００二五一三一號函），原告則於九十八年六月十日函被告同意轉帳數額並請求給付工程款（參見原證十七原告九八勤字第０六四號函），被告乃於九十八年七月二日函監造單位修正結算書（參見原證十八被告北縣店工字第０九八００二八九四三號函），經廖金德建築師事務所結算後，於九十八年八月十二日同意備查該工程結算金額二億七千九百六十六萬一千二百二十八元（參見原證十九被告北縣店工字第０九八００三八八八０號函、工程結算金額修正補充說明書）。
２１原告於九十七年七月一日被告點交接管本件工程新建完成
之建物前，為保管本件建物，①自九十六年五月十日起至十二月七日止支出電費十七萬六千九百二十三元，②自九十六年五月十一日起至十月十八日止支出水費九千七百六十三元，③自九十六年五月十一日起至九十七年六月三十日止支出駐守工地工人宋青宜四一七日薪資六十五萬七千六百零九元，合計八十四萬四千二百九十五元（參見原證十電費查詢單、電費通知及收據、水費收據（通知單）、各類所得扣繳暨免扣繳憑單）。
（二）兩造間工程契約第五條第一項第二款約定：「本契約價金之給付條件：㈠本契約依下列規定辦理付款：②估驗款：⑴自開工日起，每十五日估驗計價撥付估驗款一次。估驗時應由乙方（即原告）提出估驗明細單，經甲方（即被告）監造單位核符簽認後，送請甲方於十五日內付款‧‧‧⑵估驗以已履約完成者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款（有預付款之扣回時一併扣除），並於工程完成，甲方驗收合格，乙方繳納保固金保證金後，於十五日內一次無息結付尾款‧‧‧」；第十四條第九項第一款約定：「保證金及履約保證人：㈨保固保證金：①保固保證金之額度為結算總價百分之三」。本件工程開工日期為九十二年十月二十日，預定竣工日期為九十五年一月二十五日，實際竣工日期為九十四年十二月三十日，九十五年三月七日至九日完成初驗，於五月二十六日經初驗之複驗合格，九十六年二月十六日辦理正驗，同年四月二十日正驗缺失複驗合格，經承辦人員在驗收記錄單上載明「九十六年二月十六日正驗所列缺失均已改善完成」，前已述及，是本件原告工程已於九十四年十二月三十日完成且經被告於九十六年四月二十日驗收合格，於原告繳納保固金保證金後，被告應於十五日內一次給付工程尾款。
（三）本件工程契約總價原為二億四千八百八十萬元，經二次變更設計後總價變更為二億六千三百四十九萬九千三百五十一元，後追減四百五十九萬五千三百二十四元之工程款，又「天花板」工項其中二百零五萬五千零九元之工程未施作，被告應給付之工程款價額降為二億五千六百八十四萬九千零一十八元，加計物價指數調整款二千二百八十一萬二千二百一十元，結算契約總價為二億七千九百六十六萬一千二百二十八元，本件被告累計實付二億三千九百九十六萬九千零四十一元工程款，另支付物價指數調整款二千二百八十一萬二千二百一十元，業如前述，則本件被告尚積欠原告工程尾款一千六百八十七萬九千九百七十七元（計算式：「結算契約總價」二億七千九百六十六萬一千二百二十八元，減去「被告累計實付工程款」二億三千九百九十六萬九千零四十一元，再減去「已支付之物價指數調整款」二千二百八十一萬二千二百一十元），原告應給付之保固保證金則為八百三十八萬九千八百三十七元【小數點以下四捨五入】（計算式：「結算契約總價」二億七千九百六十六萬一千二百二十八元，乘以百分之三）。
（四）本件被告拒絕支付上開工程尾款，無非以依兩造間工程契約原告有請領使用執照之義務，本件工程原告使用之英國ＡＭＥＲＯＮ公司ＳＴＥＥＬＧＵＡＲＤ ＦＭ５４９／ＦＭ５５０膨脹型防火塗料，未經該材料臺灣總代理商庭睿興業公司之同意即使用該公司依『建築新技術新工法新設備及新材料認可申請要點』申請之認可通知書，作為申請本件工程使用執照之用，經庭睿興業公司提出質疑，迄至九十六年八月間方同意授權原告使用，致本件建物於九十六年十月一日方取得使用執照，其間近二年該公有建物使用收益損失達三千二百三十九萬四千元，其得依兩造間工程合約第五條第二項約定，自應付價金中扣抵、抵銷原告工程款債權為論據。經查：
１按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第二百二十九條第一項、第二項前段、第二百三十條、第二百三十一條第一項定有明文。
２兩造間工程契約第十八條第九項約定：「權利及責任：㈨
本契約領有建造執照或雜項執照時，乙方（即原告）同意於工程竣工時負責請領使用執照（及編定門牌），其規費由甲方（即被告）負擔」，有卷附（原證一）工程契約書可考，本件實際竣工日期為九十四年十二月三十日，前業提及，是原告自九十四年十二月三十日起依約負有為本件工程新建建物請領使用執照及編定門牌之義務，惟遍觀兩造間工程契約，並未約定原告申請使用執照及領得使用執照之期限，是原告此項給付義務於經被告定期催告且因可歸責於原告之事由未為給付時起，方負遲延之責，被告方得就因遲延而生之損害請求原告賠償或逕自應付價金中扣抵、抵銷。
３本件原告自九十四年十一月二十九日起即就本件工程新建
完成建物向臺北縣政府申請使用執照，並迭於九十五年三月三十一日、六月十三日、十月二十七日、十二月四日、九十六年二月十三日、五月二日、六月二十八日、八月二十日為之，終於九十六年十月一日經臺北縣政府核發九六店使字第００五九三號使用執照，此經兩造供承在卷，且有（附件五、二十一）使用執照申請書、（卷㈠第二一二至二一四頁、第二九０至二九二頁、卷㈡第八二至八四頁）使用執照附卷可稽，原告非未盡向臺北縣政府申請使用執照之義務甚明，就向臺北縣政府申請使用執照部分，亦無給付遲延情事。
４領得使用執照有無遲延部分①本件被告於原告五度申請使用執照經臺北縣政府退請補正
後之九十六年一月二十二日方首次函催原告依臺北縣政府九十五年十一月二十八日函文內容為補正（參見卷㈠第二五一頁被告北縣店工字第０九六００００六二六號函），於原告六度申請使用執照經臺北縣政府退請補正後之九十六年三月二日、五日，又二度函催原告依臺北縣政府九十六年二月十六日、九日之函文內容辦理補正（參見卷㈠第
二五六、二五七頁、卷㈡第七二頁被告北縣店工字第０九六０００七六五五號、第0000000000號函），然被告前揭催告函文俱未定履行期，未限期原告應於何時日領得使用執照，此觀該等函文所載自明，則原告斯時仍不負遲延之責。
②被告於九十六年四月十七日函原告及監造單位廖金德建築
師事務所，就本件工程雨庇部分問題請監造單位五日內提出設計師工說明及書件依據，就防火漆部分則請原告三十日內依臺北縣政府九十六年二月九日函完成，逾期將自行招商施作，有（卷㈠第二六０、二六一頁、卷㈡第七三、七四頁）被告北縣店工字第０九六００一０二四二號函可佐，被告固非無定履行期催告原告履行，但監造單位廖金德建築師事務所於九十六年四月二十三日方函被告表示原建造執照核准圖之屋頂雨庇不計入屋頂突出物面積，工程竣工後請領使用執照時始被要求計入屋頂突出物面積，為配合取得使用執照，需拆除屋頂雨庇覆蓋之彩色鋼板及玻璃，此有（附件十七）廖金德建築師事務所九六廖建字第０四二三號函可參，而原告於九十六年五月二日七度向臺北縣政府申請使用執照，係因⑴申請書內容填寫不確實、⑵修改竣工圖併案變更設計申請書變更事項未填寫、⑶申請書件內竣工日期填寫不一致、⑷竣工相片檢附不齊全、⑸竣工圖與竣工相片不符、⑹所檢附防火門證明文件不齊全、⑺有關防火披覆證明文件仍請依內政部九十五年十一月二十三日台內營字第０九五０八０七０五五號函說明四規定辦理經臺北縣政府於同年月二十四日退請補正，有（卷㈠第二六三頁、卷㈡第七九頁、附件十九）臺北縣政府北府工施字第０九六０二九０二四六號函可按，被告乃再於九十六年六月一日函原告、監造單位依臺北縣政府九十六年五月二十四日之函文內容辦理補正，有（卷㈠第二六四頁）被告北縣店工字第０九六００二一五五三號函可憑，該函文又未定履行期，故原告斯時仍不負遲延之責。
③被告於九十六年六月四日再次函原告，針對本件工程防火
漆部分要求儘速依九十六年四月十七日函文指示辦理即三十日內依臺北縣政府九十六年二月九日函文內容完成，亦即在⑴由原告取得庭睿興業公司就該材料經內政部核發之『內政部建築新技術新工法新設備及新材料認可通知書』、⑵原告自行備具申請書及性能規格評定書等資料，依『內政部建築新技術新工法新設備及新材料認可申請要點』之規定向內政部申請辦理、⑶重新改用或加鋪其他符合原設計及規範之防火材料三方式中擇一辦理，有（卷㈠第二六六頁）被告北縣店工字第０九六００一八八０八號函足徵，應認被告斯時已定履行期催告原告履行。
④被告於九十六年六月二十八日再函原告要求儘速完成使用
執照申請請領，七月六日又函原告，重申依約由原告負責申領本件工程使用執照，而防火漆部分要求依九十六年四月十七日函文指示辦理，有（卷㈠第二七一、二七二頁）被告北縣店工字第０九六００二四二六八號函、（卷㈠第二七三頁）被告北縣店工字第０九六００二四二七二號函可稽，則原告至遲應於接獲被告九十六年七月六日北縣店工字第０九六００二四二七二號函後三十日內，就防火漆部分依臺北縣政府九十六年二月九日函文內容在⑴由原告取得庭睿興業公司就該材料經內政部核發之『內政部建築新技術新工法新設備及新材料認可通知書』、⑵原告自行備具申請書及性能規格評定書等資料，依『內政部建築新技術新工法新設備及新材料認可申請要點』之規定向內政部申請辦理、⑶重新改用或加鋪其他符合原設計及規範之防火材料三方式中擇一辦理。
⑤原告於九十六年八月二十日年就本件工程新建完成之建物
九度向臺北縣政府申請使用執照，並經臺北縣政府於同年十月一日核發使用執照，迭經提及，原告是否遲誤被告北縣店工字第０九六００二四二七二號催告函所定履行期，已非無疑，況：
Ⅰ本件工程監造單位廖金德建築師事務所於原告最後一次提
出使用執照申請後之九十六年九月十日，曾向臺北縣政府提出修改竣工圖及變更設計申請，修改立面外飾、門窗、室內隔間竣工圖，就工程造價漏列圍牆部分補列計入總造價中，屋頂突出一層取消原覆蓋鋼板、成為透空棚架，並變更停車位配置及數量、容積，有（附件二二）廖金德建築師事務所說明書、修改竣工圖、併案變更設計申請書可資參佐，而此一修正吻合臺北縣政府於九十六年五月二十四日退請補正事項其中「⑵修改竣工圖併案變更設計申請書變更事項未填寫、⑷竣工相片檢附不齊全、⑸竣工圖與竣工相片不符」等項，參諸本件原告依約新建完成之建物屋頂雨庇覆蓋鋼板、玻璃，未計入屋頂突出物面積，經認與原核准建照變更圖不符，臺北縣政府因而未准核發本件建物使用執照情節，自建物新建完成初始即已存在，此由臺北縣政府迭次退請補正之事由咸包括「申請書內容填寫不齊全」、「竣工相片及示意圖未齊全」、「所附屋頂透空雨遮相片是否與原核准圖相符？有無計入面積」，以及被告自九十五年五月間起即數度發函監造單位廖金德建築師事務所，要求答覆處理雨庇與建造圖面不符一節，監造單位廖金德建築師事務所亦於九十六年四月二十三日答覆被告，稱原建造執照核准圖之屋頂雨庇不計入屋頂突出物面積，工程竣工後請領使用執照時始被要求計入屋頂突出物面積，為配合取得使用執照，需拆除屋頂雨庇覆蓋之彩色鋼板及玻璃等語，本件工程新建完成之建物九十六年十月一日前未能取得使用執照，非可歸責於原告。
Ⅱ且依建築法第三十條、第三十二條第四款、第三十四條第
一項前段之規定，起造人申請建築執照或雜項執照時，僅須備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書，而直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責，而有關防火構造之建築物，其主要構造之柱、樑、承重牆壁、樓地板及屋頂應具有之防火時效係由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責，此經內政部營建署陳述詳明，有（卷㈠第二四八至二五０頁）臺北縣政府北府工施字第０九五０九０二一七五號函說明第四點可考，是就工程使用之防火漆，由建築師簽證負責為已足，非必須提出依內政部所頒『建築新技術新工法新設備及新材料認可申請要點』取得之認可通知書。而本件原告使用在本件工程之英國ＡＭＥＲＯＮ公司所生產、ＳＴＥＥＬＧＵＡＲ
Ｄ ＦＭ５４９／ＦＭ５５０膨脹型防火漆，於使用前之九十四年七月間，已先經監造單位廖金德建築師事務所認可，原告並於同年十二月間檢附匯款單、信用狀、發票、出廠證明、裝船單、提貨單、進口證明、銷售證明、原廠產品資料及施工方法、安全使用資料、防火試驗合格證明函覆被告及監造單位，證明該防火漆之真正及品質（參見卷㈠第二０五至二０七頁、第二一六至二一八頁原告九四勤字第０七一號函），再於九十五年六月間經廖金德建築師事務所審查認符合設計規範、來源證明文件經查核無誤、無仿冒品之虞（參見卷㈠第二二六頁、原證十三廖金德建築師事務所九五廖建字第０六二一號函），又經被告委託臺北市土木技師公會鑑定，鑑定結果認防火塗料之施工品質符合規定，該防火塗料流向證明文件原本亦經本院所屬民間公證人公證無誤，現場留存有原封包裝之進口防火塗料，與證明文件吻合，有（卷㈠第二三一至二三三頁）臺北市土木技師公會北土技字第九五三一四０九號函暨鑑定報告書可資佐憑，被告亦於九十五年九月一日、二十五日二度將鑑定結果函知臺北縣政府（參見卷㈠第二三四頁被告北縣店工字第０九五００三六０四四號函、卷㈠第二四０頁被告北縣店工字第０九五００三九二一０號函），經臺北縣政府於九十五年十月十九日覆函備查（參見卷㈠第二四六頁臺北縣政府北府工稽字第０九五０六九０五六三號函），關於該防火漆之防火時效，應認已經建築師簽證負責，臺北縣政府甚且於九十六年八月九日邀集兩造、監造單位、庭睿興業公司、財團法人中華建築中心現場會勘，抽驗量測結果本件工程防火漆施作及具有之防火時效與施工規範均相符（參見卷㈠第二八三至二八五頁臺北縣政府北府工施字第０九六０五四七八九四號函暨會勘紀錄、簽到單），則就本件使用執照之申請，防火構造部分應已符合規定、無庸補正。
Ⅲ臺北縣政府以該防火塗料遭庭睿興業公司質疑來源、真偽
為由，一再要求兩造說明處理、答覆情形，遲至庭睿興業公司於九十六年八月二十日、二十七日函臺北縣政府，表示本件工程原告自行向英國ＡＭＥＲＯＮ公司購買ＳＴＥＥＬＧＵＡＲＤ ＦＭ５４９／ＦＭ５５０防火漆使用，海關進口證明、原產地證明書、提單等進口文件經向英國ＡＭＥＲＯＮ公司確認無誤，工程現場取樣量測塗裝厚度亦符合認可通知書之要求，該公司同意授權原告使用該公司申請之ＳＴＥＥＬＧＵＡＲＤ ＦＭ５４９／ＦＭ５５０防火漆之『建築新技術新工法新設備及新材料審核認可通知書』為申請本件使用執照之用（參見卷㈠第二０八、二０九頁、第二八六、二八七頁庭睿興業公司（九六）庭字第九六０八二０一號、第0000000號函）後，方未再就防火塗料部分要求兩造補正，就是段期間之延誤，亦非可歸責於原告。
５綜上所述，原告為本件工程新建完成之建物申請使用執照
並無延誤，就領得使用執照期間之延誤則非可歸責原告，原告不負遲延之責，被告主張原告遲誤為本件新建完成之建物領得使用執照，致其損失三千二百三十九萬四千元，得依兩造間工程合約第五條第二項約定自應付價金中扣抵、抵銷原告工程款債權，要非可採。
６被告關於以對原告遲誤取得使用執照之損害賠償債權扣抵
、抵銷對原告之工程款債務之答辯既非可採，本件被告尚積欠原告工程尾款一千六百八十七萬九千九百七十七元，但被告給付工程尾款前，原告應先給付保固保證金，而本件原告應給付之保固保證金數額為八百三十八萬九千八百三十七元，業如前述，則原告依兩造間工程契約第五條第五條第一項第二款約定請求被告給付工程尾款一千六百八十七萬九千九百七十七元，就超出保固保證金之數額八百四十九萬零一百四十元部分，尚非無憑，就保固保證金數額八百三十八萬九千八百三十七元，則非有據。
（五）兩造間工程契約第九條第七項第一款約定：「施工管理：㈦工程保管：①本契約未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括甲方供給及乙方自備者，均由乙方負責保管。如有損壞減少，概由乙方負責。其經估驗或（部分）驗收付款者，其所有權屬甲方，禁止轉讓、抵押或任意更換」；第十五條第九項約定：「工程查驗、初驗、驗收、結算及點交：㈨本契約驗收合格後，乙方同意與甲方指定之接管單位辦理點交，該接管單位有異議或藉故拒絕或拖延時，甲方同意負責處理，並同意在驗收後二十日內處理完畢，否則同意自行接管。甲方逾期不處理或不自行接管時，甲方同意視同完成點交程序，乙方不負責保管本契約，且甲方同意不以尚未點交，作為拒絕結付尾款之理由。但不可歸責甲方時，不在此限。若工程須取得目的事業主管機關之使用執照或其他類似文件時，其因可歸責於甲方之事由以致延誤時，甲方同意先行辦理驗收並付款」。
１本件工程於九十六年二月十六日辦理正驗，同年四月二十
日複驗合格，皆曾敘明，依前述約定，原告自九十六年四月二十日起負有與被告指定之接管單位辦理點交之義務，若被告指定之接管單位有異議或藉故拒絕或拖延時，被告負有於驗收後二十日內處理完畢或自行接管之義務，被告逾期不處理或不自行接管時，點交程序視同完成，則兩造間工程契約亦未約定原告點交本件工程新建完成建物之期限，僅於被告指定之接管單位有異議或藉故拒絕或拖延情況下，約定有被告處理是項爭議之期限。
２原告雖主張被告應於工程驗收合格日起二十日內即九十六
年五月十日以前辦理點交，被告遲至九十七年七月一日方受領工程，自九十六年五月十一日起負受領遲延之責及給付遲延之責，應賠償原告是段期間保管本件工程支出之必要費用，然細究兩造間工程契約第十五條第九項之約定，僅在規範原告有將本件工程點交予被告指定接管單位之義務，及倘被告指定之接管單位拒絕或怠於接管、點收時，盡速確定點交對象、完結點交程序，並無使本件工程於驗收合格後經二十日即當然點交完畢之意思，亦即於原告依約履行點交義務前，並不因時間經過當然發生點交完成之效果。而原告遲至九十六年十月十二日方首次函請被告點交接管本件工程新建完成之建物，有（附件二三）原告九六勤字第０七二號函可按，自九十六年五月十一日起至十月十一日止期間，原告既未提出、履行點交義務，被告不負受領遲延之責；而原告點交義務之履行兼需被告接管行為配合，依民法第二百三十五條後段規定，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，應認原告於九十六年十月十二日已提出、履行點交義務，被告仍未配合接管、不能受領，迄至九十七年七月一日方辦理點交接管，自斯時起至九十七年六月三十日止負遲延責任。
３按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自
提出時起，負遲延責任；債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用，民法第二百三十四條、第二百四十條規定甚明。本件原告為保管本件工程，支出①九十六年五月十日起至十二月七日止之電費十七萬六千九百二十三元、②九十六年五月十一日起至十月十八日止之水費九千七百六十三元、③九十六年五月十一日起至九十七年六月三十日止駐守工地工人宋青宜四一七日之薪資六十五萬七千六百零九元，合計八十四萬四千二百九十五元，前業載及，其中九十六年十月十二日起至十二月七日止之電費為六萬四千三百七十八元【小數點以下四捨五入】，九十六年十月十二日起至十八日止之水費為四百三十一元，九十六年十月十二日起至九十七年六月三十日止駐守工地工人薪資為四十一萬四千六百七十五元【小數點以下四捨五入】（計算式詳如附表），合計四十七萬九千四百八十四元，被告應負賠償之責，逾此範圍之費用，應由原告依約負擔。
（六）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第一項、第二項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條亦有明文。本件被告應於原告繳納保固金保證金後十五日內一次給付工程尾款，被告積欠原告工程尾款數額為一千六百八十七萬九千九百七十七元，但原告應給付之保固保證金為八百三十八萬九千八百三十七元，尚未給付，於原告給付前就工程尾款之給付，被告不負給付遲延之責，另原告於九十六年十月十二日已提出、履行點交義務，被告斯時未配合接管、不能受領，自同日起至九十七年七月一日止負受領遲延之責，應對被告保管本件工程新建建物支出之必要保管費用四十一萬四千六百七十五元負賠償之責，此經本院審認如前，從而，原告依兩造間工程契約第五條第一項之約定，請求被告給付工程尾款八百四十九萬零一百四十元、賠償受領遲延期間必要保管費用四十七萬九千四百八十四元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即九十七年十一月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，爰予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回之。
據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 30 日
民事第一庭 法 官 洪文慧上列正本核與原本無異。
如不服本判決，得於判決送達之翌日起二十日內，以書狀敘述理由，向本庭提起上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 30 日
書記官 林芝儀附表：保管必要費用計算式（元／新臺幣）【小數點以下四捨五
入】①九十六年十月十二日起至九十六年十二月七日止之電費
96.10.12～96.10.00 00000÷3320≒00000
00.11.01～96.12.00 00000＋9521＝0000000000＋52146＝64378②九十六年十月十二日起至十八日止之水費
96.10.12～96.10.18 3879÷637＝431③九十六年十月十二日起至九十七年六月三十日止（共二六三
日）駐守工地工人薪資575500÷365263≒414675①＋②＋③ 64378＋431＋414675＝479484