臺灣臺北地方法院民事判決 98年度建字第61號原 告 皆友營造工程有限公司法定代理人 張志呈訴訟代理人 許文哲律師被 告 長堡營造有限公司法定代理人 袁建國訴訟代理人 李蒨蔚律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國99年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明，又不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1項第2款、第3款及第7款分別定有明文。查原告原依承攬法律關係之承攬報酬請求權，起訴請求被告給付承攬工程報酬，嗣於訴訟進行中，追加承攬關係消滅後之履約保證金返還請求權為訴訟標的，核原告所為原訴訟標的與追加之訴訟標的，其主要爭點均在於兩造間承攬法律關係內容為何，及被告因此應負擔之給付與返還義務數額認定，二者具有共同性，且在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用，又不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核與上開規定相符，應予准許。另查，原告原起訴有關金錢給付部分之聲明，請求被告給付新臺幣（下同）4,731,930 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣訴訟中多次擴張並減縮訴之聲明，最終訴之聲明則請求被告給付6,542,399 元及遲延利息，並請求被告返還履約保證支票，核屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，亦為法之所許，併此敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠「東西向快速公路八里新店線八里五股段第C804標」工程係
由國道工程局發包，總承攬人為訴外人榮民工程股份有限公司，被告係次承攬人，於民國94年9月6日與原告簽訂承攬契約（下稱系爭承攬契約），約定由原告承攬上開工程中「觀音段及交流道工程—邊坡保護工程」（下稱系爭工程），原告並依約交付票號UC0000000號、票面金額2,740,000元之支票（下稱系爭支票）作為履約保證金。系爭工程進行中，原告多次就已完成之工程部分向被告請款，依系爭契約第5 條第3 項，被告本應按月給付工程款，惟被告屢次遲延給付，甚至拒不給付，兩造互信合作基礎已蕩然無存，遂於97年 3月3 日在被告辦公室達成協議終止契約，並協議被告應與原告確認施工完成界面，原告則應將現場施工材料轉售給被告，惟當日並未作成會議記錄，原告爰於翌日即97年3月4日將雙方協議內容另行繕打後，寄送予被告。嗣後原告即依上開協議，於97年3月6日與被告之工地主任田文昭完成工地現場材料之點交讓售，亦於97年3 月28日會同田文昭與監造俞明生工程師丈量完工部份數量。系爭承攬契約既於97年3月3日終止並已完成協議內容，被告並於97年3月7日即將後續工程發包與訴外人鴻福工程有限公司施作，足見被告辯稱於97年
3 月20日始發函通知原告終止契約主張不實，應可確認兩造已於97年3月3日合意終止契約。惟兩造雖終止契約，但被告仍有款項尚未給付，且未返還系爭支票，爰提起本件訴訟請求被告給付工程款並返還系爭支票。
㈡原告依契約關係向被告請求給付之數額如下：
⑴系爭承攬契約內已完工未計價之工程款數額： 4,524,946元。
①兩造不爭執項目及金額：C804地錨未計數量998，金額9
63,070 元；自由型格樑護坡未計數量1422.03，金額1,351,071 元；及土釘未計數量2,718，金額1,359,000元。共計3,673,141元。
②有爭執項目及金額：鋼筋混凝土格樑（下稱RC格樑），
已施作數量應係1,974.55平方公尺，未計價數量為989.55平方公尺、金額為851,805 元，而C804標數量總表係被告員工田文昭於兩造會同驗收、點交完工界面後，於
97 年7月間交付原告，則被告於契約終止後早已承認上開數量。蓋RC格樑已施作面積合計為1916.62 平方公尺，加上施工界面上畸零之數，經田文昭彙整後計算得出1974.55 平方公尺。兩造間數量認定之差異，蓋因被告認原告有部分RC格樑未堆疊植生包，而將原告已完成之數量採70%計之，惟按原工程圖說，RC格樑每格係5.2平方公尺，應堆疊20包植生包，卻因被告改變施工方法，將植生包堆疊方式由收口向上改為收口向內，直立改為橫放，使RC格樑每格需堆疊約120 包，則原告所施工完成之部分即已用植生包15,308包，較原數量多出逾10,000包。此部分不應歸咎原告而扣減已完工之數量。
⑵系爭承攬契約外已完工未計價之工程款數額： 2,516,772元。
①兩造不爭執項目：地錨組鍵材料合計156,885 元，有組
鍵完成鋼鍵（31公尺）18支，單價7,6 44元，合計137,
5 92元；組鍵完成鋼鍵（26公尺）3支，單價6,431元，合計19,293元。
②張志呈勞健保：78,447元，被告並未將原告公司負責人加保，卻逕自扣勞健保。
③點工與試驗孔請款差額：32,328元，原告開立96年11月
26日發票2紙金額合計560,345元，向被告請款，扣除5%之保留款後即為532,328 元，被告僅於96年11月28日給付500,000 元，尚有差額32,328元未付。其餘相關理由同下述④。
④地錨孔徑變更費用：979,520 元。系爭工程地錨孔徑原
為114公釐，後經業主及被告同意擴大為133公釐，其中為變更孔徑所作之第三次試驗孔及點工費用，即係原告向被告請求給付之合約外已施工未計價項目之一。而地錨孔徑變更後一律改為133 公釐，因孔徑擴大自會增施工難度及費用，為此兩造曾於96年11月15日開會協商，協議增加之費用以原告提報為準，送交業主榮工處貼補費用。兩造嗣於96年11月26日會議中合意，被告向榮工處申請之所有費用全數給付原告。待原告於97年2 月14日提出地錨孔徑變更增加費用之明細表，施工費用為每公尺160元，施作總數為6,122公尺，則被告尚應給付979,520 元予原告。所謂「試驗孔」係指因工程鑽孔所需，於正式施作前先行試驗或測試，而前經二次試驗後確認原設計之鑽孔口徑114 公釐無法使用，第三次試驗時方將口徑改為133 公釐，且更改試驗口徑係已先經被告同意。既為試驗報告，則僅有原先規劃之鑽孔口徑於現場施作時，是否適用之問題，報告結果本身並無所謂錯誤可言。縱如前二次試驗結果係原設計之114 公釐口徑不適用，第三次試驗即經協商後更改口徑再行測試。被告主張報告錯誤，似無理由，且應負舉證責任。依原規格114公 釐測試部分由原告負擔，並無意見，惟因前二次以114公釐試驗不行，第三次試驗即改以133公釐測試之費用。原告提出96年11月12日之備忘錄，其時間點在測試之後，可見此部分費用被告同意給付，況業主並非系爭契約之當事人，則此合約外項目既已於施作前經被告同意付款，依債之相對性，該費用自應由被告給付，與業主是否付款無涉。
⑤1至6期保留款：489,256 元，兩造已合意終止契約，被告自應返還原告保留款。
⑥錨頭保護塊（土釘）：165,600 元，此為合約外項目，
施工數量業經被告確認，單價並已經原告於96年11月21日備忘錄報價。原設計圖及施工圖之設計，土釘應係垂直於邊坡施作，其頂端之錨頭應隱藏於自由型格樑表面之下，故土釘錨頭因未露出表面，自無錨頭保護塊之設計。而預力鋼腱並非垂直邊坡施作，故其頂端錨頭將有部分係露出於格樑表面，設計上方有錨頭保護塊之必要。然實際施作時，因原先設計上有計算上之錯誤，使土釘錨頭外露於格樑表面，須有保護裝置，則方有土釘錨頭保護塊之追加工程，此係位於7k+380工段右側、6k+680段第5 階自由型格樑上之土釘。兩處數量分別為85個及122個，原告請求總數207個。又由7k+380工段施工照片上清楚可見，其左側為RC鋼樑地錨即預力鋼腱，右側為自由型格樑土釘錨頭保護塊，兩者施作位置不同，施作工法亦不同，此處請求施用於自由格樑裡土釘上之錨頭保護塊，非屬預力鋼筋部分，屬土釘上部分，與RC格樑或預力鋼筋無關，此係事後追加之項目，非如被告所辯稱係包含於原工程項目中，原告此部分請求，自屬有據。又自由型格樑與RC格樑皆配合土釘、錨筋等支撐工程以穩定邊坡，格樑框內均可植生或以卵石保護坡面，而自由型格樑兼具穩定及保護作用，適用於凹凸不平之坡面，其施工較為迅速；RC格樑適用於平整之坡面，惟工程上究應選擇何種格樑施作，框內是否為植生或堆砌卵石，應以工程師之設計為準。系爭工程中，原告施作之自由型格樑位於北35-1工段第3、4階、6K+680第4、5階及7K+380工段右側；施作之RC格樑位於7K+380工段左側及匝道一第1、2階。原設計圖本無植生包，而係採用草種噴植，現場實際施作後，土釘突出於格樑本身所以才另外施作保護塊。實際上有施作，被告應給付費用。合約外之土釘錨頭保護塊設計圖，係由原告製作後交予被告提呈業主送審，現底稿已遺失，惟系爭設計圖及被告與業主間之函文足資證明兩造間確有協議施作該工程項目，且於施作前有製圖送經業主核定，非原告擅自施作。後因監造單位函覆後才變更工法，因此並未就變更工法後無須施作錨頭保護塊之部分請求費用。又被告於96年10月4 日向業主所發函文，有土釘保護塊的報價，金額是880元，原告報給被告之價格是每個800元，顯見被告不是單純的將原告的函代轉而已，也經過原告的估算調整價格才報給業主。榮工處雖告知被告無須施作，然因工地現場需要，原設計圖上考量之厚度實有問題。⑦1.2公尺灌漿錨筋：240,260元。此部分施作於自由格樑
上，非RC格樑。岩栓、灌漿錨筋或土釘皆為固定方式，且被告法定代理人已在自由格樑設計圖上親自註明「灌漿錨筋單價應當另列之才合理」文字，雖經核定之施工圖係使用土釘，惟實際施作改以灌漿錨筋施作，此工程項目之變更，亦於96年10月18日與被告開會協商費用，並於96年11月26日會議中確認灌漿錨筋單價，顯見兩造對此追加工程項目並無歧議。
⑧植生包：306,000 元，因被告改變施工方法所增加之植生包數量。
⑨模板扣款：32,000元。被告要求原告先行簽立借據，然
卻未曾交付原告任何模板或模板借款，被告更於契約終止後逕將模板交予其後來另行發包之人使用。則被告自行扣除此項目無理由，況此已列於被告代墊款項中有爭議項目，被告此部分顯係重複主張。
⑩第三期計價請款差額：36,476元，96年10月20日第三期
工程款，原告開立發票金額1,549,327元，被告計價1,512,851元，尚有差額36,476元未付。
⑶有關被告主張為原告代墊而扣款之款項數額：499,319 元。
①兩造不爭執項目及金額：信大公司水泥200 包計32,634
元，加計預力鋼絞線（12.7公釐）數量9,360，金額230,9 58元，及預力鋼絞線（12.8公釐）數量6,603，金額235,7 27元，共計499,319元。
②鋼筋運費部分，被告所提之托運單上所載客戶名稱為被
告名稱，與原告無關。況系爭工程現場物品非原告取走，係點交後直接留用在工地。
③代繳勞健保費、退休金係被告作業錯誤而重覆加保，且早已通知被告。
④外勞費用因被告已自原告工程款扣除96年12月及97年 1
月費用總計512,370元，此部分不爭執（匝道1及7k+380部分）。惟被告提出各期費用合計原係1,445,802 元，現主張各期金額合計1,498,251 元，應請被告舉證如何計算。況被告原已同意將6K+680、北53-1兩處增加合約外之人力成本扣抵外勞費用。
⑤八號鐵絲原係業主榮工處提供之材料，本不屬原告工程
所應負責自備之項目，係被告應自行負擔項目，其扣款無理由。
⑥鋼筋超用、混凝土超用部分，否認有超用情形，請被告舉證。
⑦模板借款部分，否認有收受系爭借款，亦未收受模板，請被告舉證已交付模板。
㈢關於被告抗辯依系爭契約第10條第2、第3款約定，請求原告
賠償違約所生之損害等語，原告否認有違約情事，兩造間系爭契約終止後之權利義務皆依97年3月3日之協議，則被告日後另行發包工程已與原告無涉，被告主張原告應賠償糾工代辦之價差4,29 7,670元，殊無理由。又被告提出另外發包施作之單據，其中部分單據看不出施作於系爭工程，無任何署名，純係手寫的紙，無任何證明力，形式真正也有疑問。而RC格樑、植生包堆疊費用依被告所提之糾工代辦表，項次F1-01及 F1-02備註中皆有註明植生包堆疊（元/平方公尺）、單價為 320元，說明欄則記載為「由曾中立（訴外人）工單價」，惟依訴外人巫志煌請款單所示，其施作工程項目亦包含植生包回填，且單價為 160元，僅係曾中立施工單價之一半，而被告全部以單價 320元為計算該項目金額，有不實之處。且若依巫志煌施工單價160元計算，本項單價即為775元並非被告所主張之 935元，顯低於系爭合約單價。另泵送車費用被告主張依一天出車費18,000元，每次澆注面積約 170平方公尺，平均費用為105元/平方公尺請求原告給付，惟每次出車實際施作面積為何，未見被告提出確實數據，所提文件僅係被告自行臆測所為之記載，原告否認其實質真正。針對預力鋼腱地錨（45T）承壓板糾工代辦表項次F1-03備註欄所示材料費為640 元，惟被告提出之計算方式即地錨價分析表之第1項為承壓板、單價2,645元，而據被告提出之曆昌鋼鐵有限公司工程計價單所示，表格前3 項目固屬地錨承壓板，然第4、5項為土釘承壓板之材料非屬地錨承壓板部分，屬兩種不同之工程項目。且依系爭工程施工圖所示，亦載明土釘承壓板規格為「PL20.0x20.0x1.3載板」，益證第4項與第
5 項兩個項目，應係土釘承壓板之材料，則被告將非地錨承壓板之項目亦一併算入其計價中而得出2,645 元，顯不實在。又地錨價分析表第2至4項，此部分未見被告提出單價來源之證據，僅主張夾片單價22元、錨頭810 元、鋼絞線49元，原告否認其實質證明力。況每個地錨設計有5 條鋼絞線，故留有5個孔徑，亦僅須夾5個夾片，而由業主核定之計價表第1項AF031預力鋼腱地錨「已計價材料費」表格中已載明，承壓板數量係196x1、夾片為196x5，即係表示共有196 組地錨，每組材料須1個承壓板及5個夾片，則被告提出夾片數量為15個，並不實在。又關於固定端水泥、自由端水泥部分，地錨價分析表第13項記載固定端水泥數量822.93公斤，第14項自由端水泥為157.39公斤，惟兩者數量皆未附任何單據佐證，亦非實在。另有關無縮收摻料部分，地錨價分析表第15項記載無縮收摻料數量為20.75公斤、單價300元，被告未提出任何進貨證明。再者無縮收摻料僅用於地錨固定端，用途為混合於水泥漿中，產生緩凝效果，使水泥硬固後不乾縮，得防止泌水問題，於工程上用量有一定比例，以水泥重量之0.25%為最佳，則依原告主張之水泥重量約為980公斤（822.93+157.39＝980.32），加上被告主張之20.57公斤無縮收摻料，其比例為1：2.1%，即標準用量之8.5倍，如此水泥勢必無法凝固，遑論是否可達到工程要求之強度，被告主張之數據顯屬不實。
㈣並聲明：⑴被告應給付原告6,542,399 元，並自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⑵被告應將票號UC0000000、發票人為原告、票面金額2,740,000元之支票乙紙返還原告；⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：㈠系爭契約兩造未合意終止，由於原告作輟無常，嚴重遲誤，
已影響被告之工程進度，經雙方多次協商未果，原告竟於97年2月26日無預警停工，並於97年3月7日以皆工字第97030
701 號函表示欲終止契約，被告無法認同且為避免工程進度遲延擴大，乃於97年3月20日以97年長堡字第003號函通知原告，表明依系爭契約第10條解除契約並要求違約賠償，真意為終止契約。又原告於施工期間，因施工人員技術及人數不足而施工進度落後，嚴重影響工程進度，業經被告多次要求改善，原告稱被告遲延付款，所言不實。如已合意終止契約，則依常理或工程作業習慣，兩造均應就已施作工程款之給付、履約保證票之返還及相關費用之結算等，達成協議並製作成書面，以供憑信。原告既未能提出任何關於合意終止契約之書面，工程款、履約保證支票、各項相關費用亦未結算，雙方甚至各執一詞，足證原告主張合意終止契約，自非屬實。且被告另行發包予第三人之7K+380段第一階A2橋台左側12支預力地錨鑽孔工程，並非原告依系爭契約應施作之工作項目，故與本件有無合意終止無關。
㈡關於原告向被告請求數額有爭執部分之答辯如下：
⑴系爭承攬契約內已完工未計價之數額：僅爭執RC格樑未計
價數量部分，系爭契約項目之RC格樑結算數量為 1593.84平方公尺，扣除已計價985平方公尺，未計價數量為608.8平方公尺。因業主核定未完成植生包部分以70% 計價，又單價為860.8元，總額僅524,055元。
⑵系爭承攬契約外已完工未計價之數額：
①張志呈勞健保：被告已在代墊款項目減78,447元。②點工與試驗孔費用應係250,000 元，且此係業主當場指
示施作，由於原告提出之報告錯誤，業主不願付款，則應由原告自行負擔。業主尚未計價。其餘理由同下述③。
③地錨孔徑變更費用979,520 元，原系爭承攬契約設計規
格係11.4公分，原告履勘現場後認原設計有危險，希望改以13.3公分施作，經協調開會後業主表示如實驗結果
11.4公分不合格，即願負擔13.3公分之實驗費，惟實驗結果顯示11.4公分已合格，經送業主審核實驗結果後發文予原告，表示不負擔13.3公分之實驗費用。是被告自無法轉付原告，況該部分未做變更設計，依系爭承攬契約第2 條、第14條約定，原告依約應據業主就系爭工程所頒行之工程規範、工程補充說明書及圖說而施工之義務，是依系爭工程施工技術規範第02492 章「預力鋼腱地錨及岩錨」1.5.2 「圖說技術資料及試驗計劃之送審」內文已明白規定，承包商應提供完整預力鋼腱裁製及安裝詳圖、計算書、試驗計劃及其他有關資料、試驗計劃應包括確認試驗、確認試驗旨在證明特定型式的地錨或岩錨能夠符合設計之要求，則原告為執行系爭工程之預力鋼腱地錨工項，依約本有提出各項試驗資料之義務，而原告請求之地錨試驗孔試驗費，即屬上開施工技術規範所規定之確認試驗，本應由承包商即原告自行負擔，不得另行請求付款。系爭工程設計圖與現場實驗均是
114 mm規格，則針對原設計圖規格進行實驗產生之費用，自應由承包商即原告承擔。
④1至6期保留款：原告請求不符合系爭承攬契約第5條第4
款保留款退還條件，且原告應提交保留款為679,769 元，目前僅有487,433元，尚應再給付192,366元。
⑤錨頭保護塊及1.2 公尺灌漿錨筋非系爭承攬契約施作項
目，須與業主議價並辦理合約變更，且錨頭保護塊乃預力鋼腱之一部分、1.2 公尺灌漿錨筋亦屬RC格樑項目，均非單獨計價項目，原告自不得再主張被告應額外付款。至於業主不同意付款之理由，係因圖說上已有之項目僅依一個計價項目付款，無法就其中材料或設備另外計價，無論實際施作係灌漿錨筋或錨頭保護塊，均為原設計圖上即有，應包括在自由型格樑坡原計價項目內，無法另外單獨計價，況雙方並無此協議，業主亦未核可變更設計。是原告自始未曾表示設計圖有誤，僅係誤認自由格樑必須加作錨頭保護塊，且依施工圖及監造單位之函文，原設計無須施作混凝土保護塊，承攬人既有依照施工圖施作之義務，縱認施工圖有問題仍不可擅自變更。故本件係因原告施工不良導致地錨突出，被告雖轉函呈請核准變更，然因業主與監造單位均認無變更原始設計之必要，原告自不得請求該部分之費用。
⑥植生包：錨頭保護塊、1.2 公尺灌漿錨筋、植生包均係
RC格樑或自由型格樑之施作項目及材料，非單獨計價項目，則相關費用均已包含其內，不得另外請求給付。
⑦模板扣款之125,020 元，提出借條及匯款單，因原告欲
購買模板而向被告借款157,050 元，被告確實有匯錢與原告，而第7期計價明細表已扣除模板32,000 元清償部分借款。
⑧第三期計價請款差額36,476元，此部分係原告溢開發票
所致，非被告短付該期工程款，因被告結算時會用銷貨退回折讓方式計算，而第三期的計價發票金額1,549,327元，扣除實付金額1,377,683元、保留款75,643元、代付款59,525元（1,377,683+75,643+59,525＝1,512,851），即得出此差額，被告無須給付。關於兩造估驗計價之數量是以業主估驗數量為主，業主給被告第三期估驗地錨完成部分是1,314 ，被告給原告之計價單有關地錨之完成數量亦為1,314 ，原告開立之發票數量卻係1350，兩者量差乘上單價965元，即溢開金額36,476元。
⑶被告為原告代墊之款項數額：
①外勞費用985,881 元，外勞係由系爭工程業主依法引進
供被告及相關協力廠商使用於系爭工程，並由使用廠商分攤費用，自96年11月至97年3 月止，原告應分攤之泰勞費用為1,498,251 元（被告已全部墊付），已向原告扣款512,370元，應再扣款985,881元。②鋼筋運費12,600元，因原告自97年2 月26日停工後，被
告為確認原告已使用鋼筋數量，乃委託吊車載運現場剩餘鋼筋至三民地磅處過磅，此費用產生顯係因原告違約停工所致，依據無因管理，被告墊付原告應自行負擔之費用，自得請求返還。
③八號鐵絲89,040元：依系爭承攬契約第9條第1款約定，
原告施作系爭工程所使用之八號鐵絲，已先由被告墊付，自得向原告要求。
④混凝土超用62,475元：混凝土為業主供料，系爭工程實
際使用263.6立方公尺，惟原告領用287.5立方公尺，超用數量23.9立方公尺，應由原告自行負擔。混凝土每立方公尺2,614 元，超用62,475元，此經業主扣款，是原告應返還之。
⑤鋼筋超用：305,762 元，鋼筋亦為業主供料，超用需計
價返還，原告實際領用96,527公斤，系爭工程需用數量為83,233公斤，則超用數量13,294公斤，應由原告負擔，鋼筋每公斤23元，共計305,762 元，亦經業主扣款，原告亦應返還。
⑥模板借款：125,020 元，原告為購買夾板、角材模材等
而向被告借支157,050 元，扣除已返還32,000元及先前匯款少匯30元，尚欠125,020 元未還，有借據及匯款單可證。
㈢因原告於94年 9月開始承接系爭工程後，工程進度屢屢遲延
，97年 1月間被告屢以信函通知警示原告，並召開協調會要求原告務必全力配合業主要求之施工進度，否則將依約終止契約，嗣97年 2月12日原告施工進度始終無法趕上業主要求，致業主已嚴重警告被告，若工進再未能趕上，將派人接手施工。後因97年 2月26日原告無預警停工，雙方多協調未達成共識，被告乃於97年 3月20日發函依約終止契約並請求損害賠償。依系爭承攬契約第10條第2、3款約定，承攬人如有「不能配合施工進度」、「不履行承攬義務」者，定作人即被告有權終止契約，並要求賠償因之所受損害，則原告不僅施工進度嚴重落後，屢經被告以書面或協調會方式要求原告改善未果，原告更擅自無預警停工，所餘工程則由被告另行發包施作完成，被告自得依系爭承攬契約前揭約定及民法第263條準用第260條規定請求損害賠償，並主張與原告尚得請領之工程款相互抵銷。被告得請求之金額為4,297,670 元，包括糾工代辦項目：場鑄鋼筋RC格樑護坡457,227.82元，系爭承攬契約數量為 6872平方公尺、金額860.8元，結算後實作數量為7716.05平方公尺，原告僅施作1553.95平方公尺，被告另委第三人曾中立、巫志煌接手，共施作6162.1平方公尺、單價935元（包括鋼筋及模板組立 450元/平方公尺、植生包回填320元/平方公尺、泵送車費用105元/平方公尺、噴草種植60元/平方公尺），較系爭承攬契約單價高出 74.2元，額外支出457,227.82 元（74.2x6162.1＝457,227.82元）。又針對泵送車費用，系爭工程之格樑長50公尺、高3 公尺，面積150 平方公尺，則實際上泵送車每次澆注之面積應為150平方公尺，被告以170平方公尺計算，實際上尚偏低。另委託曾中立、巫志煌接手施作場鑄鋼筋RC格樑護坡花費173,
724.75元部分，原系爭承攬契約數量624平方公尺、單價800元，結算後實作數量1286.85 平方公尺，此部分原告並未施作，以單價935元計算，尚高出135元，即額外支出173,724.75元（135x1286.85＝173,724.75 ）。另預力鋼腱地錨依系爭承攬契約所約定之數量為19,500公尺、單價965 元，經結算後實作數量23,865公尺，然其中原告僅施作6,122 公尺，被告自行施作17,743公尺、單價1,191元（包括：地錨500元/公尺、承壓板等材料640元/公尺、保護塊等材料10.6/公尺、拉拔實驗費28元/公尺、怪手費用5 元/公尺、泵送車費用
7.4元/公尺），比合約單價高出226元，額外支出4,009,918元（226x17,743＝4,009,918 ）。最後，被告自行施作之水平排水管減少支付343,200元，是原告應賠償被告4,297,670元。從而，原告得請領之工程款已全部與被告主張之損害賠償款抵銷，原告就系爭工程已無任何工程款得向被告請求給付，尚且應賠償原告，是其請求被告給付工程款並返還系爭支票，均無理由，應予駁回。
㈣並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事項：㈠「東西向快速公路八里新店線八里五股段第C804標」工程係
由國道工程局發包，總承攬人為訴外人榮民工程股份有限公司，被告係次承攬商，於94年9月6日與原告簽訂系爭承攬契約，約定由原告承攬前開工程中之系爭工程。
㈡原告因故未能完成系爭工程，其退場後，剩餘工作由被告另覓包商接手完成。
㈢依原告於退場時之施工進度，被告尚有本院卷一第 154頁參
、一、㈠所示6項工程之工程款計3,673,141元尚未給付予原告。
㈣被告曾為原告代墊下列款項，得自應付工程款中扣還：
信大公司水泥200包計32,634元，加計預力鋼絞線（12.7 公釐）數量9,360，金額230,958元，及預力鋼絞線（12.8公釐）數量6,603，金額235,727元，共計499,319元。
四、兩造爭執之事項：㈠兩造是否於97年3月3日合意終止系爭承攬契約？㈡如兩造未於97年3月3日合意終止系爭承攬契約，被告另依系
爭承攬契約第10條約定，於97年3月20日以被證2信函終止系爭承攬契約，是否有理由？㈢依原告於退場時之施工進度，被告未付之工程款數額若干？⒈原告於合約內已完工未計價之工程款數額若干？⒉合約外已完工未計價之工程款數額若干？⒊被告為原告代墊之款項數額若干？㈣被告是否有權依系爭承攬書第10條第2、3款約定，請求原告
賠償？若然，數額為何？
五、本院得心證之理由：㈠系爭承攬契約未於97年3月3日經兩造合意終止，另於同年月
20日依系爭承攬契約第10條約定，由被告向原告表示終止。⑴原告主張兩造已於97年3月3日合意終止系爭承攬契約，提
出伊公司97年3月4日皆工字第97030401號函為證，內容說明略以：「本年3月3日於貴公司（即被告）辦公室協議，長堡公司參加會議人員：袁董事長、田主任，皆友公司參加會議人員：張志呈、顏慶錤。決議終止本工程合約關係」等語，為被告所否認，並以前詞置辯。查原告於97年 2月26日即停工，在此之前，自96年11月8 日起原告施作系爭工程已有施工速度緩慢，影響後續作業及施工進度情形，而經系爭工程業主向被告反應，再由被告出具工程備忘錄提醒原告，或被告直接發函原告函請趕工，此有被告96年11月8日96長堡字第001號、97年1月22日97長堡字第011號、97年1 月24日97長堡字第013號、97年2月12日97長堡字第015號、97年1月30日97長堡函字第001號及97年2月26日97長堡函字第002 號等備忘錄及書函在卷可參（見卷一第78至80頁、第131至137頁）。該等備忘錄及書函內容略以：「貴公司（即原告）施作速度因人員技術不熟練，以致施工進度緩慢，影響榮工處後續邊坡降挖及土方清運等作業…請貴公司增派熟練人員及機具進場施工」、「因鋼筋及模板施工進度緩慢，致使業主相關橋樑推進工程無法推展，經業主指出本工程匝道一Type B第1階、6K＋680段第4階、7K＋380段第2階施工進度已明顯低於60%…請全力配合業主進度趕工，否則將依本工程合約第10條第2 項規定辦理」、「業主張主任於97年1 月29日上午明確表示…若再無法配合趕工進度，業主將派該公司分隊進場施作…」、「本案匝道一Type B第一階左側鋼筋RC格樑第三排橫樑以上之橫樑、豎樑部分…本段工程進度落後原因有二，其一貴公司格樑於組筋前放樣錯誤分不清地錨中心點與格樑中心點致使左側地錨位置有20cm偏差，右側亦因放樣錯誤致使格樑保護層不足…其二貴公司嚴重欠缺格樑模板施工人員…」、「本工程…進度先前已嚴重落後…現貴公司竟又無故停工，致使進度落後更為嚴重，本案經業主陶大主任施工協調會上指出，本工程若無法配合施工進度將收回自辦分隊在案...茲限貴公司立即在97年2月27日前復工，若再遲誤，本公司即依雙方工程合約第10條第2 項規定辦理」等情，則被告於原告自行停工前已多次要求原告配合業主要求加快施工進度，否則將依系爭承攬契約第10條約定辦理，原告施工進度已有嚴重未符進度之事實，被告抗辯因原告進度落後影響被告工程進度，又無故停工，是無由與原告合意終止契約之言，尚屬可採。此外，被告聲請傳喚其公司負責人袁建國，欲證明97年3月3日之會議兩造並無終止契約之合意，惟因前開證據已足認定此事實，故無傳喚必要，併此指明。
⑵原告主張終止契約係因被告給付工程款多次遲延，並提出
96年11月12日皆字第111201號備忘錄、96年11月26日施工協調會議紀錄、97年2 月14日皆字第021501號備忘錄及97年1、2月份向被告請領工程款項之發票乙紙為據（見卷一第65至69頁）。按契約之合意終止為契約行為，法定或約定終止權之行使則為單獨行為，後者發生效力與否，端視有無法定或約定終止之事由存在（最高法院94年度臺上字第1594號判決要旨參照）。查本件被告確有積欠原告工程款之事實，為兩造所不爭執，然兩造所簽訂之系爭承攬契約並無任何原告得據此表示終止契約之特別約定，且遍觀民法債各篇條文，均無承攬人得於定作人遲延給付工程款時終止契約之規定，是原告表示因被告給付工程款遲延而欲終止契約，並無理由。另查原告要求被告支付之款項中，包括原告主張系爭工程原始設計不良或業主變更指示，而在系爭承攬契約施工項目外施作增加之第3 地錨試驗孔及點工費用、鑽孔孔徑改以133 公釐施作費用及土釘費用，依系爭承攬契約第4條第2項約定，原則上應按業主核定數量及合約單價結算，工程項目以合約及合約變更所載為準，是否辦理原始設計變更或增加計價數額，尚待與業主協調討論，被告此部分工程款之遲延給付難謂可歸責於被告，而成為兩造合意終止契約之事由。又被告於收受前開原告主張兩造合意終止契約之97年3月4日書函後，復以97年3 月20日97長堡字第003號函向原告表示解除契約，被告自承真意實係終止契約，則觀諸前開原告自96年11月間已有工程進度延宕之問題，經被告多次去函或以備忘錄告知，均未能協調成功，依系爭承攬契約第10條第2 款：
「如乙方（原告）不能配合甲方（被告）施工進度，經甲方召開施工進度協調會，仍無改善，經二次協調會後，甲方得書面終止合約…」，則被告於原告有工程進度落後情形時，自96年11月8 日起即有上開備忘錄及書函與原告多次協調未果，是依上開系爭承攬契約之約定，以書面向原告表示終止契約之意思，應屬有據。
㈡原告得請求之工程款數額：
⑴按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，
視同自認，民事訴訟法第280條第1項前段定有明文。查原告主張依系爭承攬契約施作項目已完工但被告未給付部分，包括C804地錨、自由型格樑護坡及土釘費用，共計3,673,141 元，又原告施作非系爭承攬契約約定項目未受領工程款部分，即地錨組鍵材料共156,885 元等情，被告表示不爭執，則視同自認；另被告代原告墊付信大公司水泥200包及預力鋼絞線共計499,319元，原告應返還此部分費用等情，有被告代墊款明細表乙紙（見卷一第47頁）在卷可佐，且為兩造所不爭執，堪信為真。是前開事實，法院可採為判斷之基礎，合先敘明。
⑵原告主張合約內已完工未計價之RC格樑數量為989.55平方
公尺，為被告所否認，並以前詞置辯，原告主張之已完工未計價之RC格樑數量根據，係以被告員工田文昭會同原告員工謝明鋒進行已施作RC格樑清算、點交，合計1,916.62平方公尺，再加計施工界面上畸零數，計算得出 1974.55平方公尺，扣除已計價部分之985 平方公尺而得出（見卷二第40至42頁）。依系爭承攬契約第4條及第5條之約定，工程總價係由業主核定數量及合約單價結算，估驗款付款方式則係原告於每月20日以前檢附實際完成之估驗明細單向被告提出估驗申請，被告核定後方發給估驗款，是原告得請領之每期工程估驗款，在提出申請後須經被告核定方給付，而最終結算數量亦以業主核定數量為準，應屬兩造就系爭承攬契約工程款數額給付方式之合意。惟承攬報酬本係以後付為原則，現今工程實務雖多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已，而工程估驗款指按工程完成之數量、進度付款之方式，施工期間，承攬人得定期以書面申請估驗計價，經定作人核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，究其目的，無非係對於承攬人財務上之融資，蓋工程承攬契約一般規模龐大，牽涉鉅額交易金額，冗長之施工期間，若定作人於承攬人完成全部工程後始給付報酬，則承攬人之財務負擔勢將十分沉重，容易產生違約事項；然若定作人於工程進行期間即全部付款，定作人又須負擔承攬人將來不履約之所有風險，是以乃有所謂就承攬人已施作未經正式驗收之工作先為估驗計價，經點驗合格後，分期請求估驗計價款之設計；估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值，定作人對系爭工程估驗款之付款不應視為工程之驗收，且嗣復發現錯誤得更正之，甚而在驗收時扣減，則承攬人於各期所領估驗款，著重在對已完成工程數量確認與受領工程部分之價值，是原告雖主張依據兩造員工於97年3月6日之施作數量之清算結果計價，依實際上可請領之工程款仍須受兩造系爭承攬契約約定之拘束，除由被告核定估驗數量後方給付估驗款外，最終須以業主核定數量為結算標準，目的即為平衡定作人及承攬人間履約及價金風險。從而，被告抗辯97年3月6日兩造之清算僅係初步清算，最終仍須依據卷附業主核定之被告第九期計價計算式（見卷一第164 頁），結算施作數量並計價，從而未完成植生包之RC格樑施作部分以單價之70% 計價，應可認定，原告已施作而得請求之此部分施作完成數量為：①7k+380 Type F第二階經被告核定完成數量279.15 平方公尺（見卷一第17頁），因未完成植生包填值以70% 計價，完成數為195.41平方公尺（279.150.7 ＝195.41）；②匝道一1k+200第二階有18格未填植生包先予扣除，完成數量
955.05平方公尺（見卷一第16頁），扣除18格部分，完成數820.05平方公尺（955.05－（2.5318）＝820.05）；③匝道一1k+200第二階中18格未填植生包，以70% 計價，完成數94.5平方公尺（2.53×180.7 ＝94.5）；④匝道一1k+200第一階完成682.42平方公尺部分，全部未填植生包，以70% 計價，完成數477.69平方公尺（682.42
0.7 ＝477.69）。上開總計為1,587.65平方公尺（195.41＋820.05＋94.5＋477.69＝1,587.65），扣除已計價之985平方公尺，剩餘602.65平方公尺，以每平方公尺860.8元計算，合計此部分原告得請求之工程款應為518,761元（6
02.65860.8＝518,761，元以下四捨五入）。⑶系爭承攬契約外計價數額：
①原告主張系爭工程設計之地錨孔徑原為114mm，因認133
mm孔徑較為安全，經被告及業主同意後擴大為133 mm，因此增加施作費用979,520 元，以及為變更孔徑所為之第3試驗孔及點工費用32,328 元均應由被告給付等情，雖提出兩造於96年11月15日施工協調會議紀錄、96年11月12日皆字第111201號備忘錄及原告於96年11月26日開具之試驗孔費用發票2紙為證（見卷一第65頁、第111至112頁，卷二第71頁）。惟依系爭承攬契約第2條及第14條約定，原告須按業主要求之工程規範、工程補充說明書、施工說明書及圖說施作，有未經明示之處，原告得隨時詢問監督人員指示辦理，則原告施作系爭工程時，應以業主提供之工程規範及圖說為準進行，除非例外進行原始設計變更，方可就額外費用請求給付。關於孔徑大小測試第3 次試驗孔相關費用，查系爭工程施工技術規範第02492章「預力鋼腱地錨及岩錨」1.5.2「圖說技術資料及試驗計劃之送審」規範（見卷二第85至86頁），承包商應提供完整預力鋼腱裁製及安裝詳圖、計算書、試驗計劃及其他有關資料、試驗計劃應包括確認試驗、確認試驗旨在證明特定型式的地錨或岩錨能夠符合設計之要求，則原告為執行系爭工程之預力鋼腱地錨工項，應按上開規範提出預力鋼腱各項試驗資料，以利確認設計與材料現場執行情況相合，是原告請求之地錨試驗孔試驗費，即屬上開施工技術規範所規定由承包商進行確認試驗之費用，係原告履行系爭承攬契約之內容，應由原告負擔，不得請求被告給付，被告所辯應屬可採。另查96年3月進行試驗後，確認以孔徑114公釐施作並無危險，經系爭工程監造單位審核同意之「預力地錨施工記錄表」及圖號 SW-06-009TYPE4-土釘及地錨施工圖，註明孔徑仍為114 公釐，則施作基準並未變更，此有業主97年2 月21日96-A14-C0264號備忘錄及系爭工程監造單位96年7月9日核定上開施工圖說明可佐（見卷二第
60、61頁），由此可知試驗結果原始設計並無不妥，原告自應按原始設計施作，原告未依圖說施作而增加之費用，被告無須給付，自屬當然。原告提出前開會議紀錄及備忘錄主張被告業已同意給付，該些文件內容略以：孔徑變更以原告提送增加費用並向業主申請費用，此項變更已由中興會議中同意由114公釐改為133公釐施作；被告公司負責人亦口頭同意可以請款等語，惟查孔徑變更緣於原告主張原尺寸有危險，嗣實驗結果並無此情，原始設計無誤，系爭工程圖說既未變更，兩造間之工程款給付請求亦應遵照原先約定，原告此部分主張，並無理由。
②原告主張因原先設計有計算上錯誤，導致非於垂直邊坡
施作之預力鋼腱施作時會有部分裸露於格樑表面，故將位於7k+3 80工段右側、6k+680段第5階自由型格樑上之土釘外露處，增加施作錨頭保護塊，費用為165,600 元；另施作於自由格樑上1.2m灌漿錨筋，雖與施工圖說上採用土釘有異，惟被告於施作前已同意原告施作，此部分240,260 元費用被告亦應支付等語，提出原告96年11月21日皆字第112101號備忘錄、被告96年10月4 日96長堡字第024號備忘錄、96年10月24日96長堡字第027號備忘錄及96年12月27日堡榮字第012 號函為證（見卷一第241 頁，卷二第197至204頁）。查系爭工程之施工規範第02376-4 關於RC格樑護坡及自由型格樑護坡之價目表，單價均包括格樑構築所需人工、材料、坡面整修、開挖、回填、格樑製作安裝等，及一切必要之附屬工作費用（見卷二第147 頁），即系爭工程之工程明細上用以計價之單位，依照上開規範包含所有可能支出之工作費用，是以施作於預力鋼腱上之錨頭保護塊及1.2 公尺灌漿錨筋費用，原則上應含括在每一計價單位內費用中支用。又查1.2 公尺灌漿錨筋本非原始施工圖上採用之土釘，此有卷附原始TYPE7 自由型格樑施工圖可佐（見卷二第125 頁），而於系爭工程進行中原告提出原始設計計算有誤或原先計價不合理為由，向被告主張增加設計及單位計價數額，本標題下㈡、⑵已述及系爭承攬契約之計價係由被告先行核定估驗數量，最終結算則按業主認定數額為準，原告依約亦須按業主要求之工程規範、工程補充說明書、施工說明書及圖說施作。是本件被告雖已就上開增加工程部分向業主提出備忘錄或書函，表示建請追加保護塊及1.2 公尺灌漿錨筋費用，惟業主96年11月21日96-A14-C2006號備忘錄已回覆被告，就建請增加外部保護措施部分，仍以原設計圖為準，毋須增加施作護塊等語（見卷二第164、180頁），且業主亦未增加1.2m灌漿錨筋於計價單位費用上，原告施作系爭工程時所能支領之工程款即應以上開施工規範計價原則為準，逾雙方約定之計價單位外之費用，不應准許，原告就錨頭保護塊及1.2 公尺灌漿錨筋費用之請求，並無理由。
③RC格樑中用以堆填使用之植生包，原告主張因被告改變
施工方法致增加此部分費用306,000 元等語，查業主提供之原設計圖及原告再行製作並經核准之施工圖，皆未指明植生包之堆填方式，原則只要填滿格樑空隙即可，施工規範亦無植生包數量且原始圖說上註記為「收口向上」要求，此有上開二施工圖及系爭工程植草施工規範在卷可參（見卷二第43至45頁、第116頁至123頁），是兩造初皆誤以每格堆填20包植生包為準，被告法定代理人亦於原始設計圖上註記：「植生包以面積計算，20包／格」字樣，嗣經系爭工程之監造單位即中興工程顧問股份有限公司指示應係縮口向內，始變更施工方法，惟如此將增加植生包數量及費用，原告有向被告反應，被告表示應提出單價分析且暫施作匝道1第2階，其餘暫停施作，此據證人顏慶錤及巫志煌具結證稱：「（問：增加包數有沒有告知被告公司？）被告有請我單價分析，我有作給被告公司，被告同意在匝道1第2階先行施作，其餘先暫停施作、「（問：有暫停施作？）按照被告指示，只做匝道1的第2階」、「（問：多出來這部分有沒有跟被告公司反應？）有」等語，可知於植生包之堆疊上兩造原認知相同，係以20包堆疊一格，交與原告之原始設計圖亦有註記，但後經業主指示，方對原告變更指示，其間造成原告額外之支出，應由被告負擔費用。雖證人余明生證稱業主未反應要變更植生包堆疊方式，但其亦證稱不會指揮協力廠商，故對被告有無變更對協力廠商即原告之指示若無所知亦屬常情，與上開證人之證言並無矛盾，是原告就此部分額外增加之費用請求被告給付，實屬有據。是以前述匝道1第2階原告總完成數量
820.05平方公尺為準，除以該地區格樑每格面積7.5 平方公尺，得出此處約有109.34格RC格樑，按卷附原告所提之單價分析表所示（見卷二第46頁），每格應增加100包數量之植生包，單價為每包30.6元，乘以100得出每格增加3,060元，此區域原告則須多支出334,580元（3,060109.34＝334,580，元以下四捨五入），原告依增加使用植生包數量逾10,000 包，請求被告給付306,000元，為有理由。
⑷被告為原告墊付、扣繳費用數額及其他費用：
①原告負責人張志呈之勞健保費用78,447元，查卷附由被
告填寫之勞工退保申報表中，被申請退保原告公司之被保險人係張志誠，身分證號與原告負責人張志呈相左，年籍資料亦不同，顯非同一人，原告亦於97年2 月14日皆字第021401號備忘錄向被告反應此事，請被告返還所扣款項（見卷一第108至110頁），而此亦為被告於本院審理中所不爭執，故此部分費用應按請求返還原告。②另第1至6期保留款爭議，見卷附榮工處C804標工程兩造
96/8至97/1計價明細表（見卷一第83頁），被告已扣留之保留款係459,415 元，該筆款項之發還，應依系爭承攬契約第5條第3、4 項約定，即估驗款每期應扣除5%保留款，並俟工程完工業主最後正驗合格並接收，經原告辦妥保固保證，被告審核無誤後，依據原告請領款項扣除2.5%保固金及原告應支付被告之一切費用，並於業主退還被告保留款後，一次無息撥付款項。本件被告有無返還保留款之義務，兩造間承攬契約已經被告書面終止，是系爭保留款已無法按前開約定之條件進行撥付返還，爰審究扣留保留款之目的，係就已生之工程款暫予比例保留，待工程結束或保固期限屆滿時結算，如有損害賠償或其他費用，須扣除或抵銷後再予發給，乃為擔保履約爭議之賠償請求，是既因原告遲延工程進度而致契約終止，原告即須依系爭承攬契約第10條約定填補被告所受損害，待被告受償後方得請求發還餘額，從而，原告請求返還保留款尚無理由。另探究履約保證金繳納目的，係定作人為避免承作廠商低價搶標，未能依約施作完成工程，而要求提出，以供擔保承攬人確能依約完成工程，則於承攬人依約完工或於無可歸責於承攬人事由終止契約時，定作人自應返還該履約保證金額。查原告未能依約完成系爭工程，被告抗辯因此受有額外支出費用之損害，原告因可歸責於己之事由致契約終止而生之損害，被告未受填補前，保留原告所提之履約保證金仍有擔保損害賠償受償之實益，是原告主張終止契約後被告應返還履約保證金之請求，尚無理由，亦不應准許。③原告主張系爭工程第三期計價請款尚有差額36,476元，
請求被告返還等語，系爭承攬契約約定各期估驗款計價數量係以業主估驗為準，查業主給被告之第三期估驗地錨完成數量為1314，與原告計算之數量1350有異，將其間落差數量乘以單價965 元，再加上營業稅5%，合計即與原告主張之差額數相合（000000000＝36 。36965＝34,740。34,7401.05＝36,477），此有卷附原告提出之第3 期請款單、業主榮民工程股份有限公司就系爭工程出具之交辦或承攬工程詳細計價單可稽（見卷二第186頁、第193頁），是被告抗辯原告就第三期計價請款有溢開發票情形等語，應屬可採，被告對此部分無須給付。
④被告抗辯原告於系爭工程中，應分擔自96年11月至97年
3月止之外勞費用，共1,498,251元，其中原告已給付512,370元，尚欠985,881元，此據卷附榮工處C804標工程兩造96年8月至97年1月計價明細表、原告應分攤泰勞費用總表、業主製作之系爭工程泰勞費用每月扣款明細及96年11月至97年3 月泰勞出工卡為證（見卷一第83頁、第165至198頁），被告主張就系爭工程有支付前開款項，尚堪採信。依系爭承攬契約第9 條施工補充說明約定，除承攬單或工程明細表內有註明供給材料外，為完成本工程所需之一切人工、設備均由原告負責，是原告有依約負擔系爭工程所需人力之義務，原告雖稱被告同意將6k+680、北53-1工地增加合約外人力扣抵外勞費用，惟未提出相關證據以實其言，況證人顏慶錤證言所稱因施作與原來設計圖不同，被告於施工期間要求原告增加人力，搬運材料進場等情，因原告自96年11月後即有工程進度落後問題，有加派人力趕工之需求，且實際上系爭工程之設計及圖說未如證人所言有所變更，是並無被告同意負擔人力費用及被告要求原告額外施作項目等事實，原告基於履行系爭承攬契約之義務，應負擔此部分之人力費用，被告抗辯，實有理由。
⑤被告抗辯為確認原告使用之鋼筋數量，支付運費委託吊
車將原告施作現場剩餘鋼筋載至三民地磅處過磅，依無因管理之法律關係，應由違約停工之原告負擔之，並提出97年3月12日吊車公司之托運單為據（見卷一第199頁），惟查被告指稱因原告97年2 月26日無預警停工，拒不復工，方於97年3 月20日去函表示終止契約，則終止契約日前兩造間之承攬契約仍在，被告僅能依系爭承攬契約決定行使是否行使終止權，或按民法第502 條、第
503 條規定要求原告損害賠償、減少報酬或解除契約，並無權利要求原告清點交付現場材料，原告仍有提出承攬債務給付之權利，從而，被告自行委託吊車公司進行現場材料之托運，與無因管理規定不合，原告亦未因此享有管理所得之利益，被告自不得請求原告給付費用。⑥依系爭承攬契約第9條第3項及第4 項約定，鋼筋係按原
告提送業主核可之施工圖數量加計2%損耗供給，而混凝土亦由業主提供，原告為施作系爭工程本可依約向業主領用鋼筋及混凝土，被告抗辯原告有超用鋼筋及混凝土致經業主扣款，原告應返還此部分之費用與被告等語，提出業主之混凝土及鋼筋超用之扣款表、被告製作之原告領用鋼筋及混凝土數量表及原告領用鋼筋簽收單等為證（見卷一第203至216頁），惟查上開由被告自行製作之混凝土領用數量表，其上並無原告公司人員之簽名，無法與原告實際領用情形勾稽，又鋼筋領用數量表雖多有原告領用鋼筋簽收單可佐，足見係由原告領用，但二者無法與業主鋼筋及混凝土超用扣款表連結，無法確認實際超用情形，被告所稱尚無足採，原告就此部分無須負擔返還責任。
⑦被告稱原告為購買夾板、角材模板，先向被告借支157,
050元，後返還32,000元及扣除匯款短少30元，仍有125,020元未返還，並有原告所簽之借款單、被告匯款單為證（見卷一第126頁、第128頁）。查前開借款單記載：
「先行借支政新實業股份有限公司夾板、角材模板新臺幣157,050 元（本借款於工程結束前扣完即可）」等語，對照匯款單上記載匯款金額僅156, 990元，則扣除原告已返還之金額，被告所辯即使屬實，其對原告之借款債權餘額係124,990 元，非被告主張上揭數額。另查原告於停止系爭工程施工前，被告有於97年1 月22日、97年1月30日、97年2月12日以備忘錄或書函方式向原告表示，原告公司之模板施工進度緩慢、模板工班嚴重不足、欠缺格樑模板施工人員等語，是原告施作系爭工程確有使用夾板、角材模材等模板材料之需要，以因應不斷落後之模板施工工項。再據證人巫志煌即原告之小包廠商證稱：模板進度來得及的話是我們要付的，因為要全面趕工，沒有錢，所以被告法代要我們買，當初沒有講錢要先借給我們；但有看到單據上面說是借款單及在工程結束前扣完即可，模板到工地後就開始施作；後來給曾中立他們使用等語，又據證人曾中立所陳：到達施工現場已有有模板在；有使用巫志煌的模板等情，綜上，足見原告為趕工有購買模板需求，亦有簽署借款單以購買模板，所得款項雖非直接交付原告，惟已匯入支付購買模板費用，原告亦取得模板，並加以使用，自應按消費借貸之法律關係返還數額124,990元之借款。⑧被告稱原告領用八號鐵絲，提出八號鐵絲出貨單及原告
領用八號鐵絲單等為據（見卷一第200至202頁），因原告依約應自行負擔材料費用，被告已代為墊付此部分費用，原告應返還之。惟查上開單據僅97年1 月17日原告領用八號鐵絲15綑單據，及97年1月5日出貨單號000000
00、品名規格為「鉛線8#」之出貨單，在系爭承攬契約之存續期間內領用或買受，此部分原告依上開契約第 9條第1 項約定，有給付之義務；其餘單據則有非契約存續期間買受，有非原告簽名，自難謂原告有給付價款之義務。從而，原告應負擔之數額為98年1 月17日原告領用八號鐵絲單據及97年1月5日出貨單之價款，前者因未列明單價，則同依後紙單據之單價40元計價，兩者合計為40,000 元（10,000＋75040＝40,000），原告自應給付之。
⑸綜上，原告因承攬法律關係而得向被告請求之工程款有兩
造不爭執之C804地錨、自由型格樑護坡及土釘費用，共計3,673,141元，原告已施作之RC格樑工程款518,761元，因被告變更指示而額外增加之植生包費用306,000 元，以及合約外原告另給付之地錨組鍵材料共156,885 元與多扣而應返還之原告公司負責人勞健保費用78,447元。另原告須返還被告代原告墊付信大公司水泥200 包及預力鋼絞線共計499,319元，施作工程應負擔之外勞費用985,881元，八號鐵絲40,000元，及向被告借支之模板費用124,990 元。
是原告尚可請求之工程款為3,083,044元（3,673,141＋518,761＋306,000＋156,885＋78,447＝4,733,234。4,733,234－499,319－985,881－40,000－124,990 ＝3,083,044）。
㈣原告遲延工程進度，經被告依系爭承攬契約第10條第2、3款
規定，以書面表示終止契約，被告自得依同條規定要求原告賠償損害，並以此損害賠償與原告請求為抵銷。
⑴原告因自96年11月8 日起，多次經被告以備忘錄及書函通
知加快工程進度，後仍未達進度要求且自行停工，被告方於97年3 月20日去函原告表示終止契約等情，已經上述㈠認定，原告之遲延給付依系爭承攬契約第10條約定，應負擔被告蒙受之損失。按民法第260 條規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；此為當事人依法律規定終止契約時所準用，復為同法第263 條所明定。基於同一法理，如依契約約定終止之情形，應可類推適用。因此，約定終止權人於終止以前，如已有之損害賠償請求權，不因約定終止權之行使而受影響。又按民法第260 條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則（最高法院95年度臺上字第2152號裁判、55年臺上字第1188號判例意旨參照）。是本件被告依雙方之約定內容表示終止契約，無妨被告早因原告施工進度遲延、債務不履行所生之賠償請求權行使，被告自可按一般損害賠償法則向原告請求賠償。
⑵被告辯稱因原告施作進度遲延受有損害，終止契約後尚須
糾工代辦系爭工程，以達業主要求進度，額外支出之費用4,297,670 元，為其損害數額，對原告之請求主張抵銷等語，就糾工代辦部分提出另行發包工程承攬單、工程計價單、買受現場施作材料發票、35公尺地錨單價分析表及手寫費用計算式等為據（見卷一第219至234頁），且經後來承包工程之證人曾中立證述：終止契約後，被告請其幫忙施作綁模及鋼筋的RC格樑、植生包回填工程等語明確，是被告於原告停工後為完成系爭工程，為糾工代辦系爭工程之事實，應可認定。查損害賠償之填補，無論所受損害抑所失利益，賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件，衡量賠償之標準，仍應確定實際上之損害額，始能定其數額之多寡。查被告提出糾工代辦明細表（見卷一第162至163頁），項次F1-01 下細項「植生包堆疊」工項說明由曾中立之單價每平方公尺320 元計算，原告雖主張數額過高，惟與卷附原告提出之單價分析表相較（見卷二第46頁），每格RC格樑需120包植生包，每包30.6 元，以原告所提單價分析表適用之RC格樑規格為2.5公尺3公尺計算，原告提供之植生包堆疊每平方公尺單價約每平方公尺490元（30.612 0＝3,672。3,6727.5＝490 ，元以下四捨五入），被告所提此部分單價尚屬合理。衡情為加快落後之工程施作進度，加上嗣後另行分項發包，本與原先承攬價格有所落差可能，原告主張被告支出不實或超額支出云云，委無可採，是堪認被告確因原告違約停工、終止契約後，另糾工代辦額外支出費用而受有損害4,297,67
0 元。而按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。是被告以原告應負擔之4,297,670元債務，主張與前揭原告得請求被告給付之3,083,044元債務相互抵銷，揆諸前開規定，該債務既已均屆清償期且給付種類相同，核屬抵銷適狀，自應予准許。從而，被告行使抵銷權後，原告即無可請求被告給付之數額，而不得再以工程款請求權向被告為給付之主張。
㈤按合約簽訂同時乙方應交付工程總價百分之十由乙方公司開
據之公司本票予甲方（並附到期日授權書），當作履約保證。俟本工程竣工（含追加數量）經業主驗收合格並經乙方辦妥保固保證後，一次無息償還。違背或不履行工程合約及工程附帶條款時，甲方得隨時解除合約並沒收履約保證金，乙方不得提出任何異議，並放棄先訴抗辯權，且甲方得不經任何法律或行政程序自然處理該款。系爭承攬契約第8 條定有明文。是本件原告交付系爭支票予被告，雖與上開約定以本票作為履約擔保之方式不同，然其目的仍在於擔保工程之依約完成，則於原告仍須負擔損害賠償責任，或未依約履行，或未辦妥保固保證之情形下，其擔保目的尚未消滅，自不得請求返還。依前開所述，原告仍有應負損害賠償責任之情事，且原告亦未舉證其已依約辦妥保固保證，則其請由被告返還系爭支票，亦屬無據，難以准許。
六、綜上所述，原告主張被告應給付承攬報酬並返還相關款項之主張，雖屬有據，然被告所為之抵銷抗辯，為有理由，則於被告為抵銷之意思表示時，原告之工程款請求權即因抵銷而受清償，不得再對被告為請求，且原告尚應對被告負損害賠償責任，又未辦妥保固保證，則其交付系爭支票之擔保原因仍屬存在，自不得請求返還。從而，原告依系爭承攬契約、無因管理與不當得利之法律關係，請求被告給付 6,542,399元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及將系爭支票返還原告，均無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不再一一論列，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 11 月 2 日
民事第四庭 法 官 余明賢以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 2 日
書記官 楊勝欽